一、專利流氓的地域性

美國專利流氓并非我國的“惡意訴訟者”，前者利用制度缺陷合法獲取專利，后者根據(jù)我國司法判例，一般指惡意獲取不應授權的專利并提起侵權訴訟的人。美國無疑是專利流氓的重災區(qū)，以致《美國發(fā)明人法》（AIA）第34條強令美國政府問責辦公室（GAO）調查它們?yōu)E用訴訟的問題。根據(jù)后續(xù)的權威報告，美國專利流氓訴訟數(shù)量劇增，2012年超過2500個，占全美專利訴訟的62%，因之流向專利流氓的金額在2011年高達290億美金，且這些錢最終很少回流到研發(fā)領域。但是，專利流氓在目前并沒有演變成困擾各國的難題。例如，學者對英格蘭和威爾士專利法院的實證研究表明，英國專利流氓的比例遠低于美國。

我國企業(yè)遭遇過的專利流氓事件也主要發(fā)生在美國。但目前國內有觀點認為專利流氓會蔓延到中國，認為國外專利流氓已在中國布局，將用國內問題專利攻擊中國企業(yè)；甚至有媒體呼吁出臺“國家戰(zhàn)略”以應對專利流氓現(xiàn)象。此類預言貌似先見之明，實則缺乏對滋生專利流氓的美國專利法律制度的深刻剖析。專利流氓現(xiàn)象唯獨蔓延于美國，離不開法律制度方面的原因。

二、美國專利流氓的制度根源

美國專利制度的欠缺

美國早年在IT產業(yè)發(fā)明的可專利性上過于寬松，埋下今日專利流氓的禍根。在1999年CAFC的State street Banks案全席判決后，美國承認商業(yè)方法本身的可專利性，允許就任何有用的、具體的和有形的發(fā)明獲取專利。該標準盛行10余年，直至Bilski案的出現(xiàn)。在這段期間，部分因為缺乏完備的在先技術數(shù)據(jù)庫和有經(jīng)驗的審查員，此類專利申請的授權率高達90%，幾乎兩倍于普通專利申請的授權率，結果是商業(yè)方法專利卷入訴訟的可能性要11倍于化學專利，且82%的NPE案件都涉及軟件專利侵權。

其次，這些專利權利要求充斥著功能性表述，保護邊界寬泛模糊，成為審查和侵權判斷階段的難題，動搖了專利權的財產權基礎。專利制度的公示價值受到嚴重腐蝕，即便有豐富專利預警經(jīng)驗的大公司，也難以從專利分類體系和專利公開信息中鎖定相關專利以避免侵權。

美國專利權人的民事訴訟程序

如果說專利流氓借助美國寬松的專利授權環(huán)境獲取到了精良的武器，那么美國專利訴訟程序則為它們提供了一個絕佳的戰(zhàn)場。

第一，美國某些司法管轄區(qū)特別優(yōu)待專利權人。例如有文獻指出，大約五分之一的美國專利侵權訴訟都是在德州馬歇爾小鎮(zhèn)發(fā)起，因為公認該地的法官和陪審團更支持原告專利權人。第二，認定構成專利侵權時，美國法官通常會頒發(fā)永久禁令，且專利權人通?？色@得高額損害賠償。這使從事實業(yè)的被告處于極端不利的談判地位。第三，在律師費開支上，原告具有絕對優(yōu)勢，往往能利用勝訴酬金方式節(jié)約訴訟開支，但被告即便勝訴，原則上也無法獲得律師費補償。第四，在證據(jù)開示環(huán)節(jié)，被告負擔沉重，原告則因為沒有實施行為負擔很小。尤其“電子證據(jù)開示”要求實施者披露大范圍的證據(jù)，包括電子郵件、即時通訊信息、網(wǎng)站、其它電子儲存信息等，被告得收集的文檔動輒百萬計（最終實際被用上的極少）。可見，到最后往往是訴訟成本而非專利侵權與否的考量。

