閆彩霞

一、煤礦兼并中的風險分類

（一）被兼并煤礦產權關系不清帶來的風險。產權的問題是煤礦企業(yè)兼并重組工作中最核心的，也是較為復雜的法律問題之一。目前，煤礦的主要產權形式為國有煤礦、集體煤礦及以自然人或法人為股東的有限責任公司，上述產權形式的確認依據主要是會計師事務所出具驗資報告和工商局發(fā)的營業(yè)執(zhí)照及工商備案檔案。還有一種聯(lián)營煤礦，主要是兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業(yè)法人或事業(yè)單位法人，按自愿、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。聯(lián)營煤礦比較復雜，主要包括有國有聯(lián)營煤礦、集體聯(lián)營煤礦、國有與集體聯(lián)營煤礦和其他聯(lián)營煤礦。認定其為聯(lián)營煤礦的主要依據為其營業(yè)執(zhí)照和聯(lián)營協(xié)議。

實踐中，對兼并重組的基礎交易進行盡職調查時，我們發(fā)現，煤礦的實際投資人往往與工商登記的不一致，隱名投資人與名義投資人的關系等等問題。

此外，更要注意以承包方式轉讓煤礦采礦權無效?！兜V業(yè)權出讓轉讓管理暫行規(guī)定》第三十八條明確規(guī)定“采礦權人不得將采礦權以承包等方式轉給他人開采經營”。實踐中，許多合同雖然名為煤礦承包經營合同，但實質卻是煤礦采礦權轉讓合同，當然這種承包合同應當是自始無效的，其經營權也不受法律保護。如果一旦發(fā)包人反悔，就可以依照國家法律來主張承包合同無效，收回煤礦經營權。由于承包合同無效，導致以后的一系列行為無效。

（二）不同交易方式引發(fā)的風險。目前進行的煤礦兼并重組，主要方式是資產收購與股權收購。兩者在適用條件、涉及的主客體、負債風險、稅收及對第三方權益的影響方面均有不同，特別是在對第三方權益的影響方面，我們要特別注意。如股權收購中，影響最大的是被收購公司的其他股東。根據《公司法》的規(guī)定，對于股權轉讓必須有過半數的股東同意并且其他股東有優(yōu)先受讓權。資產收購中，影響最大的是對該資產享有某種權利的人，如擔保人、抵押權人、知識產權人、租賃權人。對于這些財產的轉讓，必須得到相關權利人的同意，或者必須履行對相關權利人的義務等等問題，在收購過程中必須要注意，否則可能導致收購協(xié)議的無效或權利人主張權利增加相關費用。

（三）債務承擔的法律風險。根據相關法律規(guī)定及司法解釋，原企業(yè)的債務應由兼并重組后的企業(yè)承擔，因此，原企業(yè)的債權人有權向重組后的企業(yè)追討債務。在兼并重組過程中，即使兼并方與被兼并方達成由被兼并方償還債務的協(xié)議，但該協(xié)議只有經原企業(yè)債權人認可才發(fā)生法律效力，否則，債權人仍然可以向兼并重組后的企業(yè)主張債權。因此，轉讓方原債權債務約定由資產轉讓人承擔，如果未經原債權人同意，存在不能對抗第三人及原債權人的法律風險。

另外，一些煤礦企業(yè)財務管理不規(guī)范，很多債務往往不能在企業(yè)報表和賬目上得到真實的反映，如有的煤礦在礦井建設中打的白條等。對于這種潛在債務，兼并方往往很難了解到，一旦債權人主張債權時，兼并重組后的企業(yè)可能要承擔償還債務的義務。

（四）資產收購中土地、房屋、大型機器設備等產權不規(guī)范的法律風險。合法的企業(yè)用地一般包括采用劃撥、轉讓、出讓等方式，但在實踐中，不少中小型煤礦采用與村集體訂立土地租賃合同的方式使用村集體土地，而我國法律僅規(guī)定了合法的國有土地租賃方式，對集體土地的出租行為是嚴格限制的，擅自租賃集體土地的行為往往會被法院認定為無效行為。因此，兼并方對被兼并方的土地使用情況應當了解清楚，妥善處理此類土地租賃合同，完善相關法律手續(xù)，否則，不僅會受到行政處罰，而且有可能與村集體發(fā)生沖突，使企業(yè)遭受不必要的損失。

同樣，實踐中被并購中小煤礦的房產因不具備合法的土地使用權，房產一般也不具備合法所有權，大型機器設備、機動車等一般也為按規(guī)定進行登記，這些都導致目標資產產權不規(guī)范，很容易產生爭議，對于土地使用權的非法使用還有可能面臨監(jiān)管機關行政處罰的法律風險

