陳思妤

摘 要：近年來廣告業(yè)迅速發(fā)展，成為城市文化產(chǎn)業(yè)的重要一環(huán)，顯示出不可估量的發(fā)展?jié)摿?。與此同時(shí)，各種違法廣告日益增多，尤其是廣告欺詐行為屢禁不止，嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了社會(huì)秩序。通過立法、司法、執(zhí)法、監(jiān)管規(guī)制的完善，提出廣告欺詐治理的建議如下：增加廣告代言人責(zé)任主體與擴(kuò)大調(diào)整范圍；引入廣告欺詐公益訴訟制度；實(shí)施保證金制度。

關(guān)鍵詞：廣告欺詐；立法規(guī)制；司法規(guī)制；執(zhí)法規(guī)制

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）35-0136-02

一、廣告欺詐的含義及其社會(huì)危害

隨著我國改革開放市場經(jīng)濟(jì)的全面深入，廣告是當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的普遍現(xiàn)象，其以隨處可見的形式，出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)、電視、地鐵、商場中，時(shí)時(shí)刻刻影響著人們的生活?？呻S之產(chǎn)生的廣告欺詐行為越來越多，如某些品牌英語學(xué)習(xí)機(jī)廣告廣告語中的“用了該品牌學(xué)習(xí)機(jī)，門門高分上名校”等不科學(xué)的宣傳，“皇城內(nèi)閣，板式豪宅”、“東山墅，見證奢華”等等糊弄消費(fèi)者的廣告幾乎都充斥著我們的視野。為了有效遏止廣告欺詐行為，我們應(yīng)首先明確界定廣告欺詐的概念。

（一）廣告欺詐的定義

廣告欺詐是指廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在廣告活動(dòng)中，故意制造商品、服務(wù)的假相，或者隱瞞事實(shí)真相，可能使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的消費(fèi)決策的行為。

由其概念總結(jié)出，廣告欺詐的構(gòu)成要件涵蓋以下內(nèi)容：廣告欺詐的主體。首先就是廣告主，因?yàn)閺V告主最了解行業(yè)知識(shí)和自家產(chǎn)品；再者也可以是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。皆因兩者都熟知廣告管理法規(guī)，承擔(dān)著告知和審查任務(wù)。故意或過失的主觀心態(tài)。行為主體必須要有欺詐的故意以及過失。筆者認(rèn)為，無論是故意或過失這兩種實(shí)施欺詐行為的主觀心理狀態(tài)，都可以認(rèn)定這種行為是廣告欺詐行為。侵犯了廣告管理秩序。打擊廣告欺詐行為不僅是保護(hù)具體的受害人，而更多的是為了維護(hù)廣告管理秩序，保證社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。存在廣告的發(fā)布的行為。只要有廣告欺詐行為的成立，不論有沒有人上當(dāng)受騙，廣告欺詐的違法行為同樣可以成立。

（二）廣告欺詐存在的危害

廣告欺詐的現(xiàn)象對(duì)于社會(huì)生活的危害，可以表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面。

1.侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益

廣告是一種有效的傳播工具，其目的是向消費(fèi)者傳遞產(chǎn)品的相關(guān)信息，說服消費(fèi)者購買該產(chǎn)品或使用其服務(wù)。因此，作為廣告針對(duì)的對(duì)象——消費(fèi)者，是最直接的受害者?，F(xiàn)如今，不少消費(fèi)者被虛假、欺騙性的廣告所誤導(dǎo)之后，不僅造成了自身財(cái)產(chǎn)的損失，甚至連人身安全也遭到損害的現(xiàn)象屢見不鮮?？梢赃@么說，此類有欺詐性的廣告已經(jīng)侵害了廣大消費(fèi)者的權(quán)利，如知情權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)等各項(xiàng)合法權(quán)利。

2.侵犯了同行業(yè)其他守法經(jīng)營者的利益

由于出現(xiàn)廣告欺詐的現(xiàn)象，捏造、散布虛假事實(shí)者使用不正當(dāng)?shù)氖侄瓮其N其商品、服務(wù)，這會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品及其服務(wù)產(chǎn)生了不靠譜或者錯(cuò)誤的追求，誘使消費(fèi)者購買了其所推介的商品或服務(wù)而造成損失，極大地破壞我國社會(huì)主義市場競爭的公平性，使得真正信得過的商品和服務(wù)無人問津，嚴(yán)重?fù)p害到了同行業(yè)其他合法經(jīng)營者商品、服務(wù)的銷售，使其守法的經(jīng)營者合法權(quán)益受到損害，這會(huì)導(dǎo)致整個(gè)行業(yè)的公信力不斷地下降，甚至?xí)斐蛇@一行業(yè)的衰落。