三、美國專利流氓訴訟的最新趨勢

美國專利制度的上述特點，使專利訴訟的天平傾斜到原告一方，給專利流氓訴訟創(chuàng)造了絕佳的生態(tài)環(huán)境。為抑制專利流氓，美國已做了相應的政策調整。首先是在授權、復審和侵權環(huán)節(jié)，提高專利的可專利性標準，減少問題專利；其次是削弱專利權人在訴訟環(huán)節(jié)的成本優(yōu)勢地位。本文主要介紹第二方面的最新進展。

提高獲得永久禁令的難度

禁令是專利權人最重要的救濟手段。一旦判定侵權成立，美國法院通常都會向專利權人頒發(fā)禁令救濟。永久禁令對從事制造業(yè)的被告具有極大的威懾力，所以成為專利流氓迫使被告和解的利器。2006年黑莓手機制造商RIM公司最終向NTP支付6億多美元和解費，就是迫于禁令的壓力。在業(yè)界呼吁之下，美國聯(lián)邦最高法院通過eBay案（2006）提高了獲取永久禁令的難度。根據(jù)該判例，在授予永久禁令之前，原告至少必須證明，已經(jīng)遭受到了無法彌補的損害，以及其他法律救濟不足以補償該損害。由于專利流氓通常沒有具體實施專利，所以較難滿足這兩個要件。

但仍有地方法院在適用eBay案規(guī)則時，向NPE頒發(fā)永久禁令，例如CSIRO v.Buffalo（2007）。在該案中，CSIRO通過許可研發(fā)成果以資助后續(xù)研發(fā)活動，其起訴Buffalo侵犯其局域網(wǎng)無線技術，主張永久禁令，并獲得地方法院的支持。地方法院認為該案符合eBay案的四要素測試法，理由是（1）CSIRO大部分研發(fā)經(jīng)費源自專利許可費收入，訴訟開支導致其研發(fā)活動的減少；（2）侵權產品損害了它的聲譽；（3）CSIRO許可協(xié)議還包含支付許可費之外的其他實質性限制條件，因此僅損害賠償不足以救濟。該案在上訴中因專利顯而易見性問題而被撤銷，但頒發(fā)禁令的理由并沒有受到質疑。

另一個判例是Harris v.FedEx（2011）。在該案中，原告Harris起訴FedEx侵犯其若干與飛行器飛行數(shù)據(jù)傳輸有關的專利。陪審團認定專利有效且存在故意侵權，原告旋即請求永久禁令。地方法院主要分析原告是否遭受了不可彌補的損害，并支持了原告的請求。法院認為，原告選擇許可而不自己制造專利產品，并不說明它就不會遭受到不可彌補的損害。雖然原被告并非直接競爭者，但是原告的被許可人與被告之間有直接競爭關系，所以被告行為直接干預到了原告的許可機會。法院還發(fā)現(xiàn)，原告在商業(yè)化其專利組合時有過諸多嘗試，包括自己制造、轉讓專利以及將專利許可給某些單位。在本案中，法院還在于區(qū)分了原告的許可模式與其他不論對象的樣板式許可模式。法院認為，由于原告并非采取樣板式許可模式，而是嚴格挑選被許可人，如果繼續(xù)允許FedEx行使侵權行為，將給原告的許可市場帶來不可彌補損害的風險。

這些判例表明，在禁令的問題上，法院正謹慎區(qū)分真正的專利流氓與有創(chuàng)新活動和認真從事市場經(jīng)營的NPE，后者仍有獲得禁令救濟的機會。

