●凌霄

家國融和與家國分離
——中西法律的道德基礎比較

●凌霄

西方和古代中國對于法律的道德基礎這一論題有著不同的觀點。西方法學界始終力圖將道德理想植入整個法律體系中,而中國古代社會以“三綱五常”的道德規(guī)范作為維系社會運行的根本秩序，法律只是作為實現(xiàn)這種社會規(guī)范的一種手段，從而忽視了法律的價值理性。

法律的道德基礎 法律道德化 道德法律化

一、家國分離——西方法律道德化的維度

探討西方法律的道德基礎，首先要提到西方自然法。伯爾曼曾經說過：“此（自然法）理論將法律視為人類理性和良知的產物，一切法律的闡釋和應用，都必須以它們的道德目標為依歸?！雹僭谖鞣饺搜壑?，自然法本身就是一種有效的道德體系，它高于世俗統(tǒng)治者所制定的法律，對實在法有深刻的影響②。這種區(qū)分自然法與實在法的二元價值觀念貫穿于古代西方自然法發(fā)展的各個歷史時期。在古希臘，柏拉圖把正義看作是個人和國家的“善德”，認為法律應當與正義相一致，正義應當在法律中得到體現(xiàn)，而正義論應該是國家和法律的最高原則。亞里士多德則從法律的性質和地位的角度把法律分為自然法和人定法：自然法反映自然秩序，體現(xiàn)了自然正義的要求，地位高于人定法，是制定人定法的基礎。中世紀時期阿奎那則提出了神學自然法學說，認為自然法是人類賴以辨明善惡的自然理性之光，是有理性的人對上帝永恒法的理解和參與，其地位高于實在法，是實在法通向永恒法的橋梁；君主制定的人法必須受到神法、永恒法和自然法的約束。從這個角度而言，西方先賢認為法律的價值理性是法律的的精神支柱，他們把正義和善德視為實在法背后的重要價值基礎。

到近代，西方資產階級革命沖破封建專制的枷鎖，逐漸形成了政治國家與市民社會適度分離又相互制約的二元架構，市民社會要用自身擁有的權利制衡國家權力。托克維爾認為社會結構對國家權利具有天然制約作用，一個由眾多獨立的、自主的社團所組成的多元社會，可以實現(xiàn)對權力的一種有效的社會制衡，這是民主社會所獨有的一項“偉大的治國戰(zhàn)略”③。

西方自然法意義上和政治學說中的道德，實際上是指一種政治正義論，并且是社會化、政治化的道德。這種道德觀念從本質上不同于中國古代社會道德規(guī)范著眼于對人們日常行為的約束，它更多地強調公民對權利的享有，國家行為必須符合政治道德的約束，更好地為社會大眾服務。西方的這種道德觀念培養(yǎng)出人們對正義、理性、自由、民主的理想追求和強烈的個人主體意識，這不僅啟發(fā)人類美好的理想，而且促進了人們形成權利意識、自由觀念和法治理念，促進了社會文明的進步。

二、家國融和——古代中國道德法律化的視角

經歷戰(zhàn)國之際“百家爭鳴”、秦始皇“焚書坑儒”、漢武帝時期的“罷黜百家，獨尊儒術”之后，中國封建社會確立了儒家學派在意識形態(tài)領域的主導權威。伴隨著引禮入法、以經釋法、春秋判獄的過程，中國儒學意義上的道德觀念與封建帝王之法逐漸結合，特別是自董仲舒將傳統(tǒng)的“天人合一”學說發(fā)展成“天人感應”學說，提倡“天尊地卑，陽貴陰賤”、天子“受命于天”，提出“君為臣綱，父為子綱、夫為妻綱”，以及“天不變道亦不變”的形而上學觀點，將“三綱”和“德主刑輔”絕對化為永恒不變的真理，以“三綱”為核心的封建倫理道德規(guī)范紛紛入律，成為司法活動的指導原則和行為準則④。同時將仁、義、禮、智、信這“五常”作為調整君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友等人倫關系的行為規(guī)范。

“三綱五常”以及“德主刑輔”的思想，就是要把具體而微的道德規(guī)范賦予國家強制力變成國法，把道德上升為法律，某種程度上進行道德法律化，其目的是為了更好的弘揚道德。中國古代社會調整社會關系的主要工具仍然是道德，這使得各封建王朝雖然在一定程度上存在有法律制度，但相對而言卻不重視從法律及制度角度治理社會，而追求經書中的倫理、道德治理天下。對于中國古代法的功能與作用，西方學者認為：儒學之士那里，法律僅僅是對于由于個人行為違反道德規(guī)范或宗教儀式，以及由于暴力行為而引起的社會秩序紊亂的補救手段，甚至法律本身就是對和諧的社會秩序的破壞⑤。

