孫啟河

(河南司法警官職業(yè)學(xué)院 河南鄭州 450011)

淺議行政合同優(yōu)先權(quán)及其法律規(guī)制

孫啟河

(河南司法警官職業(yè)學(xué)院 河南鄭州 450011)

合同指的是平等主體的雙方基于真實(shí)的意思表示對各自的權(quán)利義務(wù)加以規(guī)定的契約。行政合同顧名思義屬于合同，但又不同于民事合同，主要體現(xiàn)在行政合同主體的優(yōu)先權(quán)；行政合同中行政主體的優(yōu)先權(quán)包括合同的單方解除、變更權(quán)、對相對人的選擇權(quán)及行政制裁權(quán)等等；行政機(jī)關(guān)往往為了公共利益與相對人簽訂行政合同后不得不行使優(yōu)先權(quán)，相對人的合法權(quán)益得不到保護(hù)，甚至一些行政主體為了自身利益違法行使優(yōu)先權(quán)，不僅侵害了他人的合法權(quán)益，更加損害了國家利益，因此加強(qiáng)法律法規(guī)對行政合同優(yōu)先權(quán)的規(guī)制迫在眉睫。

行政合同；優(yōu)先權(quán)；法律規(guī)制

一、行政合同優(yōu)先權(quán)的的界定

對于行政合同優(yōu)先權(quán)的界定，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行分析，即行政合同優(yōu)先權(quán)的概念與行政合同優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，對概念的剖析是前提，而對其性質(zhì)的分析是更深層次地理解行政合同優(yōu)先權(quán)的潛在內(nèi)容。

(一)行政合同優(yōu)先權(quán)的概念

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及經(jīng)濟(jì)體制的不斷改革，我國出現(xiàn)了各種各樣的行政合同，但是什么是行政合同優(yōu)先權(quán)?目前，我國學(xué)術(shù)界對行政合同中行政主體的優(yōu)先權(quán)沒有一個(gè)明確的界定；我認(rèn)為對行政合同的優(yōu)先權(quán)可以從兩個(gè)方面來界定，首先，行政合同的合同屬性，行政合同是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)公共利益而與相對人簽訂的契約，這種契約必然要受到合同法的約束，是雙方真實(shí)的意思表示；同時(shí)，簽訂行政合同的目的很明確，即為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用政府職能來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，司法逐漸滲透到了法律領(lǐng)域之中，表明國家機(jī)關(guān)對市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)逐漸加強(qiáng)；其次，行政合同的行政法屬性，行政往往與行政權(quán)力即國家強(qiáng)制力密不可分，當(dāng)行政合同中出現(xiàn)與公共利益相背離的的事項(xiàng)時(shí)，國家機(jī)關(guān)必然會(huì)采用行政強(qiáng)制力來維護(hù)公共利益的實(shí)現(xiàn)[1]；這種強(qiáng)制力的干預(yù)必然會(huì)損害相對人的利益，我國的法律規(guī)定通常都會(huì)對相對人采取金錢補(bǔ)償或者給予其一定的資源，在這過程中相對人處于明顯的弱勢地位；綜上所述，我們可以將行政合同的優(yōu)先權(quán)定義為：代表公共利益的行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，而與相對人就某些特定事項(xiàng)簽訂的的協(xié)議，在履行該協(xié)議的過程中，行政主體為了實(shí)現(xiàn)公共利益而享有的其他相對人不可能享有的權(quán)利，即優(yōu)先權(quán)。

(二)行政合同優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)