被告勝訴時有可能獲得律師費補償

根據(jù)《美國專利法》第285條，勝訴方在“例外情況”下可獲得合理的律師費賠償。法院判例指出，“例外情況”指惡意進行訴訟或者以不正當行為獲得專利并訴訟。近期法院還判決，如果NPE起訴多名被告的目的是獲取和解費，則此類帶有勒索性質的訴訟同樣構成該條的“例外情況”。例如在Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp.（2011）中，原告對許多被告發(fā)起了100多項訴訟，然后很快又向被告提出和解協(xié)議，和解金額遠低于訴訟成本。兩級法院都認為，原告承擔的訴訟風險很低，但給被告帶來了高昂的律師費，這些無客觀根據(jù)的訴訟是惡意提起的，是以高額訴訟成本要挾被告達成和解協(xié)議，帶有“勒索之印記”（Indicia of Extortion），應適用第285條。結果，被告獲賠律師費和其他費用約50萬美金，原告還被另外罰款14萬余美金。類似的，在Homeland Housewares（2013）案中，因為證實專利權人Sorensen沒做侵權調查就起訴并且在訴訟中具有不當行為，所以法院在判決中同樣支持補償律師費的請求。這類判例意味著，即便原告沒有不正當獲取專利，但只要沒有依據(jù)地提起專利訴訟，目的就是盡早獲得和解費用，那么被告在勝訴的情況下，專利權人就可能要承擔起被告方的律師費用。不過根據(jù)日前信息，美國聯(lián)邦最高法院9位大法官對此尚未達成一致看法。但有的州的做法走得更遠，例如2013年佛蒙特州通過《惡意主張專利侵權法》，允許政府起訴專利流氓針對本州企業(yè)的勒索性訴訟行為，且近期已有此類公訴提起。此舉雖有爭議，但大受反對專利流氓者的稱贊，俄勒岡等幾個州已效仿提出類似法案。

提高合并審理案件的要求

根據(jù)AIA也即《專利法》第299條，從2011年9月起，原告不能僅因為多個被告都侵犯同一個專利就將他們合并處理，除非被告共同開發(fā)侵權產品并各自制造、銷售該產品，或者某被告的產品包含有其他被告的部件產品的，則可以合并合理。據(jù)統(tǒng)計，在新法施行后，在德州起訴的專利案件的被告平均數(shù)從之前的10個下降到2.7個。當然，限制合案審理的規(guī)則也催高了專利流氓訴訟的數(shù)量。

不過，在AIA生效后，專利流氓還可以求助于“多區(qū)訴訟”（MDL）規(guī)則（28 U.S.C. 1407（a）），部分合并審理案件以節(jié)約訴訟成本。例如，按照MDL規(guī)則，當不同管轄區(qū)有多個民事訴訟，且這些訴訟有一個或多個共同事實問題，則案件可以移送到同一地方法院，合并審理某些庭前程序，諸如證據(jù)開示、權利要求解釋（馬克曼聽證會）和簡易判決等等。而且，在In re Bear Creek Technologies（2012）中，“多區(qū)訴訟司法小組”（JPML）判決新專利法限制合案審理的規(guī)定并不適用于MDL制度?？梢灶A見，MDL規(guī)則將成為以后專利流氓合并案件的有力工具。

訴訟管轄地的選擇

以前專利流氓最親睞德克薩斯州東區(qū)地方法院（EDTX），但2011年后該轄區(qū)數(shù)名法官退休，因此該地區(qū)的新狀況有待進一步觀察。德拉華州地方法院（DE）同受青睞，因為許多公司在該州組建，在該地起訴很容易滿足屬人管轄而不易被轉移管轄；而且該區(qū)通常要完成證據(jù)開示后，才進行權利要求解釋和簡易判決，這導致訴訟初期難以評判案件最終結果。這種難以預測的局面恰恰是專利流氓渾水摸魚所需要的。

