車陸洲

[摘 要]2012年對民事訴訟法進行修訂之時，對執(zhí)行和解所在條款進行了修訂，增加了申請執(zhí)行人在受到欺詐、脅迫的情況下達成協(xié)議的情況，并將申請恢復執(zhí)行原生效法律文書的主體擴展至當事人雙方。但是遺憾的是我國依舊沒有從立法層面明確執(zhí)行和解協(xié)議的可訴性。而產(chǎn)生可訴性問題爭議之根本則需追溯至對執(zhí)行和解定義及性質(zhì)的爭議。

[關鍵詞]執(zhí)行和解；私法行為；訴訟行為；可訴性

[中圖分類號]D925 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）10 — 0083 — 02

民事訴訟合意化是訴訟程序走向成熟性與現(xiàn)代性的標志。此種合意化的趨勢在與審判程序深度融合之后，又將觸角逐漸伸向執(zhí)行程序。于是，執(zhí)行和解制度應運而生。然而，由于執(zhí)行程序區(qū)別于審判程序的獨特性以及和解協(xié)議有別于有名合同的迥異性，造成了執(zhí)行和解協(xié)議認定上的困擾。執(zhí)行和解協(xié)議，其性質(zhì)游走于私法行為與訴訟行為之外、其運作需轉(zhuǎn)換于實體正義與程序正義之間。在對于執(zhí)行和解協(xié)議的基礎性問題尚未有統(tǒng)一定論之前提下，對執(zhí)行和解協(xié)議是否具有可訴性更是存在巨大分歧。

一、私法行為抑或訴訟行為——執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)之爭

正如訴訟程序中達成的和解可分為訴訟外和解與訴訟上和解，執(zhí)行程序中達成和解協(xié)議也可以根據(jù)參與主體區(qū)分為由當事人完全自主的意思表示的執(zhí)行外和解以及有公權(quán)力意志的參與的執(zhí)行中和解?！?〕此種分類之意義不僅在于達成和解協(xié)議的主體不同，更重要的是由當事人自主達成的意思屬于私行為，僅在當事人之間產(chǎn)生普通契約的效力，且執(zhí)行機關不受其約束。而一旦由法院代表的國家公權(quán)力對執(zhí)行和解協(xié)議進行確認，執(zhí)行和解協(xié)議就在私法行為的內(nèi)核之上覆蓋了程序的外皮，表現(xiàn)出私法行為和訴訟行為的雙重特征，不僅對雙方當事人產(chǎn)生約束效力，更可以在執(zhí)行程序上引發(fā)中止、終結(jié)之效果。

執(zhí)行和解協(xié)議無疑是執(zhí)行程序中當事人雙方就執(zhí)行名義的履行所達成的和解協(xié)議。然而爭議之處在于，在執(zhí)行和解協(xié)議的達成是否以執(zhí)行人員的參與為必要條件？其屬于執(zhí)行外和解抑或執(zhí)行中和解？

我國臺灣地區(qū)對執(zhí)行和解協(xié)議也有“私法行為說”與“訴訟行為說”兩種對立觀點，但臺灣司法實務采用私法行為說。〔2〕

反觀我國立法，雖然2012年對民訴法執(zhí)行和解條款進行修改，但對這一問題似乎仍未給出明確的答案。按照我國《民事訴訟法》第二百三十條第一款規(guī)定：在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。然而，對這一條款的理解產(chǎn)生了兩種意見：第一種意見認為此條表明我國執(zhí)行和解協(xié)議屬于執(zhí)行中和解，其理由是“應當”后面的內(nèi)容屬于達成和解協(xié)議的必要條件，即只有在執(zhí)行員的記錄和雙方當事人確認之后，達成的協(xié)議才能被稱為執(zhí)行和解協(xié)議，非經(jīng)過此程序的雙方協(xié)議不適用執(zhí)行和解協(xié)議的相關規(guī)定；與此相對，第二種意見認為此條恰恰說明執(zhí)行和解協(xié)議屬于執(zhí)行外和解的私法行為。原因是將“雙方當事人自行和解達成協(xié)議”放置于前半句，表達了在執(zhí)行員記入筆錄之前執(zhí)行和解協(xié)議已經(jīng)成立?！皯敗焙竺娴膬?nèi)容只是法律對執(zhí)行人員行為的規(guī)定，記入筆錄、當事人確認與否不影響執(zhí)行和解協(xié)議的成立。

