陳偉

摘要：目前，在計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)方面有一些障礙，探尋障礙的克服路徑對(duì)于激發(fā)計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)新意識(shí)和專利保護(hù)意識(shí)有重要意義。

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件；專利保護(hù)；障礙

計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題一直為許多學(xué)者關(guān)注，在計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)問題上，學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一是“對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)是否可行”，筆者從專利審查障礙視角對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)問題進(jìn)行探究。

一、計(jì)算機(jī)軟件定義和專利保護(hù)現(xiàn)狀

1969 年 IBM 公司首次將計(jì)算機(jī)軟件和硬件分開出售，計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值開始受到人們的重視。利用法律武器保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)者和所有者的相關(guān)權(quán)利，成為人們關(guān)注和研究的焦點(diǎn)。

目前，計(jì)算機(jī)軟件在世界范圍內(nèi)并沒有達(dá)成一致的定義。大多數(shù)國家和國際組織都參考了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的定義結(jié)合本國的情況加以修訂。

1978 年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表的《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范條例》中將計(jì)算機(jī)軟件的概念闡述為：計(jì)算機(jī)軟件包括程序、程序說明和程序使用指導(dǎo)三項(xiàng)內(nèi)容。美國通過聯(lián)邦法院的判例，把源程序、目標(biāo)程序、固化在只讀存儲(chǔ)器中的程序、系統(tǒng)程序和應(yīng)用程序都?xì)w為計(jì)算機(jī)程序，并納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。歐盟 1991 年頒布的計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令，計(jì)算機(jī)軟件包括先前準(zhǔn)備的程序設(shè)計(jì)資料（preparatory design material）和計(jì)算機(jī)程序。日本在1985 年頒布的著作權(quán)法修改草案沒有把文檔包括在計(jì)算機(jī)軟件之內(nèi)。1991 年，我國發(fā)布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡稱《軟件條例》）對(duì)“計(jì)算機(jī)軟件”的界定同時(shí)考慮了我國軟件開發(fā)的實(shí)際與國際上通常的意見，與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織所下的定義在原則上保持了一致。該條例對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的定義認(rèn)為計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。由此可見，我國將文檔視為計(jì)算機(jī)軟件的一個(gè)組成部分，這是與其他國家的定義不同的。因此，在世界上除了我國以外，其他國家并不將文檔視為計(jì)算機(jī)軟件。當(dāng)然，在研究計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題的時(shí)候，討論的重點(diǎn)依舊是計(jì)算機(jī)程序的法律保護(hù)。

二、計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)路徑分析

自上世紀(jì)60年代始，各國對(duì)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)進(jìn)行了路徑探索。

計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)途徑一般來說有著作權(quán)法保護(hù)途徑、商業(yè)秘密相關(guān)法律保護(hù)途徑、商標(biāo)法保護(hù)途徑和合同法保護(hù)途徑等。其中，商標(biāo)法雖然不是計(jì)算機(jī)軟件的主要法律保護(hù)手段，但其作用不可低估。因?yàn)橛脩敉鶕?jù)商標(biāo)來判斷和選擇軟件。用商標(biāo)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件已為著名公司成功運(yùn)用，如微軟、思科等。

利法保護(hù)途徑的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在能有效保護(hù)“設(shè)計(jì)思想”。專利法授予軟件專利人一種排他性壟斷權(quán)，未經(jīng)其允許別人不能濫用其發(fā)明，這對(duì)于軟件專利權(quán)人來說無疑是有利的，利于計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)創(chuàng)新。相對(duì)于著作權(quán)保護(hù)途徑，專利法的法定保護(hù)期限較短。

專利保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的缺點(diǎn)是專利保護(hù)通常只保護(hù)取得結(jié)果的特定方法，而不保護(hù)結(jié)果本身。發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期限為 20 年，保護(hù)期限仍然過長，客觀上會(huì)阻礙軟件的開發(fā)。專利公示制度雖然有助于軟件的開發(fā)與發(fā)展，有助于社會(huì)利益，可高度獨(dú)占性又會(huì)影響軟件技術(shù)的應(yīng)用。

