創(chuàng)建互相信任的文化可能是董事會(huì)防范信息泄露的最佳措施，董事長(zhǎng)應(yīng)該以身作則，率先在董事會(huì)中營(yíng)造充滿(mǎn)信任與凝聚力的氛圍

信息時(shí)代，機(jī)密情報(bào)比以前更容易泄露。即時(shí)通訊工具和社交媒體賦予每個(gè)人通過(guò)英特網(wǎng)廣泛傳播消息的能力，而機(jī)密信息總是陷入被有意或無(wú)意暴露的風(fēng)險(xiǎn)中。追捧透明度和披露的文化潮流盛行，高調(diào)的泄密者時(shí)不時(shí)登上頭版頭條，維權(quán)股東和他們的提名董事推波助瀾……在這樣的氛圍中，公司越來(lái)越難守住敏感的信息。事實(shí)上，能夠規(guī)范董事會(huì)及其成員的相關(guān)法律很有限，市場(chǎng)參與者和媒體評(píng)論員對(duì)于泄露信息（除了非法的內(nèi)幕透露）是不是一個(gè)問(wèn)題也意見(jiàn)不一。

目前，針對(duì)董事保密要求的法律并不明晰，而機(jī)密的董事會(huì)信息又是如此重要，包含著非公開(kāi)信息、按監(jiān)管規(guī)定需要披露的信息以及公司內(nèi)部政策與流程，也包含著敏感的董事會(huì)會(huì)議討論，牽扯私人信息和業(yè)務(wù)情況。

為了保證董事會(huì)有效實(shí)現(xiàn)職能，必須讓董事們能夠自由暢快、誠(chéng)懇實(shí)際地表達(dá)觀點(diǎn)，而不用擔(dān)心他們的談話(huà)會(huì)被公開(kāi)。然而，上市公司總有一些董事是經(jīng)由委托代理或者代理權(quán)之爭(zhēng)推選進(jìn)入董事會(huì)的，往往被認(rèn)為是提名股東的代表，很可能與背后支持自己的股東分享董事會(huì)議程的細(xì)節(jié)。如果敏感的董事會(huì)會(huì)議信息被某個(gè)董事故意泄露，相應(yīng)的回復(fù)與處理會(huì)很麻煩。事實(shí)上，董事會(huì)和公司可以采取的補(bǔ)救措施有限，尤其無(wú)奈的是：總不可能讓董事會(huì)要求某一名董事辭職。為了保護(hù)機(jī)密敏感信息，董事會(huì)至少應(yīng)該建設(shè)起穩(wěn)健的保密政策，而公司也應(yīng)在風(fēng)險(xiǎn)管理方案中預(yù)定針對(duì)董事泄密的相關(guān)措施。

關(guān)鍵機(jī)密信息

保密的、非公開(kāi)的公司信息主要有三類(lèi)：一是關(guān)乎公司競(jìng)爭(zhēng)力、商業(yè)價(jià)值的專(zhuān)有信息；二是公司財(cái)務(wù)、運(yùn)營(yíng)和戰(zhàn)略方面的內(nèi)部信息；三是董事會(huì)會(huì)議記錄和審議意見(jiàn)等敏感的董事會(huì)信息。未經(jīng)授權(quán)就披露專(zhuān)有信息可能危及公司的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)與成功，而未經(jīng)授權(quán)就披露內(nèi)部信息可能導(dǎo)致非法的內(nèi)幕交易和股票價(jià)格操縱。鑒于此，公司必須制定綜合的保密政策，不僅要針對(duì)員工，也應(yīng)約束董事，同時(shí)規(guī)范合理披露公司機(jī)密信息的流程和渠道。

第三類(lèi)機(jī)密信息尤其需要關(guān)注，因?yàn)槎聜兘佑|著全公司各種類(lèi)型的重要非公開(kāi)信息，也知道各種內(nèi)幕新聞，知道董事會(huì)是如何討論、使用和理解各種機(jī)密信息的；他們了解各個(gè)董事怎樣看待公司高管、戰(zhàn)略計(jì)劃、可能的收購(gòu)、公司面臨的競(jìng)爭(zhēng)和法律威脅，甚至于董事之間彼此關(guān)系如何；并且，他們還清楚董事會(huì)的審議意見(jiàn)。這些“元信息”十分重要，一旦泄露，勢(shì)必導(dǎo)致破壞性影響。