二、對我國執(zhí)行和解協(xié)議相關規(guī)定及其存在問題的解析

（一）對我國執(zhí)行和解協(xié)議相關規(guī)定的解析

首先是1992年民訴意見中第二百六十七條規(guī)定執(zhí)行程序因達成和解協(xié)議而中止；2012年民事訴訟法新增的申請執(zhí)行人若因欺詐、脅迫達成協(xié)議或出現(xiàn)不履行協(xié)議的情況，則當事人可申請恢復原生效法律文書執(zhí)行。從上述規(guī)定可以看出，雖然我國民訴基本法中并未明確執(zhí)行和解協(xié)議屬于哪種性質(zhì)，但從周邊的司法解釋及指導案例可知，我國司法實務界認為執(zhí)行和解協(xié)議應囊括執(zhí)行中和解協(xié)議與執(zhí)行外和解協(xié)議兩種，但是只有執(zhí)行中的和解才屬于具有中止、終結(jié)執(zhí)行程序的效力，執(zhí)行外和解僅具有合同之效力，不具有程序性的效力。

（二）我國執(zhí)行和解協(xié)議規(guī)定所存在的問題

按照我國法律，當事人雙方和解在民事訴訟程序上有兩種結(jié)案方式：當事人根據(jù)和解協(xié)議申請法院制作調(diào)解書以及當事人申請撤訴，法院裁定準予撤訴。而執(zhí)行中和解協(xié)議效力的規(guī)定卻不倫不類的處于兩者之間，既不似調(diào)解書可以成為與生效判決同等效力的執(zhí)行名義，又具有可以中止、終結(jié)執(zhí)行程序的效力從而區(qū)別與普通和解協(xié)議。執(zhí)行外和解協(xié)議處境的更為尷尬，一旦雙方當事人在和解協(xié)議后發(fā)生爭議，則除了申請并履行原法律文書外無其他之公權(quán)力救濟手段。執(zhí)行名義一旦確定，就具有形式上的確定力。〔3〕執(zhí)行和解協(xié)議在實體上更改了執(zhí)行名義所載的當事人雙方應承擔的權(quán)利義務，卻未被賦予新執(zhí)行名義的效力。故執(zhí)行和解協(xié)議所面臨的根源的問題就在于具有法律效力的文書與當事人最新合意之間不一致所產(chǎn)生的沖突。若雙方當事人按照執(zhí)行和解協(xié)議自覺履行，相安無事實為最佳；若一方當事人不履行和解協(xié)議或以受欺詐、脅迫為由，申請原裁判的執(zhí)行，則無論是債權(quán)人抑或債務人可能出現(xiàn)權(quán)利被侵犯的危險。

