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        廣告欺詐的法律規(guī)制研究

        2014-04-26 05:02:54陳思妤
        學(xué)理論·中 2013年12期

        陳思妤

        摘 要:近年來廣告業(yè)迅速發(fā)展,成為城市文化產(chǎn)業(yè)的重要一環(huán),顯示出不可估量的發(fā)展?jié)摿ΑEc此同時,各種違法廣告日益增多,尤其是廣告欺詐行為屢禁不止,嚴重侵害了消費者的合法權(quán)益,擾亂了社會秩序。通過立法、司法、執(zhí)法、監(jiān)管規(guī)制的完善,提出廣告欺詐治理的建議如下:增加廣告代言人責(zé)任主體與擴大調(diào)整范圍;引入廣告欺詐公益訴訟制度;實施保證金制度。

        關(guān)鍵詞:廣告欺詐;立法規(guī)制;司法規(guī)制;執(zhí)法規(guī)制

        中圖分類號:D92 文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2013)35-0136-02

        一、廣告欺詐的含義及其社會危害

        隨著我國改革開放市場經(jīng)濟的全面深入,廣告是當(dāng)今社會經(jīng)濟生活的普遍現(xiàn)象,其以隨處可見的形式,出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)、電視、地鐵、商場中,時時刻刻影響著人們的生活。可隨之產(chǎn)生的廣告欺詐行為越來越多,如某些品牌英語學(xué)習(xí)機廣告廣告語中的“用了該品牌學(xué)習(xí)機,門門高分上名?!钡炔豢茖W(xué)的宣傳,“皇城內(nèi)閣,板式豪宅”、“東山墅,見證奢華”等等糊弄消費者的廣告幾乎都充斥著我們的視野。為了有效遏止廣告欺詐行為,我們應(yīng)首先明確界定廣告欺詐的概念。

        (一)廣告欺詐的定義

        廣告欺詐是指廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在廣告活動中,故意制造商品、服務(wù)的假相,或者隱瞞事實真相,可能使消費者作出錯誤的消費決策的行為。

        由其概念總結(jié)出,廣告欺詐的構(gòu)成要件涵蓋以下內(nèi)容:廣告欺詐的主體。首先就是廣告主,因為廣告主最了解行業(yè)知識和自家產(chǎn)品;再者也可以是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。皆因兩者都熟知廣告管理法規(guī),承擔(dān)著告知和審查任務(wù)。故意或過失的主觀心態(tài)。行為主體必須要有欺詐的故意以及過失。筆者認為,無論是故意或過失這兩種實施欺詐行為的主觀心理狀態(tài),都可以認定這種行為是廣告欺詐行為。侵犯了廣告管理秩序。打擊廣告欺詐行為不僅是保護具體的受害人,而更多的是為了維護廣告管理秩序,保證社會主義市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。存在廣告的發(fā)布的行為。只要有廣告欺詐行為的成立,不論有沒有人上當(dāng)受騙,廣告欺詐的違法行為同樣可以成立。

        (二)廣告欺詐存在的危害

        廣告欺詐的現(xiàn)象對于社會生活的危害,可以表現(xiàn)為如下幾個方面。

        1.侵犯了消費者的合法權(quán)益

        廣告是一種有效的傳播工具,其目的是向消費者傳遞產(chǎn)品的相關(guān)信息,說服消費者購買該產(chǎn)品或使用其服務(wù)。因此,作為廣告針對的對象——消費者,是最直接的受害者?,F(xiàn)如今,不少消費者被虛假、欺騙性的廣告所誤導(dǎo)之后,不僅造成了自身財產(chǎn)的損失,甚至連人身安全也遭到損害的現(xiàn)象屢見不鮮??梢赃@么說,此類有欺詐性的廣告已經(jīng)侵害了廣大消費者的權(quán)利,如知情權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)等各項合法權(quán)利。

        2.侵犯了同行業(yè)其他守法經(jīng)營者的利益

        由于出現(xiàn)廣告欺詐的現(xiàn)象,捏造、散布虛假事實者使用不正當(dāng)?shù)氖侄瓮其N其商品、服務(wù),這會造成消費者對其產(chǎn)品及其服務(wù)產(chǎn)生了不靠譜或者錯誤的追求,誘使消費者購買了其所推介的商品或服務(wù)而造成損失,極大地破壞我國社會主義市場競爭的公平性,使得真正信得過的商品和服務(wù)無人問津,嚴重損害到了同行業(yè)其他合法經(jīng)營者商品、服務(wù)的銷售,使其守法的經(jīng)營者合法權(quán)益受到損害,這會導(dǎo)致整個行業(yè)的公信力不斷地下降,甚至?xí)斐蛇@一行業(yè)的衰落。