對于行政合同優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)問題，目前學(xué)術(shù)界主要存在的爭議是“權(quán)利”與“權(quán)力”之爭；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同的優(yōu)先權(quán)可以在行政合同中加以約定，是雙方共同的意思表示行為，應(yīng)該將其歸類為權(quán)利義務(wù)的范疇；其次，行政合同本身就屬于合同，合同的內(nèi)容就是對雙方的權(quán)利義務(wù)加以明確。因此，他們認(rèn)為行政合同優(yōu)先權(quán)應(yīng)該是“權(quán)利”而不是“權(quán)力”；而另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同的優(yōu)先權(quán)應(yīng)該具備兩個(gè)特征：1.法定性。行政合同優(yōu)先權(quán)是法律明確加以規(guī)定的，以國家強(qiáng)制力做后盾，它不以雙方的意志為轉(zhuǎn)移，行政合同優(yōu)先權(quán)既不能由雙方約定，也不能有行政主體單方面決定，這種法定性更能體現(xiàn)出行政主體在行政合同中的強(qiáng)制性與對抗性；2.行政合同優(yōu)先權(quán)的行使以實(shí)現(xiàn)公共利益為前提。公共利益的實(shí)現(xiàn)通常需要國家強(qiáng)制力做保障，需要行政機(jī)關(guān)的參與，因此在實(shí)現(xiàn)公共利益的過程中更多的是權(quán)力的運(yùn)用；所以，這些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將行政合同優(yōu)先權(quán)界定為“權(quán)力”。從我國的司法實(shí)踐與行政合同優(yōu)先權(quán)立法的目的出發(fā)，我認(rèn)為將行政合同優(yōu)先權(quán)界定為“權(quán)力”更為合適；一方面，立法者的初衷是希望通過行政主體運(yùn)用國家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益的目的；另一方面，將其界定為“權(quán)力”并不與合同法中平等主體相沖突，只是側(cè)重點(diǎn)有所不同。

二、行政合同優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容

行政合同優(yōu)先權(quán)是在行政主體訂立、變更或履行合同的過程中，為了實(shí)現(xiàn)公共利益而享有的優(yōu)惠條件，這些優(yōu)惠條件包括：

(一)合同履行的監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)

行政主體在合同履行的過程中有監(jiān)督、指導(dǎo)并督促相對人按照行政主體所要求的去履行其所承擔(dān)的合同義務(wù)，保障行政合同的執(zhí)行向著行政主體所期望的方向發(fā)展。由于行政主體是公共利益的主要判斷者，通過何種方式履行合同才符合公共利益發(fā)展的需要，行政主體擁有決定權(quán)，而行政主體在合同履行過程中享有絕對的監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)。[2]

我國的相關(guān)法律雖然沒有明確規(guī)定行政主體的監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)，但是在許多法律條文中都有體現(xiàn)，如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第六條規(guī)定：“縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止進(jìn)行監(jiān)督檢查?！毙姓黧w不僅對合同的履行有監(jiān)督權(quán)，而且對行政合同的履行擁有指導(dǎo)權(quán)。例如在工程承包合同中，行政主體為了公共利益可以對相對人直接下達(dá)命令，指導(dǎo)相對人履行合同義務(wù)；行政主體的監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)都是強(qiáng)制性的權(quán)利，相對人有義務(wù)履行；對于監(jiān)督與指導(dǎo)的范圍及其期限都應(yīng)具體而定，行政主體有一定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，但是法律應(yīng)對該自由裁量權(quán)加以規(guī)定，否則必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用，不利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。

(二)單方解除、變更合同權(quán)

我國《合同法》第九十三條規(guī)定了合同的單方解除權(quán)，此時(shí)的單方解除權(quán)的行使情形法律有明確的規(guī)定；日本法學(xué)家南博方在《日本行政法》一書中提到“當(dāng)契約的延續(xù)將嚴(yán)重?fù)p害公共利益時(shí)，則應(yīng)該賦予行政主體合同的單方解除權(quán)”，可見，行政主體的單方解除權(quán)是法律賦予的強(qiáng)制性權(quán)力，相對人必須接受；[3]但是單方解除權(quán)的行使也應(yīng)有一定的限制，即繼續(xù)履行合同將會(huì)使公共利益受到損害；行政合同存在的價(jià)值是為了公共利益的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)公共利益受到侵害時(shí)則應(yīng)該賦予行政主體解除合同優(yōu)先權(quán)。行政合同簽訂以后，隨著時(shí)間與環(huán)境的變化，繼續(xù)履行合同不利于實(shí)現(xiàn)公共利益時(shí)，行政主體可以單方面變更合同內(nèi)容，相對人必須接受。不管是單方解除合同還是變更合同，當(dāng)相對人不存在過錯(cuò)時(shí)必然會(huì)給他帶來損失，因此應(yīng)該予以補(bǔ)償，如我國《城市房地產(chǎn)管理法》第十八條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不得提前