杰西潘尼風(fēng)波

最轟動(dòng)的信息泄露事件莫過(guò)于某位董事因?yàn)椴粷M(mǎn)而向媒體提供機(jī)密信息、向董事會(huì)施壓了。最近的一起重大泄密事件，就出自美國(guó)零售公司杰西潘尼（J.C. Penney）董事和維權(quán)投資者威廉？阿克曼（William Ackman）之手。

阿克曼是杰西潘尼的大股東，其通過(guò)對(duì)沖基金潘興廣場(chǎng)資本管理公司持有杰西潘尼18%的股份。2013年8月，阿克曼向一家大型新聞機(jī)構(gòu)提供了兩封來(lái)自杰西潘尼董事會(huì)的信，信中詳述了董事會(huì)的會(huì)議討論內(nèi)容，涉及董事會(huì)對(duì)公司領(lǐng)導(dǎo)力表示失望、尤其是對(duì)正在進(jìn)行的CEO搜尋進(jìn)程不滿(mǎn)等機(jī)密內(nèi)容。這一爆炸性新聞沒(méi)給任何人帶去好處：阿克曼的行為遭到強(qiáng)烈譴責(zé)，阿克曼本人也辭去了杰西潘尼董事會(huì)的職務(wù)；潘興廣場(chǎng)資本管理公司賣(mài)出了持有的股份，導(dǎo)致杰西潘尼公司股價(jià)大幅下跌。

麻煩的提名股東

另一種影響較輕但更為普遍的董事會(huì)信息泄露，發(fā)生在董事和提名股東之間。據(jù)悉，維權(quán)股東和投資界越來(lái)越多提名董事進(jìn)入上市公司董事會(huì)。美國(guó)特拉華州衡平法院（Delaware Chancery Court）近來(lái)表達(dá)了一個(gè)觀點(diǎn)：“當(dāng)某一董事服務(wù)于提名股東、作為提名股東代表行動(dòng)時(shí)，相關(guān)股東總體上有資格獲取與董事相同的信息?！敝灰贿`背信托責(zé)任，此類(lèi)董事可以向背后支持他的股東披露信息。如果公司因?yàn)樯鲜鏊较碌男畔⑴抖馐軗p失，或者董事知道提名股東會(huì)利用告知的信息篡奪本屬于公司的機(jī)遇，該董事將被認(rèn)定為違反忠誠(chéng)責(zé)任。

然而，很多時(shí)候無(wú)關(guān)董事個(gè)人意愿，一旦消息走出董事會(huì)，很難控制信息在提名股東、股東員工乃至投資界等沒(méi)有保密義務(wù)的地方傳播。

一些維權(quán)對(duì)沖基金已開(kāi)始對(duì)自己提名的董事提供特別補(bǔ)償安排，這一安排備受質(zhì)疑：無(wú)論提名自己的是何人，董事必須對(duì)所有股東兌現(xiàn)信托責(zé)任，也不能出于個(gè)人利益優(yōu)先安排特定議程。董事會(huì)應(yīng)該考慮設(shè)置細(xì)則，將接受特別補(bǔ)償安排的董事候選人剔除出名單。

制定保密政策

當(dāng)機(jī)密信息泄露時(shí)，公司有遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)；而如果董事會(huì)的敏感信息被公開(kāi)，則必然對(duì)董事會(huì)的功能造成損害。一個(gè)有效的董事團(tuán)隊(duì)需要信任和依賴(lài)，鼓勵(lì)討論與爭(zhēng)議，能夠包容根深蒂固的不同意見(jiàn)。一旦信任被破壞，董事會(huì)的效力就會(huì)嚴(yán)重折損。重大的違背保密原則的事件，或者斷斷續(xù)續(xù)的消息走漏，都會(huì)影響到董事會(huì)的日常討論，令董事會(huì)功能紊亂，阻礙董事提供經(jīng)驗(yàn)和判斷，最終削弱股東從中獲取的收益。

上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)考慮制定針對(duì)董事的保密政策。首先，充分而廣泛地定義“機(jī)密信息”，列出各類(lèi)機(jī)密信息的例子，強(qiáng)調(diào)因董事在董事會(huì)中的位置而獲取的所有非公開(kāi)信息都包括在其中。其次，提醒董事的信托責(zé)任，聲明董事只能將機(jī)密信息用于有益公司的方面，不能出于私人利益或者其他團(tuán)體的利益使用機(jī)密信息。第三，保密政策要特別強(qiáng)調(diào)由提名股東支持的董事需要注意的披露事項(xiàng)，要求他們?cè)谌纹诮Y(jié)束后也應(yīng)遵守保密義務(wù)。第四，清晰地指出，如果董事根據(jù)法律規(guī)定需要披露機(jī)密信息，應(yīng)預(yù)先通知董事會(huì)、董事長(zhǎng)以及CEO，并且積極與公司配合，通過(guò)合法途徑，避免或者盡量減少必須進(jìn)行信息披露的情況。