3.擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序

在市場競爭過程中，經(jīng)營者為了爭取交易機(jī)會(huì)，違背公平競爭的原則所作的欺詐宣傳，相應(yīng)地，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益肯定會(huì)受到損害。根據(jù)國家工商行政管理總局相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年全國消協(xié)共受理帶有欺騙性質(zhì)廣告投訴13 076件，2010年受理達(dá)13 214件，相對(duì)2009年數(shù)據(jù)有所上升，而2011年、2012年此類數(shù)據(jù)較之以前也是有上升趨勢(shì)。有欺騙性質(zhì)廣告的泛濫成災(zāi)在部分地區(qū)已經(jīng)是普遍現(xiàn)象，長此以往，將使整個(gè)我國市場經(jīng)濟(jì)秩序越發(fā)混亂。

4.違背社會(huì)道德準(zhǔn)則，造成不合理的資源配置

在實(shí)際生活中，虛假廣告和欺詐廣告的存在，使得不少劣質(zhì)商品或服務(wù)流入市場，這樣以來，許多優(yōu)質(zhì)的商品或服務(wù)受到了排擠和打壓，有的甚至被排斥在市場之外，這不但影響了合法生產(chǎn)者的正常生產(chǎn)活動(dòng)，也勢(shì)必導(dǎo)致資源配置上的不合理，浪費(fèi)社會(huì)資源，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成很大的負(fù)面影響。

二、防治廣告欺詐行為的建議

（一）立法規(guī)制

1.增加廣告代言人責(zé)任主體與擴(kuò)大調(diào)整范圍

現(xiàn)實(shí)生活中，明星、名人或一些某領(lǐng)域的權(quán)威專家等利用其社會(huì)影響力、號(hào)召力代言某產(chǎn)品或服務(wù)，已經(jīng)非常普遍了。但正因?yàn)槊说膹V大社會(huì)影響力，使得一旦他們而作出的廣告有欺詐宣傳的成分，這對(duì)廣大的消費(fèi)者甚至社會(huì)帶來了非常大的負(fù)面影響。但與此同時(shí)，我國現(xiàn)有的《廣告法》廣告欺詐的法律責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體或其它組織，但是廣告代言人卻不在法律規(guī)制的范圍內(nèi)，這已經(jīng)不符合現(xiàn)有廣告管理的需要了。筆者建議，應(yīng)將廣告欺詐的法律責(zé)任主體擴(kuò)展開來，將廣告代言人也納入責(zé)任的框架。完全可以借鑒我國的《食品安全法》規(guī)定的代言人承擔(dān)連帶責(zé)任那樣，在廣告欺詐代言中，代言人也應(yīng)承擔(dān)起連帶責(zé)任。同時(shí)，我國的《廣告法》僅僅調(diào)整商業(yè)廣告，但隨著社會(huì)的迅猛發(fā)展，除了傳統(tǒng)的媒體廣告，廣告業(yè)也出現(xiàn)新興事物——網(wǎng)絡(luò)廣告，傳統(tǒng)的調(diào)整范圍已然不能反映當(dāng)今廣告業(yè)的內(nèi)涵和外延，無法滿足對(duì)廣告進(jìn)行管理。筆者建議，擴(kuò)大廣告欺詐的調(diào)整范圍，調(diào)整范圍不僅僅商業(yè)廣告，還要把商業(yè)目的欺詐性的公益廣告、征婚廣告、網(wǎng)絡(luò)廣告等非商業(yè)性欺詐廣告納入廣告法的調(diào)整范圍，即包含一切與廣告活動(dòng)相關(guān)的主體行為，如此，才能更好地打擊廣告欺詐。

2.引入廣告欺詐公益訴訟制度

針對(duì)廣告欺詐行為，所涉及的利益群體分為三類：同行業(yè)其他合法經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和其他社會(huì)公共群體利益。那么針對(duì)不同的廣告欺詐行為，建議根據(jù)上述三個(gè)不同利益群體的特點(diǎn)，將廣告欺詐的原告主體可以分為檢察機(jī)關(guān)或政府機(jī)關(guān)提起公訴，當(dāng)然也允許相關(guān)利害關(guān)系人提起訴訟。對(duì)于此類訴訟，應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即舉證責(zé)任由被告方承擔(dān)。原告只需要提出廣告內(nèi)容對(duì)自己、對(duì)公共利益方面違法的初步證據(jù)即可，而被告方承擔(dān)對(duì)違法事實(shí)是否存在，以及違法程度是否與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系等負(fù)舉證責(zé)任。

