一、商業(yè)秘密合理的保密措施

保密措施是創(chuàng)設(shè)雇員和雇主之間的保密關(guān)系以及為法院保護(hù)原告的商業(yè)秘密提供依據(jù)。一定程度上來(lái)說(shuō)，正是保密性或者管理性創(chuàng)設(shè)了商業(yè)秘密。在商業(yè)秘密案件中，原告多多少少都能證明自己采取了保密措施來(lái)保護(hù)自己的商業(yè)秘密信息，但原告的舉證難點(diǎn)在于，不僅要向法院證明自己采取了保密措施，而且要證明這些措施在特定的環(huán)境下是“合理的”?！昂侠淼摹辈攀窃娴呐e證重點(diǎn)所在。然而，合理與否是一個(gè)彈性極大的詞，法律并不要求當(dāng)事人采取一切可能的保密措施。“判斷原告是否采取了合理的保密措施，這個(gè)問(wèn)題取決于每個(gè)案件的具體情況，并需要考慮要求保護(hù)的信息的性質(zhì)以及原被告雙方的行為”?？雌饋?lái)，對(duì)于合理的保密措施的證明也不存在事先的標(biāo)準(zhǔn)了。

對(duì)于判斷保密措施是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以借鑒美國(guó)法院的做法。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是——“對(duì)于雇主而言，只要使雇員認(rèn)識(shí)到他所接觸的信息的商業(yè)秘密狀態(tài)，那么雇主對(duì)商業(yè)秘密就盡到了合理的保護(hù)”。類推的話，應(yīng)該說(shuō)，只要合理的第三人能夠意識(shí)他正在或?qū)⒁佑|到的信息是他人的商業(yè)秘密，那么商業(yè)秘密的持有人的保密措施就是合理的。在這里，要強(qiáng)調(diào)的是，不論是雇員還是社會(huì)上的一般人也好，對(duì)他人的商業(yè)秘密所需要盡到的合理的注意義務(wù)。

我們可以通過(guò)一個(gè)具體的案例來(lái)看雇員和第三人的合理注意義務(wù)以及保密措施合理與否的判斷。

在USM Corp V. Marson Fastener Corp案中，原告USM公司對(duì)其商業(yè)秘密的保護(hù)不能說(shuō)是盡善盡美的，比如，公司禁止員工未經(jīng)允許攜帶物件出廠，但是保安人員并不經(jīng)常檢察員工的公文包和飯盒。主張商業(yè)秘密保護(hù)的機(jī)械產(chǎn)品和工廠的其他設(shè)備擺放在一起，也沒(méi)有采取其他措施限制員工接觸該產(chǎn)品。機(jī)械圖紙等也未標(biāo)識(shí)秘密字樣。與員工的保密協(xié)議也沒(méi)有對(duì)要求保密的內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確的定義和描述，等等。

但是法院仍然認(rèn)為原告盡到了合理的保密義務(wù)。理由是：

盡管保密協(xié)議內(nèi)沒(méi)有將特定的信息命名為商業(yè)秘密，但是法院發(fā)現(xiàn)協(xié)議的條款涵蓋了制造工藝?yán)锏乃忻孛苄畔ⅲ@樣的協(xié)議至少能讓雇員意識(shí)到其工作內(nèi)容涉及到商業(yè)秘密。

被告的獲取手段起了很大的作用。法院發(fā)現(xiàn)，在被告通過(guò)引誘USM公司雇員泄密和得到詳細(xì)加工圖紙以前，被告仿制原告包涵商業(yè)秘密的機(jī)械設(shè)備的行為一直沒(méi)有獲得成功。正是其不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為，證明了原告保密措施的合理性。法院認(rèn)為被告的行為與原告的保密措施是否合理有密切的關(guān)系。

法院指出，保密措施需要的是最佳而不是最多。超過(guò)了一個(gè)最佳的合理范圍，直接或間接的保密成本就會(huì)超過(guò)值得保密的商業(yè)秘密本身的價(jià)值。

由此，可見(jiàn)對(duì)于權(quán)利人的保密措施而言，除了秘密信息的持有人需要盡可能的采取可能的保密措施對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行管理以外，我們還應(yīng)該注意雇員和一般人員應(yīng)該盡到的合理注意義務(wù)。在商業(yè)秘密法領(lǐng)域，不論對(duì)于權(quán)利性質(zhì)如何爭(zhēng)論，公平和正義永遠(yuǎn)是其不能忽視的立足點(diǎn)。在要求權(quán)利人采取保密措施的同時(shí)，也要強(qiáng)調(diào)雇員本身的職業(yè)道德和操守。

二、判斷保密措施合理與否的參考因素

雖然，保密措施是否合理必須依賴案件的具體事實(shí)進(jìn)行判斷，但是，由于權(quán)利人可采取的保密措施的有限性，對(duì)于保密措施是否合理，筆者認(rèn)為可以借鑒美國(guó)案例的做法，將下列因素作為具體案件的參考。如