針對這種情況，被告?zhèn)冊诮觐l繁提出移送管轄的動議，且不時被CAFC接受。例如在In re TS Tech USA（2008）中，EDTX駁回了被告的移送管轄申請，但上訴時CAFC認為，被告主營業(yè)地不在EDTX，且主要證據(jù)在俄亥俄州和密西根州，所以將案件移送到俄亥俄州南區(qū)地方法院。類似的，在In Re Link_A_Media Devices（2011）中，CAFC指出公司注冊地在DE并非確定管轄的決定性因素，并將案件移送到加州北區(qū)法院，理由是被告主營業(yè)地、雇員、發(fā)明人以及與專利有關的證據(jù)都在加州，且原告在加州有關聯(lián)公司。

為避免案件從有利的司法管轄權被移送到其他管轄區(qū)，專利流氓開始采取名為“錨點案件”（Anchor Case）的訴訟策略：首先在自己喜歡的司法管轄權起訴某位最不可能被移送管轄的被告，然后等案件成熟后，在該法院以同一專利起訴其他被告侵犯專利權。在這種情況下，如果被告請求移送管轄的，原告便可舉起司法經(jīng)濟原則的大旗，主張應由已熟悉該專利的法院審理后續(xù)案件?？梢灶A見，“錨點案件”與MDL規(guī)則的結合，在將來仍可為專利流氓提供一定的生存空間。

減少被告電子證據(jù)開示的負擔

CAFC在2011年發(fā)布了《電子證據(jù)開示模范指令》，縮小相關性弱的郵件證據(jù)的開示范圍（保管人、搜索詞和搜索期間）。例如對電子郵件，當事人可以請求各開示方提供的保管人數(shù)量最多為5名，針對每名保管人的搜索詞最多5個，除非有正當理由且經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致方可調整。要求超出上述范圍開示的，應自行承擔額外費用。雖然該模范指令并不具有約束力，但已經(jīng)有若干地方法院采用該指令，例如加州北區(qū)、德州東區(qū)、紐約南區(qū)等。另外，2012年CAFC向ITC提議精簡337調查中的電子證據(jù)開示程序，且ITC最終在2013年修改了自己的《訴訟程序規(guī)程》（ITC’s Rule of Practice），限制證據(jù)開示數(shù)量以節(jié)省當事人的訴訟成本。

此外，根據(jù)美國民事訴訟規(guī)則第1920條，法院在一定條件下可以自由裁量敗訴方承擔對方電子證據(jù)開示的開銷。例如在In re Ricoh Company案中，Ricoh起訴被告.Synopsys侵犯專利權，案件經(jīng)過7年之后，地方法院以簡易判決判定被告不構成侵權，并要求原告補償被告費用約100萬美金。Ricoh不服，提起上訴。聯(lián)邦巡回法院判決：第一，生成電子文檔的費用可以根據(jù)第1920（4）條加以補償，除非當事人事先有不同約定；第二，主張補償復印費用必須具體明確，勝訴方必須證明其負擔了特定文檔的具體開銷，并證明是在對方要求下復制并提供給了對方。

337調查的增加及起訴資格的限制

2010年之后，專利流氓趨于轉向ITC發(fā)動337調查，因為該程序雖然不支持損害賠償，但“優(yōu)點”非常明顯：首先是審結時間較短（通常1年內），因此很少支持被告的專利無效和中止審理的請求；其次，可以同時指控多名被告而不受到美國新專利法第299條有關合并審理規(guī)定的約束；再次，ITC一旦認定侵權成立，除非有違公共利益，否則都頒發(fā)排除令。例如，在Spansion v.ITC案（2010）中，法院明確判決專利權人在獲取337調查的“排除令”時，并不受到eBay案的限制。這對希望獲取禁令的專利流氓而言極具吸引力。

值得關注的是，ITC已經(jīng)采取了相關的改革。除了電子證據(jù)開示問題，在啟動程序上，ITC首先在Laminated Packaging案（2013）中首創(chuàng)了獨立前置的起訴方“國內產業(yè)”資格的證據(jù)審查聽證會。在該案件中，德州LPI公司起訴15個不同行業(yè)的被告侵犯其2個專利，它認為自己在涉案專利許可上有實質性投資，且該專利的前所有權人和被許可人有實施專利的行為，因此自己符合國內產業(yè)標準。ITC在受理該案時，要求行政法官在100天內就資格問題做出決定。目前ITC已經(jīng)修改了《訴訟程序規(guī)程》，要求專利權人在起訴時陳述其滿足國內產業(yè)的資格要求，并將此作為提高專利權人起訴行為透明度的眾多要求之一。