        3.擾亂社會經(jīng)濟秩序

        在市場競爭過程中,經(jīng)營者為了爭取交易機會,違背公平競爭的原則所作的欺詐宣傳,相應(yīng)地,其他經(jīng)營者的合法權(quán)益肯定會受到損害。根據(jù)國家工商行政管理總局相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計,2009年全國消協(xié)共受理帶有欺騙性質(zhì)廣告投訴13 076件,2010年受理達13 214件,相對2009年數(shù)據(jù)有所上升,而2011年、2012年此類數(shù)據(jù)較之以前也是有上升趨勢。有欺騙性質(zhì)廣告的泛濫成災(zāi)在部分地區(qū)已經(jīng)是普遍現(xiàn)象,長此以往,將使整個我國市場經(jīng)濟秩序越發(fā)混亂。

        4.違背社會道德準則,造成不合理的資源配置

        在實際生活中,虛假廣告和欺詐廣告的存在,使得不少劣質(zhì)商品或服務(wù)流入市場,這樣以來,許多優(yōu)質(zhì)的商品或服務(wù)受到了排擠和打壓,有的甚至被排斥在市場之外,這不但影響了合法生產(chǎn)者的正常生產(chǎn)活動,也勢必導(dǎo)致資源配置上的不合理,浪費社會資源,對市場經(jīng)濟的發(fā)展造成很大的負面影響。

        二、防治廣告欺詐行為的建議

        (一)立法規(guī)制

        1.增加廣告代言人責(zé)任主體與擴大調(diào)整范圍

        現(xiàn)實生活中,明星、名人或一些某領(lǐng)域的權(quán)威專家等利用其社會影響力、號召力代言某產(chǎn)品或服務(wù),已經(jīng)非常普遍了。但正因為名人的廣大社會影響力,使得一旦他們而作出的廣告有欺詐宣傳的成分,這對廣大的消費者甚至社會帶來了非常大的負面影響。但與此同時,我國現(xiàn)有的《廣告法》廣告欺詐的法律責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或其它組織,但是廣告代言人卻不在法律規(guī)制的范圍內(nèi),這已經(jīng)不符合現(xiàn)有廣告管理的需要了。筆者建議,應(yīng)將廣告欺詐的法律責(zé)任主體擴展開來,將廣告代言人也納入責(zé)任的框架。完全可以借鑒我國的《食品安全法》規(guī)定的代言人承擔(dān)連帶責(zé)任那樣,在廣告欺詐代言中,代言人也應(yīng)承擔(dān)起連帶責(zé)任。同時,我國的《廣告法》僅僅調(diào)整商業(yè)廣告,但隨著社會的迅猛發(fā)展,除了傳統(tǒng)的媒體廣告,廣告業(yè)也出現(xiàn)新興事物——網(wǎng)絡(luò)廣告,傳統(tǒng)的調(diào)整范圍已然不能反映當(dāng)今廣告業(yè)的內(nèi)涵和外延,無法滿足對廣告進行管理。筆者建議,擴大廣告欺詐的調(diào)整范圍,調(diào)整范圍不僅僅商業(yè)廣告,還要把商業(yè)目的欺詐性的公益廣告、征婚廣告、網(wǎng)絡(luò)廣告等非商業(yè)性欺詐廣告納入廣告法的調(diào)整范圍,即包含一切與廣告活動相關(guān)的主體行為,如此,才能更好地打擊廣告欺詐。

        2.引入廣告欺詐公益訴訟制度

        針對廣告欺詐行為,所涉及的利益群體分為三類:同行業(yè)其他合法經(jīng)營者利益、消費者利益和其他社會公共群體利益。那么針對不同的廣告欺詐行為,建議根據(jù)上述三個不同利益群體的特點,將廣告欺詐的原告主體可以分為檢察機關(guān)或政府機關(guān)提起公訴,當(dāng)然也允許相關(guān)利害關(guān)系人提起訴訟。對于此類訴訟,應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置,即舉證責(zé)任由被告方承擔(dān)。原告只需要提出廣告內(nèi)容對自己、對公共利益方面違法的初步證據(jù)即可,而被告方承擔(dān)對違法事實是否存在,以及違法程度是否與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系等負舉證責(zé)任。