1、是否有明確的合同限制信息的披露；

2、用來(lái)防止未授權(quán)第三方獲取信息而采取的保密措施的性質(zhì)和程度；

3、信息披露的情況，從中可知未經(jīng)權(quán)利人允許，未來(lái)的在披露是被禁止的；

4、信息處在公共領(lǐng)域的程度或者第三方通過(guò)專利方面的信息，公開(kāi)市場(chǎng)是否能“輕易獲取”。

也可以看原告是否：

1、要求雇員簽訂保密協(xié)議或通過(guò)其他方式告知信息的秘密性；

2、對(duì)重要的生產(chǎn)區(qū)域或者文件標(biāo)識(shí)警告標(biāo)志或者其他提示注意的符號(hào)；

3、對(duì)外來(lái)訪客的參觀訪問(wèn)采取一定措施，如：要求簽訂保密協(xié)議，禁止對(duì)廠房或重要生產(chǎn)流程的參觀；

4、對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行分割，這樣，某一步驟或者某一個(gè)人的泄密不會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密整體的泄露。

5、對(duì)原材料的名稱進(jìn)行處理，撕毀名稱或者以代碼標(biāo)識(shí)。

當(dāng)然，需要注意的是，不論原告在訴訟之前采取了多少的保密措施，是上面所列參考因素的全部還是僅僅是以上的一種或幾種，判斷商業(yè)秘密的保密措施是否合理，仍然需要根據(jù)具體的案情個(gè)案分析。

三、合理保密措施的證明

具體到訴訟過(guò)程中，原告可以提出下面的證據(jù)來(lái)證明其采取的保密措施是合理的：

（一）保密措施合理性的直接證據(jù)

1、被告的不正當(dāng)獲取行為——保密措施的合理性問(wèn)題與不正當(dāng)獲取行為之間成正比關(guān)系

被告采取不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取原告的商業(yè)秘密，本身就足以說(shuō)明他通過(guò)正當(dāng)方式無(wú)法獲得商業(yè)秘密，足以說(shuō)明原告的保密措施是合理的。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，被告的手段越不正當(dāng)，原告的保密措施就越完備。Electro-Craft Corporation V. Controlled Motion案中，法院就是從這樣一個(gè)事實(shí)中認(rèn)定原告的保密措施是合理的，即：在采用誘騙、收買的方式得到原告的機(jī)械圖紙和前雇員之前，被告未能成功仿制出原告的機(jī)械設(shè)備。

2、商業(yè)秘密信息足夠的秘密性

如果該信息的價(jià)值和保密性非常明顯，那么商業(yè)秘密持有人采取具體保密措施這一證據(jù)也許就不必要了。顯然，如果一個(gè)秘密信息知道的人非常的少，幾乎無(wú)法從外界通過(guò)正當(dāng)手段獲取，足夠的秘密性本身就是保密措施合理的說(shuō)明。

（二）保密措施合理性的間接證據(jù)——當(dāng)事人之間的信任關(guān)系

需要特別注意的是原被告之間的關(guān)系對(duì)于保密措施的影響。這種特殊關(guān)系是保密措施證明過(guò)程中一個(gè)很重要的間接證據(jù)。顯然，當(dāng)人們?cè)叫湃我粋€(gè)人的時(shí)候，越不設(shè)防。那么，秘密信息的對(duì)象也負(fù)有不濫用這種信任的義務(wù)，違背保密關(guān)系。（商業(yè)秘密法）中一個(gè)毋庸置疑的趨勢(shì)是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中認(rèn)可和貫徹較高的商業(yè)道德準(zhǔn)則。當(dāng)事人之間的關(guān)系越親密，法律對(duì)保密措施的要求就越少。

Elm City Cheese Company V. Mark Federico一案中就是信任關(guān)系對(duì)保密措施合理與否影響的一個(gè)實(shí)例。案中，原告Mark Federico曾經(jīng)是Elm奶酪公司的副董事長(zhǎng)和會(huì)計(jì)師。在任職于Elm公司的同時(shí)，Mark Federico也創(chuàng)辦了自己的奶酪公司，采用與Elm公司同樣的生產(chǎn)工藝，使用同樣的奶源制造奶酪，并且銷售給原告的客戶。本案的特點(diǎn)在于，原告幾乎未采取傳統(tǒng)的保密措施來(lái)保護(hù)自己的商業(yè)秘密，于是，法院著重分析了原被告之間特殊的關(guān)系，認(rèn)定被告存在保密義務(wù)?；贔ederico和Weinstein之間持續(xù)數(shù)年之久的親密關(guān)系，Elm公司有理由相信Federico不會(huì)侵占它的奶酪生產(chǎn)工藝和其他方面的商業(yè)秘密，因而，盡管Elm公司沒(méi)有對(duì)Federico通過(guò)進(jìn)一步的措施去保護(hù)其擁有的商業(yè)秘密，它仍然符合“根據(jù)具體情況采取合理保障措施”的要求。原被告之間的關(guān)系產(chǎn)生默示的保密合同。

保密措施是否合理必須依賴案件的具體事實(shí)進(jìn)行判斷，但是，由于權(quán)利人可采取的保密措施的有限性，對(duì)于保密措施是否合理，筆者認(rèn)為可以借鑒美國(guó)案例的做法。

盡管保密協(xié)議內(nèi)沒(méi)有將特定的信息命名為商業(yè)秘密，但是法院發(fā)現(xiàn)協(xié)議的條款涵蓋了制造工藝?yán)锏乃忻孛苄畔ⅰ?/p>