縝密穩(wěn)定的董事會(huì)保密政策既有助于董事盡到保護(hù)敏感董事會(huì)信息的義務(wù)，又利于形成視泄露信息為不可接受、不誠(chéng)實(shí)行為的董事會(huì)文化。董事長(zhǎng)應(yīng)該在董事候選人被提名前就公示保密政策，不妨要求相關(guān)人員口頭或簽字保證他們了解并會(huì)遵守保密政策的規(guī)定。另一項(xiàng)可行機(jī)制是由董事會(huì)批準(zhǔn)一條細(xì)則，要求獲得提名的董事接受董事會(huì)保密政策、同意不會(huì)在董事會(huì)中代表某些特定贊助者的立場(chǎng)。此外，董事及其提名股東之間難免會(huì)交流公司的機(jī)密信息，董事會(huì)也應(yīng)該要求提名股東執(zhí)行保密協(xié)議。

董事會(huì)每年復(fù)查公司治理規(guī)范時(shí)，也要重新審查保密政策。而每逢敏感時(shí)期或者要討論爭(zhēng)議話(huà)題時(shí)，董事長(zhǎng)或董事會(huì)顧問(wèn)不妨在正式議事前提醒董事們履行保密義務(wù)。

事實(shí)上，如果真的出現(xiàn)法律糾紛，公司精心設(shè)計(jì)的保密政策可以成為法庭判定相關(guān)信息是否為機(jī)密信息的參考因素。

預(yù)案應(yīng)對(duì)泄密

披露重要的非公開(kāi)信息可能導(dǎo)致民事或刑事訴訟。某些情況下，破壞性的機(jī)密材料泄露相當(dāng)于違反忠誠(chéng)責(zé)任，董事個(gè)人須對(duì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。然而在董事會(huì)層面，董事泄密事件總是很棘手。董事會(huì)不敢輕舉妄動(dòng)，唯恐再度引發(fā)對(duì)公司的負(fù)面報(bào)道，使情況惡化。而辭退董事只能由股東們決定，董事會(huì)無(wú)能為力；相關(guān)的流程困難、耗時(shí)，很可能引起曠日持久的公眾爭(zhēng)議。

事實(shí)上，如果發(fā)生了惡性的機(jī)密泄露事件，董事會(huì)不能要求董事辭職，除非該董事事先簽署過(guò)在某些特定情況下必須辭職的預(yù)先辭職信。這種預(yù)先辭職信的生效還要建立在合理判定協(xié)議情況是否發(fā)生的基礎(chǔ)上。一旦董事及其提名股東拒不承認(rèn)，又將導(dǎo)致影響惡劣的公眾爭(zhēng)議。而如果法庭判決董事違反了應(yīng)盡的責(zé)任，事情的解決就會(huì)更加拖沓。因此，董事會(huì)通常會(huì)耐心等待董事任期結(jié)束，然后拒絕該董事的再度提名。針對(duì)這一情況，董事會(huì)不妨事先制定細(xì)則，明確指出一旦董事會(huì)判斷董事違反了保密政策，該董事便不再具備繼續(xù)服務(wù)于董事會(huì)的資格。

最后，董事會(huì)的危機(jī)管理計(jì)劃應(yīng)該包括如何應(yīng)對(duì)董事泄露公司敏感信息——無(wú)論是在公開(kāi)場(chǎng)合還是私下情況，無(wú)論是故意的還是無(wú)心的。預(yù)先的準(zhǔn)備有助于保證處理流程的公平公正，避免情緒反應(yīng)。

董事的保密義務(wù)根本上源自信托義務(wù)要求的忠誠(chéng)。最終我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，什么也無(wú)法替代真誠(chéng)的信任、共同治理公司的理念以及董事會(huì)成員之間的尊重。由此觀之，創(chuàng)建互相信任的文化可能是董事會(huì)防范信息泄露的最佳措施，董事長(zhǎng)應(yīng)該以身作則，率先在董事會(huì)中營(yíng)造充滿(mǎn)信任與凝聚力的氛圍。在此基礎(chǔ)上，建設(shè)和保持清晰明確的保密政策以及處理泄密的流程。

來(lái)源：哈佛法學(xué)院論壇