從整體上看，中國古代社會以儒家“三綱五?！钡牡赖乱?guī)范作為維系國家、社會、家庭關系的根本規(guī)范來構建社會秩序，而法律只是服務于實現(xiàn)這種社會規(guī)范的一種手段和方法。在這種背景下，統(tǒng)治者把家庭倫理與政治倫理混同，建立起一整套諸如“忠孝一體”、“宗法禮制”等的道德倫理規(guī)范,從而通過樹立“君父權威”的實踐使得“家國同構”的社會格局得以建立，在思想領域強調家國融和，特別是對民眾義務的強調，建立所謂“君君、臣臣、父父、子子”的倫常關系，確保君臣父子在社會和家庭中的尊卑地位并規(guī)定各自應盡的義務，從而構建起等級森嚴的封建宗法制度，維系社會運行的秩序。

在這樣的環(huán)境下，在法與道德的規(guī)范層面，強調民眾對義務的恪守顯著多于對權利的要求，強調森嚴的等級顯著多于對個體的尊重和關懷，這自然不可能發(fā)育出西方那樣強調以權利為本位的自然法體系，更難以培養(yǎng)出民眾的政治權利觀念。

三、融和抑或分離——探析法律與道德關系

法律與道德作為調整社會運行的兩大規(guī)范，具有很強的同一性。從法的起源來看，其經歷了從原始習慣到不成文習慣法再到成文國家法的過程，就其起源而言與道德一脈相承，都反映人的某種倫理精神。法律與道德的同一性還表現(xiàn)在通過法律的發(fā)展來維持和鞏固社會道德，這是一個有機的過程。由于社會、政治和經濟條件總是不斷變化的，因此，法律必須隨之變化，如若不能夠與這些變化同步就將影響到法律的權威性和正當性，而法律的發(fā)展也要求相應的社會道德觀的發(fā)展。從這個意義上講，法律與道德不可割裂，法以道德作為價值取向，符合道德的社會秩序定型化為法律秩序，成為有生命力的規(guī)范予以延續(xù)，道德獲得的廣泛社會認同得到國家法律的確認和秩序保證從而更有生命力。

然而，如果進入到法律的框架中，不是一般化的討論法律與道德關系，而是通過對中西法制史的梳理和分析來觀察法律的道德基礎的時候，呈現(xiàn)在我們面前的并不是我們認為的那樣：道德理所當然地成為法律的基礎和價值追求。與此相異，中西法律傳統(tǒng)在跟隨價值目標時自覺性是不同的。在西方，自古希臘開始，自然法學始終力圖將人類的道德理想植入整個法律體系中，并自覺地追求法的價值的建構。而在古代中國，人們總是想辦法利用法的工具性價值，卻幾乎沒有自覺地去追求或建構某種法的價值理性：在現(xiàn)實生活中，人們對于守法與否的問題很少上升到道德正當性的高度加以考量。中國古代這種目的與手段分離的做法，沒有把法律當作社會發(fā)展和人性發(fā)展的內在需要，忽視法律的價值理性的內涵，或許也從一個角度解釋了當代中國法治進程異常艱難的精神緣由。

四、法律的道德內涵——當今中國法律的價值選擇

首先，從法的運行這個視角而言，“探求法律的價值意義就是在尋找法律最真實的生命?！币环N法律體系的命運在根本上取決于它所遵循的倫理體系的合理性和有效性。因為法律雖然在客觀上必然體現(xiàn)出立法者的（或其選擇的）道德理念，但僅此一點還不足以讓法律贏得其需求的有效性和權威性，因為法律一旦揚棄道德成為“惡法”，它（以及其中所蘊涵的道德）就將面對整個社會，其有效性也就不再取決于立法者而是取決于承受它的社會⑥。所以法律的制定者必須回應社會公眾對于法律制度實現(xiàn)公平、正義的價值追求和符合基本道德觀念的訴求，制定出一部善良的法律。

古希臘的亞里士多德已明確提出，法治應該以良法為基礎和前提，不僅要求依“法”而治，而且要求為治之“法”為良法。前者為法治的形式要件,后者為法治的實質要件和價值基礎。歷史經驗告訴我們形式意義上的法治其實并不少見，但因其為治之“法”缺乏實質的價值合理性,而不成其為真正的法治。

在當代，自然法學家富勒更加特別強調法律與道德的不可分性，他認為法作為一種“有目的的事業(yè)”，應當有其道德性。法律的道德性有兩方面的表現(xiàn)，即“外在道德”和“內在道德”。法的外在道德即實體自然法，指法的實質目的或理想，如人類社會交往和合作應當遵循的基本原則、抽象正義；內在道德即程序自然法，是有關法律的制定、解釋和適用等程序上的原則，是使以規(guī)則管理人類行為的事業(yè)成為可能的道德，也就是法律能夠成為法所絕對必需的前提條件⑦?？v觀富勒的“內在”道德，我們可以看到這些要素其實就是關于立法道德性的具體要求和保證立法體現(xiàn)道德性的具體方式，如法律必須公布，由公眾去批評和評價；法律規(guī)定必須可為人遵守，不應當規(guī)定人們無法做到的義務等等。

