我國(guó)的法治建設(shè)面臨如何正確認(rèn)識(shí)、處理法治與德治的關(guān)系，如何正確發(fā)揮法律和道德在國(guó)家和社會(huì)治理中的作用的問(wèn)題。最近，習(xí)近平在主持政治局第18次集體學(xué)習(xí)時(shí)指出，要從歷史的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)、警示中，為推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化吸取有益借鑒，其中特別提到了“德主刑輔”等中國(guó)古代治國(guó)理政過(guò)程中處理法律和道德關(guān)系的基本經(jīng)驗(yàn)。

為什么“德主刑輔”

“德主刑輔”，是中國(guó)幾千年來(lái)治國(guó)理政基本經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)?！靶獭?，在中國(guó)古代是“法”的代名詞;“德”，則有兩層基本的意思：一是“為政以德”的“德”，指與“法”相對(duì)應(yīng)的國(guó)家與社會(huì)治理措施，即執(zhí)政者治國(guó)的措施應(yīng)該得到民眾的認(rèn)同，符合民眾的利益;二是“大學(xué)之道，在明明德”的“德”，指一種社會(huì)規(guī)范，即以社會(huì)民眾普遍認(rèn)同的是非觀、價(jià)值觀為基本內(nèi)容的道德。

因此，“德主刑輔”在依法治國(guó)這個(gè)治國(guó)理政的基本方式中也同樣有了兩層意思：第一，執(zhí)政者應(yīng)該以采取符合民眾利益的政策措施來(lái)爭(zhēng)取民眾擁護(hù)支持，此為主，以迫不得已采取的法律等強(qiáng)制性措施來(lái)強(qiáng)迫服從、實(shí)現(xiàn)控制，此為輔;第二，在如何處理道德與法律的關(guān)系問(wèn)題上，執(zhí)政者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，道德是一種在治國(guó)理政中比法律更為基礎(chǔ)、更為有效、更能反映人民意志、更能反映客觀規(guī)律的社會(huì)規(guī)范，法律必須以維護(hù)社會(huì)基本道德為根本目的，必須以社會(huì)基本道德要求的具體化、規(guī)則化、制度化為基本內(nèi)容，必須以社會(huì)基本道德的弘揚(yáng)為實(shí)施的基本保障，在法律的制定、執(zhí)行、適用過(guò)程中，都不應(yīng)允許與社會(huì)基本道德明顯相沖突的情況。

任何法律都是人制定的，都必須依賴人來(lái)實(shí)施。社會(huì)基本道德對(duì)依法治國(guó)的保證作用，體現(xiàn)在法律的制定、執(zhí)行、適用、遵守的所有環(huán)節(jié)上。

為什么要堅(jiān)持“德主刑輔”？首先，法律必須是人民意志的體現(xiàn)，必須以為維護(hù)人民利益為根本目的。有很多人不理解什么是人民，什么是人民意志的體現(xiàn)，其實(shí)只要觀察一下普通民眾的日常生活就清楚了。任何人恐怕都不能否認(rèn)：除極個(gè)別例外，任何人在日常生活中都不得不以社會(huì)的基本道德要求作為判斷是非的基本標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范自己的日常行為，無(wú)論權(quán)勢(shì)顯貴，還是市井平民，概莫能外。社會(huì)基本道德難道不是人民意志最基本的反映和人民利益最起碼的要求嗎？所以，“德主刑輔”理念的最基本要求就是不允許制定明顯違背社會(huì)基本道德要求的法律，不允許在法律的執(zhí)行、適用過(guò)程中出現(xiàn)明顯違反社會(huì)基本道德的情況。

另外，一個(gè)社會(huì)的基本道德是該社會(huì)的民眾長(zhǎng)期社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是一個(gè)社會(huì)的全體成員關(guān)于人與人之間應(yīng)當(dāng)如何相處的基本規(guī)律的反映。明顯違背社會(huì)基本道德要求的法律規(guī)定，一定是違反社會(huì)基本規(guī)律的，一定是反科學(xué)的。而從保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的要求看，只有利他（以比他人更好的質(zhì)量、更低價(jià)格為社會(huì)提供產(chǎn)品、服務(wù)）才能真正（可持續(xù)地）利己，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律。這一要求在人腦中的反映形式只能是作為抽象標(biāo)準(zhǔn)的道德，而不可能是以具體行為規(guī)范為內(nèi)容的法律。就這個(gè)意義而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)該是道德經(jīng)濟(jì)。