三、計(jì)算機(jī)軟件獲得專利保護(hù)的障礙

世界各國專利法公認(rèn)，申請(qǐng)專利的發(fā)明必須符合新穎性、創(chuàng)造性、和實(shí)用性三個(gè)條件才能授予專利權(quán)。我國專利法第二十二條規(guī)定“ 授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性”。不具有這三點(diǎn)，其它條件就不用考慮。

專利法授予專利權(quán)的相關(guān)障礙主要有：一是算法不能成為專利保護(hù)客體障礙，二是新穎性與創(chuàng)造性審查障礙，三是專利審查制度障礙。

（一）算法不能成為專利保護(hù)客體障礙。在通常的理解中，算法被認(rèn)為是智力活動(dòng)規(guī)則，而且各國的專利法都有類似“智力活動(dòng)規(guī)則與方法不能授予專利”的規(guī)定，由此，在專利法研究領(lǐng)域，有很多人認(rèn)為，算法不構(gòu)成專利保護(hù)的客體。因而，不言自明，以算法為技術(shù)基礎(chǔ)的計(jì)算機(jī)軟件不能被授予專利。

（二）計(jì)算機(jī)軟件專利新穎性與創(chuàng)造性審查障礙

（1）新穎性的審查與障礙。與其它發(fā)明一樣，計(jì)算機(jī)軟件獲得專利也必須有新穎性。但如果按審查其它發(fā)明新穎性的步驟和方式審查計(jì)算機(jī)軟件是否具有新穎性，對(duì)于大多數(shù)計(jì)算機(jī)軟件而言是非常困難的。這必然會(huì)影響計(jì)算機(jī)軟件專利的申請(qǐng)。

（2）創(chuàng)造性審查障礙。創(chuàng)造性審查對(duì)軟件申報(bào)專利也是一道難以逾越的關(guān)。因?yàn)檐浖夹g(shù)創(chuàng)新通常是在現(xiàn)有技術(shù)水平上的“增量式進(jìn)步”（incrementaladvance）?！拔⑿〉倪M(jìn)步”與“顯著的進(jìn)步”，差距顯而易見。。

（3）因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件在實(shí)用性方面能較好的滿足專利審查的要求，所以在實(shí)用性審查不構(gòu)成障礙。

（三）專利審查制度方面的障礙

四、障礙的否認(rèn)與克服

（一）算法構(gòu)成專利保護(hù)客體的理由

算法雖然與數(shù)學(xué)有著密切的聯(lián)系，但是算法畢竟不能等同于數(shù)學(xué)，把算法看作一個(gè)具體的方法步驟，且只需依賴于機(jī)器（計(jì)算機(jī)）就能實(shí)現(xiàn)，而不需要依賴人的智力活動(dòng)，那么，算法當(dāng)然不能歸為不能獲得專利的“智力活動(dòng)規(guī)則與方法”。所以算法是可以成為專利保護(hù)的客體的，進(jìn)一步來說，算法問題不構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件獲得專利保護(hù)的障礙。

（二）新穎性與創(chuàng)造性審查障礙的克服

新穎性審查的主要障礙就是檢索障礙，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，信息處理規(guī)模和傳輸速度加快，這一問題的解決應(yīng)是不是問題。而創(chuàng)造性審查的主要障礙是計(jì)算機(jī)軟件“增量式進(jìn)步”，絕大多數(shù)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)水平上的微小進(jìn)步往往要投入大量的智力勞動(dòng)和時(shí)間才能完成，所以，計(jì)算機(jī)軟件的專利創(chuàng)造性審查與一般專利應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，可以采用“對(duì)于該領(lǐng)域技術(shù)人員未經(jīng)一定時(shí)間的創(chuàng)造勞動(dòng)是難以達(dá)到的”這樣的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上是通過擴(kuò)大“創(chuàng)造性”的內(nèi)涵來克服計(jì)算機(jī)軟件專利審查中的創(chuàng)造性審查障礙。

（三）專利審查制度方面障礙的克服

對(duì)計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明專利審查程序復(fù)雜，耗時(shí)較長的問題，可以采取特事特辦的處理原則，簡化專利審查程序，縮短審查時(shí)間，這樣就能解決好審查制度方面的問題。

綜上，筆者傾向認(rèn)為對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)是可行的，認(rèn)為障礙即使存在，也是可以克服的。最后需要提示一下，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件采取專利保護(hù)，并非是對(duì)其它法律保護(hù)途徑的放棄。

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