3.實(shí)施保證金制度

在對(duì)廣告進(jìn)行審查時(shí)，由廣告主體提供一定數(shù)量的保證金，具體數(shù)額根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平和企業(yè)的經(jīng)濟(jì)狀況而定，以金錢做保障，能有效地減少其發(fā)布的廣告不進(jìn)行廣告欺詐等違法行為或不損害社會(huì)公共利益的現(xiàn)象。引入保證金制度，首先，考慮進(jìn)行廣告違法行為的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，這迫使廣告主體對(duì)發(fā)布廣告的重視，更好地保障了消費(fèi)者的利益；其次，保證金的建立，還可以對(duì)誠信廣告的主體進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，賞罰分明，鼓勵(lì)其與廣告欺詐等違法廣告行為作斗爭；最后，保證金的建立，更有利于打擊廣告欺詐，維護(hù)合法的權(quán)益。

（二）司法規(guī)制

《廣告法》與《民法通則》相比是下位法，依據(jù)相關(guān)法理的原理，在《廣告法》沒有規(guī)定的情況下，可以援引上位法進(jìn)行調(diào)整。也就是可以利用《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《合同法》等的調(diào)整范圍，來保護(hù)消費(fèi)者、經(jīng)營者及公共群體利益的權(quán)利。從違約的角度看，明星與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者已經(jīng)構(gòu)成共同欺詐行為。《民法通則》第58條明確規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危、使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為為無效?！倍鴮?duì)無效的民事行為，法律規(guī)定，各自返還財(cái)產(chǎn)，欺詐行為一方賠償對(duì)方的損失。對(duì)于欺詐消費(fèi)者的，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”即我們常說的欺詐消費(fèi)者雙倍賠償。從侵權(quán)的角度看，如果產(chǎn)品質(zhì)量造成購買人或者使用人的人身或者財(cái)產(chǎn)損害，還可以追究明星的共同侵權(quán)責(zé)任。不管其是否知道他所做的廣告是虛假的，就是說不論其主觀上的心態(tài)是故意還是過失，《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的連帶法律責(zé)任?！?/p>

（三）執(zhí)法規(guī)制

首先，借鑒國外先進(jìn)有成效的做法，需要建立管理商業(yè)廣告的專門政府機(jī)構(gòu)，成立各級(jí)防治虛假廣告委員會(huì)，專門從事防治虛假廣告工作。對(duì)此專門機(jī)構(gòu)配備一支廉潔奉公，忠于職守的防治隊(duì)伍并對(duì)其進(jìn)行法制教育培訓(xùn)。其次，改革相關(guān)管理機(jī)構(gòu)的體制。在中國，工商行政管理部門作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)監(jiān)督執(zhí)法部門，要加強(qiáng)工商行政管理的系統(tǒng)化、綜合化，集審批、查驗(yàn)、監(jiān)督權(quán)于一身。爭取做到事前做足工作，對(duì)審核不嚴(yán)的務(wù)必要追究相關(guān)的部門和人員行政不作為的法律責(zé)任。最后，提高廣告執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，對(duì)相關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)人員進(jìn)行崗前崗中培訓(xùn)并對(duì)其在工作中的能力考核，作為行政機(jī)關(guān)績效考核的一項(xiàng)重要內(nèi)容。這無疑對(duì)于相關(guān)執(zhí)法人員的行為是很好的規(guī)制，如果工作中存在嚴(yán)重的工作過失的，要追究其法律責(zé)任，把好對(duì)廣告審查第一關(guān)，從源頭上堵漏，切實(shí)為消費(fèi)者、為經(jīng)營者、為整個(gè)行業(yè)負(fù)起執(zhí)法的責(zé)任。

（四）監(jiān)管規(guī)制

首先，整合與強(qiáng)化監(jiān)管部門。信用的法律機(jī)制的制約包括市場廣告主體之間的相互制約，也包括市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)市場廣告主體的制約。在前一種制約，是廣告主體間競爭所致；而在后一種制約，通常通過市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)的日常監(jiān)督、檢查，減少或者防止市場廣告主體不守信用情況的發(fā)生。其次，發(fā)揮廣告協(xié)會(huì)的自律作用。相比較行政機(jī)構(gòu)，廣告協(xié)會(huì)能充分利用其特點(diǎn)，通過自律處罰、業(yè)務(wù)研討、質(zhì)量評(píng)價(jià)、專業(yè)指引等手段，更能做到全面的監(jiān)管，更能及時(shí)識(shí)別廣告行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。最后，充分發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督的重要作用。健全以新聞監(jiān)督、公眾參與為主要內(nèi)容的社會(huì)監(jiān)督體系，并且強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)、電視、廣播、報(bào)刊等媒體的輿論監(jiān)督，加大對(duì)欺詐廣告的披露和查處曝光力度，形成濃厚的輿論氛圍，促進(jìn)全民信用意識(shí)的提高，一旦將對(duì)廣告欺詐的訴權(quán)普遍賦予社會(huì)公眾，暴露在陽光之下，才能使得社會(huì)監(jiān)督的作用就得到根本體現(xiàn)。

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（責(zé)任編輯：宋 佳）