2013年《商標(biāo)法》第14條第5款增加規(guī)定“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！睂W(xué)界和實務(wù)界對此都頗為贊賞，認為該款是中國商標(biāo)法第三次修訂的一個創(chuàng)舉和一個巨大亮點。筆者卻頗不以為然，以為這是商標(biāo)法一個矯枉過正的做法。

不可否認，近幾年來，馳名商標(biāo)的認定和保護上存在很大亂局，多地出現(xiàn)雇人做被告以便認定馳名商標(biāo)的假案現(xiàn)象，各級政府也將馳名商標(biāo)認定數(shù)量作為地方政績的一個重要評價指標(biāo)，并因此而毫無原則地付出巨大稅收獎勵馳名商標(biāo)被認定者，法院和國家工商局相互比賽認定馳名商標(biāo)。一時之間，中國馳名商標(biāo)滿天飛。馳名商標(biāo)被認定者則趁亂而上，在各種商業(yè)活動特別是廣告宣傳活動中，讓其馳名商標(biāo)招搖過市，有的企業(yè)甚至宣稱自己擁有“世界馳名商標(biāo)”，競爭者的商業(yè)活動空間因此受到嚴(yán)重擠壓，不明真相的消費者也因此而上當(dāng)受騙。當(dāng)然，對于馳名商標(biāo)被認定者而言，更重要的是以所謂的馳名商標(biāo)為借口，伸手向政府要錢、要優(yōu)惠政策。這導(dǎo)致了嚴(yán)重的權(quán)力尋租和腐敗現(xiàn)象。

毫無疑問，上述亂局已經(jīng)到了非整治不可的地步。但如何整治？2013年商標(biāo)法的做法是，為了處理商標(biāo)侵權(quán)案件需要，可以認定馳名商標(biāo)，但認定之后馳名商標(biāo)權(quán)人不得在商業(yè)活動中使用“馳名商標(biāo)”字樣，更不得將“馳名商標(biāo)”用于廣告宣傳。為了處理商標(biāo)侵權(quán)案件，當(dāng)然可以有時也不得不認定商標(biāo)是否馳名這樣一個法律事實，否則無法解決案件。問題是，案件解決之后，能否禁止生產(chǎn)經(jīng)營者將“馳名商標(biāo)”字樣用于其商業(yè)活動中，特別是用于廣告宣傳？顯然，按照2013年商標(biāo)法的規(guī)定，這是絕對不行的。

然而，既然是被認定的法律事實，又有什么理由禁止馳名商標(biāo)權(quán)人在商業(yè)活動中使用“馳名商標(biāo)”字樣，或者用其進行廣告宣傳呢？法律事實雖然和客觀事實不能劃等號，但二者也有吻合的情況。即使不吻合，訴訟中追求的也是法律真實，而不是客觀真實，在通過訴訟等方式和途徑已經(jīng)認定某個商標(biāo)是馳名商標(biāo)的情況下，就等于向社會宣告了一個法律事實，此時不讓商標(biāo)人利用和宣講這個法律事實以增加其市場吸引力和競爭力，究竟有什么凌駕于商標(biāo)權(quán)人私人利益之上的理由呢？

筆者承認，商標(biāo)是否馳名是一個動態(tài)的市場變化過程，昨天馳名的，今天不一定馳名，今天馳名的，明天不一定馳名，允許生產(chǎn)經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用“馳名商標(biāo)”字樣或者將馳名商標(biāo)用于廣告宣傳，向競爭者和消費者傳達的很有可能是過去的法律事實或者客觀事實，而非現(xiàn)在或者將來的法律事實或者客觀事實。對競爭對手而言，這很可能意味著不正當(dāng)競爭。對消費者而言，這很可能意味著引人誤解的宣傳或者標(biāo)示。這種情況當(dāng)然有可能發(fā)生。但是，也不能否認存在另一種情況，即生產(chǎn)經(jīng)營者的商標(biāo)在案件處理過程中被認定為馳名商標(biāo)之后，繼續(xù)維持原有馳名度甚至變得更加馳名。這種情況下，不讓生產(chǎn)經(jīng)營者鼓吹和利用其馳名商標(biāo)，就有些強詞奪理甚至霸道了。總之，2013年商標(biāo)法對馳名商標(biāo)的使用和宣傳采取一刀切禁止的方法，并不符合馳名商標(biāo)的實際情況，過度地干擾了市場運作的規(guī)律。

記得2006年上半年在日本早稻田大學(xué)召開的只有少數(shù)幾個中國學(xué)者參加的有關(guān)中日商標(biāo)法研討會上，在場的一個中國學(xué)者問日本著名知識產(chǎn)權(quán)法專家涉谷達紀(jì)先生，日本對于商標(biāo)侵權(quán)案件過程中被認定的馳名商標(biāo)是否允許進行廣告宣傳。涉谷先生態(tài)度非常明確地回答，商標(biāo)是否馳名，是一個事實問題。商標(biāo)權(quán)人當(dāng)然可以進行廣告宣傳。但由于馳名商標(biāo)被認定的時間和廣告宣傳的時間有一個時間差，因此，在商標(biāo)權(quán)人使用馳名商標(biāo)字樣或者進行廣告宣傳時，如果商標(biāo)馳名不再是一個事實，則商標(biāo)權(quán)人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但此時介入的不應(yīng)當(dāng)再是商標(biāo)法，而應(yīng)當(dāng)是不正當(dāng)競爭防止法。對此種正確區(qū)分不同法律之間守備范圍的觀點，筆者深以為然，并且在很多場合講過。非常遺憾的是，我國絕大部分知識產(chǎn)權(quán)立法者、司法者、學(xué)者、律師，缺乏筆者一再提倡的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀點和法政策學(xué)視點，總是企圖在某一個法律內(nèi)部解決所有法律問題，因而將不該由商標(biāo)法過問的事情，也強拉進商標(biāo)法的框框內(nèi)進行規(guī)范，將本來不是問題的問題給問題化，本來簡單的問題給復(fù)雜化。這種做法根本上還是一種以權(quán)力為中心而不是以市場為導(dǎo)向解決問題的思維方式。

商標(biāo)法立法者發(fā)現(xiàn)了馳名商標(biāo)認定和保護上存在的種種問題，并且勇于糾錯，這是非常值得肯定的。但是，如何根據(jù)市場規(guī)律解決問題，防止矯枉過正，是一個值得深思的問題。