最后，堅(jiān)持“德主刑輔”建設(shè)法治國(guó)家，是法治正常運(yùn)行的基本保證?！巴椒o(wú)以自行”，任何法律都是人制定的，都必須依賴人來(lái)實(shí)施。社會(huì)基本道德對(duì)依法治國(guó)的保證作用，體現(xiàn)在法律的制定、執(zhí)行、適用、遵守的所有環(huán)節(jié)上。我們很難想象一個(gè)沒(méi)有基本道德的人可能制定出反映普通民眾的意志、維護(hù)普通民眾利益的法律;很難想象沒(méi)有社會(huì)基本道德的人在執(zhí)法、司法活動(dòng)中不會(huì)想方設(shè)法地規(guī)避法律，甚至公然違反法律;很難想象那些以社會(huì)基本道德要求規(guī)范自己日常生活的普通公民，會(huì)先了解具體的法律然后再以法律規(guī)范自己的行為。因此，不以維護(hù)道德為根本目的的法治，在現(xiàn)實(shí)中就不可能不是一個(gè)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)。

司法民主方是長(zhǎng)久之計(jì)

有人可能會(huì)提出這樣的問(wèn)題：“德主刑輔”的基本理念與“依法治國(guó)作為治國(guó)理政的基本方式”之間難道就沒(méi)有矛盾嗎？

答案當(dāng)然是否定的。因?yàn)椤暗轮餍梯o”與“把依法治國(guó)作為治國(guó)理政的基本方式”這兩個(gè)基本命題，一個(gè)是治國(guó)理政時(shí)處理道德與法律關(guān)系的指導(dǎo)性理念，一個(gè)是治國(guó)理政過(guò)程中處理政府、公民行為與法律規(guī)定之間的關(guān)系的具體方式;一個(gè)解決的是法治應(yīng)該維護(hù)什么樣的社會(huì)核心價(jià)值的問(wèn)題，一個(gè)解決的是應(yīng)該如何運(yùn)用法治來(lái)保證社會(huì)核心價(jià)值實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。治國(guó)理政的最基本任務(wù)是防止和解決社會(huì)沖突，在道德與法治兩種基本社會(huì)規(guī)范中，道德是公民自覺(jué)用于約束自己從而防止社會(huì)沖突的手段，法治是在公民不愿意用社會(huì)基本道德要求約束自己的行為而損害了他人利益的情況下解決社會(huì)沖突的手段。在治國(guó)理政中，法為護(hù)德服務(wù)，德為法治筑基，德魂法形，二者互為表里，相得益彰，缺一不可。

看到前面關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在根本上是道德經(jīng)濟(jì)的說(shuō)法，可能也有人會(huì)問(wèn)：為什么會(huì)有那么多人說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)呢？我的回答是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)比任何經(jīng)濟(jì)類(lèi)型都更能激發(fā)個(gè)人利己的動(dòng)機(jī)，更容易激發(fā)個(gè)人與他人利益的沖突，因而也更需要將反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本規(guī)律的道德要求法治化，即更需要將反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本規(guī)律的道德要求具體化、規(guī)則化、制度化，更需要以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)格作為解決社會(huì)沖突的基本手段。

還有人可能會(huì)提出這樣的問(wèn)題：自2200多年前荀子提出隆禮重法以來(lái)，漢武帝以后各代統(tǒng)治者多奉“德主刑輔”為治國(guó)的圭皋，但這并沒(méi)有避免中國(guó)歷史上周而復(fù)始的治亂循環(huán)，如果“德主刑輔”為依法治國(guó)之魂，何來(lái)國(guó)家的長(zhǎng)治久安？我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題可以這樣理解：一方面，中國(guó)歷史有為的執(zhí)政者總是要請(qǐng)出“德主刑輔”這張令牌，并得到一段時(shí)間的社會(huì)相對(duì)安定;另一方面，請(qǐng)出“德主刑輔”這張令牌的朝代也不能保證長(zhǎng)治久安的根本原因在于，政治的“君主”，即法律的理解和適用控制在類(lèi)似今天法律人的少數(shù)士大夫手里（文官政治），由于這些士大夫或法律人有“天生的貴族傾向”（托克維爾語(yǔ)），他們會(huì)隨著權(quán)勢(shì)者日益脫離民眾而將法律變成壓制民眾的工具，使國(guó)家政體日益走向民眾的對(duì)立面，自然最終難逃被民眾推翻的命運(yùn)。

要跳出“其興也勃焉，其亡也忽焉”的周期率，防止法律被少數(shù)掌握法律理解適用之權(quán)的“法律人”將法律變成維護(hù)權(quán)勢(shì)者利益的工具的唯一方法，就是民主，特別是那種讓有序參與的普通民眾在職業(yè)法律人的主持下理性判案的司法民主。長(zhǎng)遠(yuǎn)地看，司法民主保證法律為人民所理解、認(rèn)同，防止法律成為少數(shù)人的私產(chǎn)和壓制人民的工具的唯一途徑。