收回；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，國家可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)、利用土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！比绻蛳鄬?人的過錯(cuò)導(dǎo)致公共利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，則無需補(bǔ)償。

(三)合同相對人的選擇權(quán)

民事合同中雙方主體在自由平等的基礎(chǔ)上相互選擇合同的相對人，在履行過程中也不存在權(quán)利義務(wù)上的差異，而在行政合同中，行政主體有選擇相對人的權(quán)利，而作為合同的相對人無權(quán)選擇行政主體，只能被動(dòng)接受，即行政主體只能作為最初要約方，行政相對人只能作為最初承諾方；我國《政府采購法》規(guī)定“貨物或者服務(wù)項(xiàng)目采取邀請招標(biāo)方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中，通過隨機(jī)方式選擇三家以上的供應(yīng)商，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請書”。

(四)行政制裁權(quán)

行政制裁權(quán)是指行政相對人在違反行政合同義務(wù)后，行政主體對其進(jìn)行懲罰的權(quán)力；行政主體具有當(dāng)然的行政制裁權(quán)，不需要在合同中加以約定，也不必實(shí)現(xiàn)請求法院的判決，制裁權(quán)是行政主體保障公共利益及時(shí)實(shí)現(xiàn)而享有的特權(quán)。例如我國《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條規(guī)定“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi)；滿二年未動(dòng)工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動(dòng)工開發(fā)必需的前期工作造成動(dòng)工開發(fā)遲延的除外?！?/p>

行政主體的制裁方式主要包括以下幾種方式，即經(jīng)濟(jì)懲罰，強(qiáng)制執(zhí)行與解除合同；經(jīng)濟(jì)懲罰指相對人違反合同后，行政主體責(zé)令其繳納一定數(shù)額的金錢給政府，經(jīng)濟(jì)懲罰是行政制裁最常用的方式，行政主體通過收取罰款，迫使相對人繼續(xù)履行合同，從而達(dá)到維護(hù)公共利益的目的；其次是強(qiáng)制執(zhí)行，指行政相對人為了私利不愿意繼續(xù)履行合同義務(wù)時(shí)，行政主體通過國家強(qiáng)制力迫使相對人繼續(xù)履行，當(dāng)相對人無力繼續(xù)履行義務(wù)時(shí)，可以請求第三人代履行，但是為此支出的費(fèi)用由相對人承擔(dān)；解除合同是指行政相對人不履行合同義務(wù)，或履行合同義務(wù)不當(dāng)時(shí)，為避免公共利益發(fā)生重大損失，行政主體單方解除合同的行為，這是最為嚴(yán)厲的制裁手段。[4]這種制裁方式只有在特定情況下才會(huì)適用，即嚴(yán)重違約與重大損失同時(shí)出現(xiàn)。如在工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營中，由于承包方經(jīng)營管理不善或嚴(yán)重違反合同時(shí)，發(fā)包方有權(quán)解除承包經(jīng)營合同。

三、我國當(dāng)前行政合同優(yōu)先權(quán)法律規(guī)制方面存在的問題

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展及經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變，行政合同在現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)用越來越頻繁，由于我國對行政合同的研究較晚，很多理論已無法滿足實(shí)踐發(fā)展的需要，因此，如何完善有關(guān)行政合同優(yōu)先權(quán)的理論問題，從而促進(jìn)行政合同在實(shí)踐中的準(zhǔn)確應(yīng)用是當(dāng)前學(xué)者們面臨的一個(gè)重大課題。