1.以和解協(xié)議未履行為由申請恢復執(zhí)行時可能出現(xiàn)的問題

從債權(quán)人的角度來看，執(zhí)行和解協(xié)議若未被履行，恢復原執(zhí)行名義是僅有的救濟方法。雖然現(xiàn)行法律修改后在出現(xiàn)不履行的情況時，雙方當事人均可以申請恢復執(zhí)行，但實際上，執(zhí)行和解的選擇權(quán)只存在于債務人手中。和解協(xié)議大多為原告讓步妥協(xié)的情況下達成，若被執(zhí)行人不愿意履行執(zhí)行和解協(xié)議就可以拒絕履行，等待原告申請恢復執(zhí)行?！斑@無形之中剝奪了債權(quán)人對和解協(xié)議選擇的權(quán)利”〔4〕。同時，實踐中也出現(xiàn)債務人并無和解之真意，但為了惡意拖延時間，假意達成和解，卻一拖再拖拒絕履行。從債務人的角度來看，債權(quán)人執(zhí)行和解協(xié)議一般情況下都是在債務人目前無能力履行執(zhí)行名義所確定的義務，債權(quán)人為盡早拿回債權(quán)所做出一定的讓步。故債權(quán)人可能出現(xiàn)在達成和解協(xié)議之后反悔，執(zhí)意要求執(zhí)行機關執(zhí)行原裁判的情況。此時，由于執(zhí)行和解協(xié)議不能對抗執(zhí)行名義之效力，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，法院應當按原執(zhí)行名義執(zhí)行。被告對于原告此種反悔行為束手無策，在履行完畢之前，和解協(xié)議隨時可能按照原告心意被撕毀，給被告造成無法預測之突然襲擊，使之不能對履約作出合理預期和規(guī)劃。同時，這也給了原告惡意利用和解協(xié)議之機會。成為原告玩弄訴訟的工具，同時有違誠實信用的原則，導致債務人在和解協(xié)議的履行或不履行之間毫無還手之力，使和解協(xié)議的始終處于效力不確定的狀態(tài)。

2.以受欺詐、脅迫為由申請恢復執(zhí)行時可能出現(xiàn)的問題

例如若當事人達成和解協(xié)議且履行完畢之后，申請執(zhí)行人表示執(zhí)行和解協(xié)議是在受脅迫的狀態(tài)之下達成的，按照民訴法的規(guī)定，可以申請恢復原裁判的執(zhí)行。然而，執(zhí)行和解協(xié)議是否在受欺詐、脅迫情況下訂立的如何認定呢？由誰來認定呢？采用何種程序呢？這些在法律條文中都沒有予以明確。按民訴法的條文，此條款規(guī)定于執(zhí)行部分，似乎應由執(zhí)行機關予以認定。但是認定受欺詐、脅迫必須要進行實體上的審查，執(zhí)行機關并無實體審查的權(quán)力。

三、執(zhí)行和解協(xié)議的爭議解決的多樣化路徑

上述問題的出現(xiàn)主要是因為對執(zhí)行和解協(xié)議的規(guī)定太過單一，并沒有考慮到可能出現(xiàn)的種種問題，故筆者認為，若要解決上述問題，不能局限于恢復原生效裁判的執(zhí)行，必須賦予執(zhí)行和解協(xié)議以可訴性以及債務人異議之訴的權(quán)利，方能開辟多樣化道路，讓執(zhí)行和解協(xié)議不至成為一紙空文，甚至是惡意玩弄訴訟的工具。

（一）以保護債權(quán)人權(quán)利為視角——賦予執(zhí)行中和解協(xié)議的可訴性

1.賦予執(zhí)行和解協(xié)議可訴性之可行性

對于執(zhí)行和解協(xié)議是否具有可訴性，其一認為執(zhí)行和解協(xié)議是具有程序?qū)傩缘?，與一般協(xié)議不同，不具有可訴性。只能恢復原執(zhí)行名義，否則是為浪費司法資源。其二認為，執(zhí)行和解屬于私法性質(zhì)，應由當事人自由意思表示，若存在爭議，沒有理由不允許其通過訴訟方式解決。

筆者認為按照前文所述，執(zhí)行和解協(xié)議應該具有可訴性，首先，執(zhí)行外和解屬于私法契約，其具有可訴性毋庸置疑。至于執(zhí)行中和解協(xié)議，筆者認為也應賦予其可訴性，從性質(zhì)上看，雖然其受執(zhí)行機關的確認，但是仍不能起到與執(zhí)行名義相對抗的效力，故不能與調(diào)解書不可上訴相提并論。執(zhí)行和解協(xié)議設立的初衷也是為了執(zhí)行的順暢，給與當事人自主協(xié)商和變更的機會，若執(zhí)行和解協(xié)議不能另訴，只能恢復原生效裁判也明顯與這一初衷不符。