不過，啟動337調查并不需要申請人具體從事專利產品制造，這點在法律規(guī)定和司法判例上都很明確?！?988年綜合貿易及競爭法》規(guī)定，有研發(fā)或對許可有實質性投資的，都滿足“國內產業(yè)”要件。在Lamina Packaging案之前，CAFC在Interdigital Communications v.ITC案中判決，第337條的救濟并不以原告從事知識產權產品制造為前提。

防御性信托或防御性專利聚合體

針對專利流氓，美國近年還孕育出一種商業(yè)模式即“防御性專利聚合體”（DPAs），其基本模式是由服務組織提前在市場上購買專利流氓可能感興趣的專利，然后許可給組織成員，成員向組織投資或者交納會費。DPAs的代表是AST（Allied Security Trust）公司和RPX（Rational Patent X）公司。

2008年成立于新澤西州的AST公司采取“抓入再放出”（catch and release）模式。簡單來說，就是先由成員公司通知它購買某一有威脅的專利；接著AST使用成員事先交付的信托基金，代表成員購買該專利；接著將相關專利以非排他許可的方式許可給成員；然后再尋找機會轉售該專利。在這種模式下，AST自己不享有相關專利的所有權，而且成員在專利轉售后可以回收部分開銷。目前AST有數(shù)十個成員，經(jīng)營領域主要是IT產業(yè)。

RPX公司于同年成立，同樣采取會員制，覆蓋類似行業(yè)，成員接近160個，包括華為和中興通訊等亞洲客戶。RPX的經(jīng)營模式不同于AST。RPX自己鑒別并購買專利，再把專利許可給成員，一般不轉售專利。RPX能快速決策，成員無需進行盡職調查。另外，它借助龐大成員資訊和談判經(jīng)驗，積極協(xié)助成員評估專利，代表客戶與專利流氓談判，瓦解專利流氓分而治之的談判策略。有意思的是，在本文寫作之時，RPX因為聯(lián)合其成員抵制專利權人Cascades computer innovation，被后者起訴實施違反美國反壟斷法聯(lián)合抵制行為。目前該案尚未審結。

此外，亞洲還出現(xiàn)了帶有國家背景的專利防御組織，協(xié)助本土企業(yè)防御國際專利訴訟，典型的如韓國的“知識發(fā)現(xiàn)”（Intellectual Discovery）和臺灣的“專利銀行”（Patent Bank）。這些防御性專利聚合體在將來會否演變成進攻型的組織尚待觀察。

四、結語

專利流氓訴訟在美國的泛濫，離不開其專利制度和民事訴訟制度的特殊誘因。雖然美國已經(jīng)采取了有針對性的改革，但實際效果仍有待觀察。在筆者看來，最令美國政策制定者頭疼的問題，恐怕還在于專利流氓在實質上就是專利權人，而到底做“流氓”抑或“紳士”，僅在專利權人一念之間。因此，美國任何意在抑制專利流氓的舉措，在本質上也就是在抑制專利權，這與其幾十年來強化專利保護的趨勢是相悖的。當然，物極必反，盛極必衰，專利流氓現(xiàn)象或者正昭示了美國IT產業(yè)專利保護另一個歷史拐點的出現(xiàn)。

美國任何意在抑制專利流氓的舉措，在本質上也就是在抑制專利權，這與其幾十年來強化專利保護的趨勢是相悖的。當然，物極必反，盛極必衰，專利流氓現(xiàn)象或者正昭示了美國IT產業(yè)專利保護另一個歷史拐點的出現(xiàn)。