        3.實施保證金制度

        在對廣告進行審查時,由廣告主體提供一定數(shù)量的保證金,具體數(shù)額根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟水平和企業(yè)的經(jīng)濟狀況而定,以金錢做保障,能有效地減少其發(fā)布的廣告不進行廣告欺詐等違法行為或不損害社會公共利益的現(xiàn)象。引入保證金制度,首先,考慮進行廣告違法行為的經(jīng)濟代價,這迫使廣告主體對發(fā)布廣告的重視,更好地保障了消費者的利益;其次,保證金的建立,還可以對誠信廣告的主體進行獎勵,賞罰分明,鼓勵其與廣告欺詐等違法廣告行為作斗爭;最后,保證金的建立,更有利于打擊廣告欺詐,維護合法的權(quán)益。

        (二)司法規(guī)制

        《廣告法》與《民法通則》相比是下位法,依據(jù)相關(guān)法理的原理,在《廣告法》沒有規(guī)定的情況下,可以援引上位法進行調(diào)整。也就是可以利用《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》以及《合同法》等的調(diào)整范圍,來保護消費者、經(jīng)營者及公共群體利益的權(quán)利。從違約的角度看,明星與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者已經(jīng)構(gòu)成共同欺詐行為。《民法通則》第58條明確規(guī)定:“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危、使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為為無效。”而對無效的民事行為,法律規(guī)定,各自返還財產(chǎn),欺詐行為一方賠償對方的損失。對于欺詐消費者的,《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?!奔次覀兂Uf的欺詐消費者雙倍賠償。從侵權(quán)的角度看,如果產(chǎn)品質(zhì)量造成購買人或者使用人的人身或者財產(chǎn)損害,還可以追究明星的共同侵權(quán)責(zé)任。不管其是否知道他所做的廣告是虛假的,就是說不論其主觀上的心態(tài)是故意還是過失,《民法通則》第130條規(guī)定:“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的,都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的連帶法律責(zé)任?!?/p>

        (三)執(zhí)法規(guī)制

        首先,借鑒國外先進有成效的做法,需要建立管理商業(yè)廣告的專門政府機構(gòu),成立各級防治虛假廣告委員會,專門從事防治虛假廣告工作。對此專門機構(gòu)配備一支廉潔奉公,忠于職守的防治隊伍并對其進行法制教育培訓(xùn)。其次,改革相關(guān)管理機構(gòu)的體制。在中國,工商行政管理部門作為一個經(jīng)濟監(jiān)督執(zhí)法部門,要加強工商行政管理的系統(tǒng)化、綜合化,集審批、查驗、監(jiān)督權(quán)于一身。爭取做到事前做足工作,對審核不嚴的務(wù)必要追究相關(guān)的部門和人員行政不作為的法律責(zé)任。最后,提高廣告執(zhí)法隊伍建設(shè),對相關(guān)的行政管理機關(guān)人員進行崗前崗中培訓(xùn)并對其在工作中的能力考核,作為行政機關(guān)績效考核的一項重要內(nèi)容。這無疑對于相關(guān)執(zhí)法人員的行為是很好的規(guī)制,如果工作中存在嚴重的工作過失的,要追究其法律責(zé)任,把好對廣告審查第一關(guān),從源頭上堵漏,切實為消費者、為經(jīng)營者、為整個行業(yè)負起執(zhí)法的責(zé)任。

        (四)監(jiān)管規(guī)制

        首先,整合與強化監(jiān)管部門。信用的法律機制的制約包括市場廣告主體之間的相互制約,也包括市場監(jiān)管機構(gòu)對市場廣告主體的制約。在前一種制約,是廣告主體間競爭所致;而在后一種制約,通常通過市場監(jiān)管機構(gòu)的日常監(jiān)督、檢查,減少或者防止市場廣告主體不守信用情況的發(fā)生。其次,發(fā)揮廣告協(xié)會的自律作用。相比較行政機構(gòu),廣告協(xié)會能充分利用其特點,通過自律處罰、業(yè)務(wù)研討、質(zhì)量評價、專業(yè)指引等手段,更能做到全面的監(jiān)管,更能及時識別廣告行業(yè)風(fēng)險。最后,充分發(fā)揮社會監(jiān)督的重要作用。健全以新聞監(jiān)督、公眾參與為主要內(nèi)容的社會監(jiān)督體系,并且強化網(wǎng)絡(luò)、電視、廣播、報刊等媒體的輿論監(jiān)督,加大對欺詐廣告的披露和查處曝光力度,形成濃厚的輿論氛圍,促進全民信用意識的提高,一旦將對廣告欺詐的訴權(quán)普遍賦予社會公眾,暴露在陽光之下,才能使得社會監(jiān)督的作用就得到根本體現(xiàn)。

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        (責(zé)任編輯:宋 佳)

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