2.賦予執(zhí)行和解協(xié)議可訴性之必要性

既然無論是執(zhí)行中和解協(xié)議還是執(zhí)行外和解協(xié)議均可具有可訴性，那賦予其可訴性有是否是必要的呢？賦予執(zhí)行和解協(xié)議可訴性之目的在于保護債權(quán)人的合法利益。首先在債權(quán)人受欺詐、脅迫情況下訂立執(zhí)行和解協(xié)議的情況下，尤其是已經(jīng)履行完畢，執(zhí)行終結(jié)的情況下，由于執(zhí)行和解協(xié)議是對當事人實體權(quán)利的變更，是否受欺詐、脅迫需要對合同達成其時的雙方意思表示真實性做出認定，而執(zhí)行機關無權(quán)對實體問題做出審查，此項認定明顯是超出執(zhí)行機關職權(quán)范圍的。故必須賦予當事人以和解協(xié)議為由提起訴訟的權(quán)利。其次，在債權(quán)人更想按照和解協(xié)議所確定的內(nèi)容要求債務人履行時，應尊重債權(quán)人的程序選擇權(quán)利。尤其在債務人惡意達成執(zhí)行和解協(xié)議又拒絕履行，企圖拖延時間的情況。此時需要賦予申請執(zhí)行人根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議另訴的權(quán)利，以通過執(zhí)行和解協(xié)議的履行完畢來終結(jié)執(zhí)行。

（二）以保護債務人權(quán)利為視角——引入被執(zhí)行人異議之訴

執(zhí)行異議之訴包括被執(zhí)行人異議之訴與案外人異議之訴兩種。但我國法律只規(guī)定了案外人異議之訴，卻將被執(zhí)行人異議之訴拒之門外。被執(zhí)行人異議之訴在我國臺灣地區(qū)又稱為債務人異議之訴，其內(nèi)容是當申請執(zhí)行人不履行和解協(xié)議而申請恢復原執(zhí)行名義時，債務人可以據(jù)以提出抗辯。將執(zhí)行和解協(xié)議作為債務人異議之訴的法定原因可以平衡執(zhí)行名義與執(zhí)行和解協(xié)議所具有不同效力的沖突，以法定程序排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力，更好的保障對和解協(xié)議予以信賴的善意被執(zhí)行人。

被執(zhí)行人異議之訴的模式體現(xiàn)了當事人主義的程序進展模式，當事人作為主體具有充分的程序決定權(quán)。然而被執(zhí)行人異議之訴會不會違反禁止重復訴訟的原則呢？從實踐來看，最高人民法院認為，執(zhí)行和解協(xié)議應視為當事人之間新的民事法律關系〔5〕，異議之訴以和解協(xié)議為訴訟標的，不同于原案標的，故應予以立案。從法理來看，除去執(zhí)行名義之執(zhí)行力，與判決并非同一原因事實，不違禁止重訴之原則?！?〕

〔參 考 文 獻〕

〔1〕湯維建、許尚豪. 論民事執(zhí)行程序的契約化——以執(zhí)行和解為分析中心〔J〕.政治與法律，2006，（01）：91-92.

〔2〕陳榮宗. 強制執(zhí)行法〔M〕.臺北：三民書局，1999：19.

〔3〕王亞新.對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)〔M〕.北京：清華大學出版社，2002：338.

〔4〕張慶杰，熊巍.民事執(zhí)行具有可訴性〔N〕.江蘇法制報，2013-7-26（06）.

〔5〕黃金龍.不履行執(zhí)行中的和解協(xié)議的救濟程序——另行起訴與恢復執(zhí)行原生效法律文書〔J〕.人民司法，2005，（11）：26.

〔6〕楊與齡.強制執(zhí)行法論〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2002：189.

〔責任編輯：陳玉榮〕