國家也試圖通過各種方式要求并促使執(zhí)法者和司法官在依法行政、依法判案前提下，對法律條文適用做出取舍，實現(xiàn)法律背后的道德價值。近代西方資本主義國家，尤其是大陸法系國家在訴訟制度上提出的“自由心證”，就是要法官相信理性與良心。其核心在于，法官在審判案件的時候，在判明案件的真實性時可采用兩種方法：一是相信法定證據(jù)（法律預先規(guī)定各種證據(jù)的證明力），二是相信道德證據(jù)（法官憑借良心和職業(yè)道德標準，對案件的一切證明材料進行自由評判，得出內心確認）。法官對案件行使司法裁判權應當擁有自由裁量權已成為共識，但法官行使自由裁量權并非完全沒有限制，它所強調的是法官的智慧和良心。法官是具體的人而非抽象的人，他的自由裁量權行使必然受到社會道德的約束。這也為我們揭示出法官應當由道德品行良好的人擔任，并且在司法過程中具備良好的職業(yè)道德，只有這樣才能保證案件得到公平、公正的解決?？v觀法運行的全過程，我們清晰地發(fā)現(xiàn)法運行背后的道德軌跡，這不是一種偶然的現(xiàn)象，而是法得以運行的必然要求。

與此同時，如果以法之沖突為視角，道德觀念也對法的運行有重要影響。美國當代法學家德沃金認為，法應當是一個整體，立法機關應當受到整體性立法原則的指導，同時也可以依據(jù)公平的美德而認定現(xiàn)行的某項法律是不公正的，而制定相應的矯正性法律。這種整體性要求，盡可能把社會的公共標準理解為正確的去表達一個正義和公平的首尾一致的體系⑧。這啟示我們某些道德觀念可以引導立法者對不適合現(xiàn)實生活的法律做出修改和調整，從而使這些法律符合社會的公共標準，更好地體現(xiàn)法的公平正義的價值。

德沃金還指出：法律發(fā)展是不能僅僅通過起草越來越多的法典和規(guī)章來實現(xiàn)，法律的發(fā)展要求政治道德的相應發(fā)展。政治道德包括一個公正的政治結構的理想，公平分配資源和機會均等的理想，以及執(zhí)行確立這些理想的法規(guī)和條例的公平程序。法律的政治道德不僅是法學家和政府官員的問題，而且是所有的人的問題：人們遵守法律，是因為它首先是正確的，是公平、正義的要求，或者其他道德層面的要求。法律原則通過自身的協(xié)調反映人們的道德情感，使法律獲得了道德特征，獲得了道德權威。因此在建構一個鼓勵而不是削弱道德社會的法律制度過程中，法律必須反映政治道德和個人道德。這啟示我們，法律的發(fā)展與施行需要政治道德得到民眾在心理層面上的認同，而法律必須反映出這種民眾認同有政治道德作為支撐。因為法律原則能夠比較好的反映人們的道德情感，所以可以將原則作為評價法律規(guī)則正當性與合理性的一把尺子，決定規(guī)則的廢與立；法官在法律規(guī)則之間發(fā)生沖突的時候，可以用原則進行判斷和選擇，選擇最有利于實現(xiàn)個案正義的規(guī)則裁判；而在個案中當規(guī)則與社會主流價值觀念發(fā)生沖突時，為了實現(xiàn)個案的公正，就必須超越規(guī)則，適用原則，走向更高的倫理價值。在中國的司法實踐中，張學英訴蔣倫芳案的裁判無疑體現(xiàn)出法官在個案裁判中舍棄規(guī)則適用原則的一種嘗試⑨。

任何一種法律秩序的建立都有其道德的基礎，法律若失去了道德的支撐就會失去正義性和合理性，法律就會喪失社會主體的信仰基礎。我們要追求的不僅僅是從學理上論證法律的道德基礎，法律所具有的價值理性要求我們要把法律作為一種信仰來追求。

注釋：

①伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京:中國政法大學出版社，2003:201

②梁治平.法辨[M].北京:中國政法大學出版社，2002:244，208

③侯健.三種權力制約機制及其比較[J].復旦大學學報（社會科學版）,2001(3):100-106

④李道軍.法的應然與實然[M].濟南:山東人民出版社，2003:62,118

⑤布迪，莫里斯.中華帝國的法律[M].朱勇,譯.南京:江蘇人民出版社, 1995:31

⑥徐顯明.法理學[M].北京:中國政法大學出版社，2007:274

⑦谷春德.西方法律思想史[M].北京:中國人民大學出版社，2000:230

⑧德沃金.法律帝國[M].李常青,譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:162

⑨本案法官根據(jù)原則做出判決的嘗試筆者認為是值得肯定的，但本案同時應當適用《民法通則》中的公序良俗原則和《繼承法》中的保護公民私有財產繼承權的原則，法官沒有說明為什么選擇適用前者而非后者，是不夠充分的。

（作者單位：成都中醫(yī)藥大學 四川成都 610075；作者簡介：凌霄，成都中醫(yī)藥大學馬克思主義學院教師，主要研究方向為醫(yī)事法學與中國司法制度）

（責編：若佳）

Dg20.0

A

1004-4914（2014）05-098-02