二、煤礦兼并中風險防范

（一）在盡職調查過程中，要充分掌握被兼并煤礦信息。對被兼并煤礦情況的不了解，可能導致并購交易的失敗，從而可能影響到銀行的貸款情況。因此，在盡職調查過程中，應當被兼并煤礦進行多方面調查，如工商登記、稅務情況、銀行還貸情況、房產設備抵押情況、環(huán)保情況以及職工情況等，全面、充分了解被兼并方的信息，作出正確的決策，有效規(guī)避一些風險。

（二）對產權不清的煤礦進行產權界定。煤礦產權尚未清晰的被兼并企業(yè)，首先要明晰其產權，進而確定產權的所有者。根據《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》、《集體企業(yè)國有資產產權界定暫行辦法》等規(guī)定，制定妥當的產權界定操作辦法，最終理清企業(yè)的產權關系。

（三）對被兼并煤礦的債務妥善處理，解決潛在訴訟風險。兼并過程中發(fā)現大部分小煤礦老板的個人債務和企業(yè)債務是劃分不清的，有很多賬外負債，這樣必須對賬內負債和賬外負債作一個清理。在清理時必須和債權人進行溝通，從而確定是煤礦負責人個人借的，還是煤礦企業(yè)借的，二者處理方式是不一樣的。如果是個人債務，必須由煤礦企業(yè)老板自行承擔，從股權受讓價款中可以處理；如果是企業(yè)的債務，被兼并煤礦的債務承擔方式與兼并重組方式有直接關系。一般情況下，兼并重組后，如被兼并重組煤礦法人資格消滅，其債權債務由新企業(yè)承繼；如被兼并重組煤礦法人資格存續(xù)，其債權債務則根據資產負債分割情況由原企業(yè)和收購資產方按照比例承擔。

此次兼并重組，主要采用兩種方式，即被兼并煤礦企業(yè)資產整體轉讓或股權轉讓的方式，采用資產整體轉讓方式的大部分收購協(xié)議是這樣約定的：兼并方不承接被兼并煤礦的債務，截止到審計評估基準日，被兼并煤礦所有負債全部由原企業(yè)及煤礦股東承擔。該協(xié)議約定一般僅在兼并雙方之間具有約束力，只有經債權人同意后，才對其產生效力。為了規(guī)避上述風險，兼并方應要求被兼并煤礦先進行清算，償還了全部債務后，將剩余資產轉讓給兼并方。但實際操作中無法做到先清算后交易，所以債務處理不當則會引發(fā)較大風險，甚至會嚴重影響兼并重組后煤礦企業(yè)的正常經營，導致社會問題的發(fā)生。

采用股權轉讓方式進行收購按照公司法的規(guī)定，公司股權的變更并不影響公司債權債務的承擔，原來公司的債權債務是要由新公司來承擔的，所以合同中就必須對債權債務的承擔作出非常明確的約定。大部分企業(yè)是這樣約定的：收購價格截止到審計評估基準日，在評估報告中反映的負債，全部由煤礦企業(yè)來承擔，只要不是在評估報告中體現的負債，都股東個人承擔還款責任。根據《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》以及《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)，被兼并煤礦的債務，一般由兼并方與被兼并煤礦作為共同債務人，承擔連帶責任。因此，兼并方要掌握被兼并煤礦在兼并前的債務，首先要全面審查被兼并方的財務資料及合同狀況；其次，針對被兼并方在書面資料上沒有顯示的債務等情況，可以向知情人員調查或者向相關部門查詢；再次，與被兼并方簽署債務承擔的協(xié)議，但該協(xié)議一般僅在兼并雙方之間具有約束力，只有經債權人同意后，才對其產生效力。

（四）按照法律程序完善土地租賃手續(xù)，及時為地上建筑物辦理產權手續(xù)。從程序上來說，要使用集體土地的，首先，該土地須經征用為國有土地；其次，與土地管理部門辦理合法的國有土地使用手續(xù)，如出讓、租賃等；再次，在簽訂出讓、租賃合同后，向房地產登記機構辦理、出讓租賃土地使用權登記手續(xù)；最后，取得有關部門頒發(fā)合法的房地產權證書。

總之，山西省各大煤業(yè)集團在進行兼并重組過程中遇到來自外在和內在各方面的風險有很高的復雜性和廣泛性，并且各種風險最終都會影響到兼并后新企業(yè)的財務運行工作和企業(yè)今后的管理發(fā)展，因此進行并購的雙方企業(yè)應謹慎對待各種并購中的細節(jié)問題，經過多重考慮和考察之后在定下結論，多采取措施來避免一切可能會面臨的風險，尤其是財務方面的風險，從而最終實現成功并購和企業(yè)今后的順利發(fā)展。