(一) 理論研究滯后

我國學(xué)術(shù)界對法學(xué)理論的研究極不平衡，普遍存在注重刑法、民法研究，輕視行政法研究的現(xiàn)象；目前，我國對行政合同優(yōu)先權(quán)的理論研究十分滯后，行政立法中沒有對行政合同優(yōu)先權(quán)作專門規(guī)定，只是散落在相關(guān)法條當(dāng)中，由于沒有引起足夠重視，許多法條并沒有實(shí)際操作意義，甚至出現(xiàn)了相互矛盾的部分?？v觀其他發(fā)達(dá)國家對于行政合同優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，當(dāng)行政主體行使優(yōu)先權(quán)對相對人造成損失時(shí)，只要不是基于相對人的過錯(cuò)，都會(huì)給予一定的補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都會(huì)有明確的規(guī)定，即“經(jīng)濟(jì)利益平衡原則”；[5]我國的理論研究應(yīng)該更加注重保護(hù)相對人的利益，當(dāng)公共利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該在優(yōu)先保護(hù)公共利益的同時(shí)將個(gè)人利益最大化。

(二)行政合同優(yōu)先權(quán)的濫用

優(yōu)先權(quán)的濫用主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，即過多的適用優(yōu)先權(quán)和行政不作為；權(quán)力本身就包含了侵略性與擴(kuò)張性，如果不加以限制，必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)力濫用的現(xiàn)象；行政權(quán)力濫用現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮，有些行政主體為了自身利益，往往以維護(hù)公共利益，行使行政職能為借口，與相對人簽訂行政合同，從而損害相對人或第三人的利益；有些行政主體與相對人惡意串通，損害公共利益或第三人利益，從中獲取不法利益；有些行政主體利用其優(yōu)勢地位強(qiáng)行與相對人簽訂行政合同，在履行合同的過程中濫用行政主體優(yōu)先權(quán)，剝奪相對人的法定權(quán)利，從而導(dǎo)致權(quán)力異化；也有些行政主體混淆行政機(jī)關(guān)的利益與公共利益，將二者等同起來，在行政合同中肆意增加行政主體權(quán)利，迫使相對人屈從。

其次，行政不作為現(xiàn)象嚴(yán)重。行政主體在簽訂行政合同后，由于不及時(shí)行使優(yōu)先權(quán)，導(dǎo)致國家資源浪費(fèi)，公共利益得不到保障的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。權(quán)力是國家給予行政機(jī)關(guān)分配社會(huì)資源的重要工具，權(quán)力的合理使用是達(dá)到資源優(yōu)化配置的重要保障；行政不作為實(shí)質(zhì)是對國家資源的浪費(fèi)，尤其是行政合同優(yōu)先權(quán)的使用，行政合同主要是為了公共利益而簽訂的，不積極合理的行使優(yōu)先權(quán)往往會(huì)使公共利益不能得到及時(shí)有效的保障，這種行為本身也是對權(quán)力的褻瀆。[6]

因此，行政主體與相對人簽訂行政合同時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持法治原則，行政主體在法律允許的范圍內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)；堅(jiān)持自愿原則，保護(hù)相對人的合法權(quán)益，禁止強(qiáng)行要求相對人履行不平等條款；堅(jiān)持公共利益優(yōu)先原則，禁止將公共團(tuán)體的利益凌駕于社會(huì)公共利益之上，同時(shí)不能忽視相對人的合法利益，正確處理個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系。

四、完善我國行政合同優(yōu)先權(quán)的對策

權(quán)力的任意使用必將給社會(huì)帶來危害，降低政府在社會(huì)中的公信度，損害相對人的利益；隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，逐漸從管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)化，政府參與國家建設(shè)越來越多，行政合同將大有可為；但如前文所述，我國對于行政合同優(yōu)先權(quán)的研究還存在較大的局限性，因此，加強(qiáng)合同優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)制對于公共利益的保護(hù)具有重大意義。我認(rèn)為，對權(quán)力的限制可從兩個(gè)方面著手，即實(shí)體與程序，實(shí)體方面包括立法及理論研究等等，程序方面包括在權(quán)力的制定、適用過程中加以限制。

