張明楷

部分的中止，是指行為人在著手實行階段，自動放棄了已經(jīng)具備的加重要素，而僅完成基本構(gòu)成要件的情形。在這種場合，是按照加重犯的既遂處罰，還是僅按基本犯的既遂處罰，是我國刑法理論還沒有展開研究的問題。

犯罪的中止不只是針對罪名而言，而是完全可能針對同一罪名下的加重類型而言。根據(jù)我國《刑法》第24條關(guān)于中止犯的規(guī)定，以及刑法學說關(guān)于中止犯成立條件的理論，部分的中止完全符合中止犯的成立條件。理由如下：第一，中止必須發(fā)生在犯罪過程中，而不能發(fā)生在犯罪前與犯罪既遂后。第二，中止必須具有自動性。第三，中止不只是一種內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求客觀上有中止行為。第四，不管是哪一種中止，都必須沒有發(fā)生行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。

因此，部分的中止具備中止犯減免處罰的根據(jù)。首先，與既遂犯相比，部分的中止減少了違法性。其次，與既遂犯和未遂犯相比，部分的中止減少了有責性。再次，部分的中止，表明預防行為人犯重罪的必要性減少。最后，對在實施加重犯過程中中止加重犯的行為以中止犯論處，有利于鼓勵行為人放棄加重犯，也有利于被害人法益的保護。

但是，不能隨意擴大部分的中止之成立范圍。在行為人使用了加重手段，且加重手段已經(jīng)發(fā)揮作用時，即使行為人后來不再使用該手段，也不能認定為部分的中止。在行為對象加重的場合，如果行為已經(jīng)對加重對象造成了既遂結(jié)果，事后自動退賠的，不成立部分的中止。在加重法定刑的適用以既遂為前提時，不存在加重犯的中止。

對于部分的中止的量刑，需要區(qū)分兩種情形處理。其一，如果加重犯的中止沒有造成損害，那么，對加重犯免除處罰，直接按基本犯罪的既遂犯論處即可。其二，如果加重犯的中止造成損害，則需要按照《刑法》第63條的規(guī)定，對加重犯減輕處罰所應適用的法定刑與基本犯的法定刑進行比較，然后適用其中較重的法定刑。

（摘自《法學雜志》，2013年第4期，第19-25頁）

*清華大學法學院教授[100084]