(一)推進(jìn)行政合同優(yōu)先權(quán)立法研究

在立法方面，我國沒有把行政合同優(yōu)先權(quán)納入到相關(guān)法律當(dāng)中，主要是因?yàn)閷⑿姓贤瑑?yōu)先權(quán)納入到合同法還是行政法存在很大爭議， 我認(rèn)為，在一般情況下，行政合同優(yōu)先權(quán)應(yīng)該適用合同法的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)與公共利益相背離的情形時(shí)，才適用行政法中關(guān)于行政合同優(yōu)先權(quán)的特殊規(guī)定；其次，在立法中，應(yīng)該將行政合同優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容明確化，如指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)、解除權(quán)、制裁權(quán)等等，一方面有利于為行使行政合同優(yōu)先權(quán)提供法律依據(jù)，另一方面有利于防止行政主體濫用優(yōu)先權(quán)。

(二)完善對行政合同優(yōu)先權(quán)程序上的規(guī)制

行政合同優(yōu)先權(quán)屬于實(shí)體法的范疇，為了保證實(shí)體法的實(shí)施達(dá)到應(yīng)有的效果，實(shí)體法的推進(jìn)必然需要程序法作為保障。從合同的簽訂到履行的整個(gè)過程都必須按照法定程序進(jìn)行；在合同的簽訂過程中始終堅(jiān)持協(xié)商制度，協(xié)商的實(shí)質(zhì)是自由合意，堅(jiān)決禁止行政主體利用其優(yōu)勢地位逼迫相對人簽訂行政合同；其次是聽證制度，指合同的利害關(guān)系人可以就合同的內(nèi)容要求聽證，有利于防止行政主體一意孤行，有利于保護(hù)相對人的利益。

如前文所述，行政主體優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容包括制裁權(quán)，當(dāng)相對人不按照合同履行義務(wù)，或者相對人的行為不利于公共利益實(shí)現(xiàn)時(shí)，行政主體可以對相對人給予一定的制裁，但是這種權(quán)力不加以合理限制，也會(huì)造成權(quán)力濫用，變成行政主體胡作非為的工具；首先是認(rèn)定制度，即相對人的行為不利于公共利益的現(xiàn)實(shí)，這種行為由誰來認(rèn)定，怎么認(rèn)定，法律應(yīng)該明確規(guī)定，行政主體也應(yīng)該搜集足夠的證據(jù)來確認(rèn)違法或違約行為的存在，這是行政制裁的前提；其次，做出制裁決定后，應(yīng)該告知相對人制裁的決定及其依據(jù)；最后，救濟(jì)制度，當(dāng)相對人認(rèn)為行政主體的制裁行為不合法，應(yīng)該申請司法救濟(jì)，救濟(jì)制度既能保護(hù)相對人的合法權(quán)益，又能維護(hù)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

行政主體在行使變更解除合同時(shí)應(yīng)該遵循一定的程序，首先，告知義務(wù)，行政主體在變更、解除合同前應(yīng)該在合理期限內(nèi)告知相對人；其次，相對人如對變更、解除合同存有異議，可以提出，并對此異議加以論證；最后，當(dāng)基于公共利益的需要，變更、解除合同對相對人造成損失也應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償

[1]楊解軍.中國行政合同的理論與實(shí)踐探索[M].北京:法律出版社,2009.

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The administrative contract priorities and its legal regulation

Sun Qi-he
(Henan Judicial Police Vocational College, Zhengzhou Henan, 450011, China)

Contract refers to the provisions of the respective rights and obligations as equal subjects of contract. The administrative contract is different from the civil contract, mainly reflected in the priority of the administrative contract subject, including the right to unilaterally terminate, change, the choice of the other party and administrative sanctions power, etc. Administrative departments for public interests and the other party after signing of the administrative contract must make priorities, the legitimate rights and interests of the other party not protected, and even some illegal exercise the right of administrative subject to its own interests infringed upon the legitimate rights and interests of others, not only more damage to the interests of the state, thus enhance the management of the laws and regulations of the administrative contract priority is imminent.

administrative contract; priority; legal regulation

DF310

：A

：1000-9795（2014）011-000063-03

［責(zé)任編輯：鮑 雨］

孫啟河(1976-)，男，漢族，河南固始人，河南司法警官職業(yè)學(xué)院講師，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)的教學(xué)與研究。