李明鏡

(上海財經(jīng)大學科研處，上海200433)

高校規(guī)章制定權的異化及其治理

李明鏡

(上海財經(jīng)大學科研處，上海200433)

高校作為一個兼有公權與私權的非營利性組織，是現(xiàn)代化法制國家的一個重要的權力主體。既有研究對高校規(guī)章制度的合憲、合法、合理方面的探討較多，而對高校規(guī)章制度的制定邏輯、權力主體、失范原因等分析不夠，對其治理方法的探討不夠。文章從法學和經(jīng)濟學的視角出發(fā)，分析了高校規(guī)章制定權及其異化的原因，并以學生管理制度為例，提出了高校規(guī)章制定權失范治理的制度重構。

高校規(guī)章制定權；異化；治理；合約

一、研究背景及意義

高校外部關系管理與高校內(nèi)部治理是高教管理中的兩個基本點，也是建立現(xiàn)代大學制度的兩個基本點。高校內(nèi)部治理的重要內(nèi)容之一就是建立基于一定價值取向的良好的內(nèi)部規(guī)章制度，以保障高校內(nèi)部運行和治理。一段時間以來，建立現(xiàn)代大學制度成了國內(nèi)高教管理和高教研究領域的熱門詞匯，但大家的聚焦點主要還是高校外部關系治理，對高校內(nèi)部治理的探討還不夠。高校內(nèi)部治理是高?；趦?nèi)部的一定規(guī)則來自主管理內(nèi)部事務的行為。其直接指向就是校內(nèi)的各類規(guī)章制度(含高校章程)。因此，對校內(nèi)規(guī)章制定權的研究顯得尤為重要。

高校從政府的簡政放權改革中獲得了相當多的辦學自主權和自治賦權，高校的法律地位得到改變，高校依規(guī)依制管理內(nèi)部事務的功能得到加強。對高校內(nèi)部規(guī)章制度的合規(guī)性、合法性、合理性的關注度也不斷得到提升。

從高校內(nèi)部治理的實際來看，內(nèi)部規(guī)則或規(guī)章制度要規(guī)范行政、學術、政治(黨委)權力的關系，要處理學校、教師、學生、管理人員、教輔人員之間的相互關系。不同的關系要基于不同的規(guī)則或邏輯出發(fā)點來規(guī)范(這中間有政治邏輯、公法邏輯，也有私法契約平等邏輯等)。高校內(nèi)部規(guī)章制定應該反映出學校管理者、教師、學生、教輔等人員的權力博弈，而不僅僅是學校管理者的一方之言。因此對高校內(nèi)部規(guī)章制度的制定主體、制定過程的研究十分重要。

目前國內(nèi)高校尤其是公立高校仍處于政府主導型、非競爭型的環(huán)境下，處于中央和地方政府的保護之下，沒有自主形成充分的競爭，一些內(nèi)部治理方面的問題短期內(nèi)不容易暴露。一旦高校開始獨自面對更充分和開放的競爭環(huán)境，高校內(nèi)部規(guī)章制度的制定問題必將成為各高校首當其沖要面對的問題。

二、高校規(guī)章制定權的概念與特征

美國政治學家、社會學家麥基弗說：“任何一個團體，為了進行正常的活動以達到各自的目的，都要有一定的規(guī)章制度約束其成員，這就是團體的法律?！盵1]任何一個單位都會制定自己的規(guī)章制度。“高校制定校內(nèi)規(guī)則的權力是高校行使自主管理權的主要表現(xiàn)?！盵2]高校內(nèi)部規(guī)則的制定權一旦衍生為一種權力，就具有了濫用的可能性。為了保護學生和教師的權利，必須限制和約束高校的內(nèi)部規(guī)則制定權，防止高校利用內(nèi)部規(guī)則來規(guī)避責任。

有學者認為，高校制定內(nèi)部的管理規(guī)章，是高校行使行政管理職能的具體體現(xiàn)，是一種類似于“行政立法”的職權行為[3]。梁亞榮、陳立根指出，高校自主管理權實質上是政府下放給學校獨立行使的行政權力，其中高校的規(guī)章制定權亦有明確的法律授權[4]。 高校內(nèi)部規(guī)章制度作為高校成員的“自治公約”，是高校內(nèi)團體成員的共同行為準則。高校規(guī)章制度制定權顧名思義就是高校內(nèi)的權力主體依據(jù)法律、法規(guī)和內(nèi)外部管理制度，根據(jù)實際需要來制定各類內(nèi)部管理制度的權力。高校規(guī)章制度制定權因為高校內(nèi)部成員的多樣性和高校內(nèi)部事務的特殊性而呈現(xiàn)出與其他行政主體不同的特征。具體如下：

第一，高校規(guī)章制度制定權的權力主體多樣化。高校規(guī)章制度的制定主體多樣，有學校層面主導制定規(guī)章制度的；有院系層面主導制定規(guī)章制度的；有行政黨務等職能部門主導制定規(guī)章制度的；有群眾組織、學生組織、學會、協(xié)會等主導制定規(guī)章制度的。權力主體的多樣化導致規(guī)章制度規(guī)制對象的多樣化。作為高校內(nèi)部的“自治公約”，大部分內(nèi)部規(guī)章制度不是命令式的，而是協(xié)商式的。這就要求權力主體在制定各類規(guī)章制度的時候，必須充分考慮不同的規(guī)制對象的需求，在制度制定的程序、過程等方面充分體現(xiàn)民意。

第二，高校規(guī)章制度制定權的邏輯出發(fā)點多樣化。因規(guī)制對象的不同，高校規(guī)章制度制定的邏輯起點也呈現(xiàn)出多樣化的特點。高校各類規(guī)章制度的邏輯起點有政治邏輯、公法邏輯和私法契約等。高校黨組織系統(tǒng)的規(guī)章制度很多是以政治邏輯為出發(fā)點來制定的。學生管理類規(guī)章制度較多的則應該是以私法契約精神為出發(fā)點，強調學生的自主管理。對學生的各類處罰制度的規(guī)定和裁量，更多的應該是以學生違反契約義務來設計，而不是按照違反法定義務來設計。對教師和教職員工的管理制度的制定，也主要應該是以私法契約為出發(fā)點。另外有部分管理規(guī)章制度明顯是以行政法邏輯來制定的，比如涉及學生受教育權保護方面的、學位授予方面的、教師學術權利保護等方面的，必須以公法邏輯來加以規(guī)定。這也是對規(guī)制對象的保護。

三、高校規(guī)章制定權失范的表現(xiàn)與成因

高校規(guī)章制定權的失范表現(xiàn)在四個方面：規(guī)章制定的合法性問題、規(guī)章制定的合理性問題、規(guī)章制定的程序性問題、規(guī)章制定的具體細節(jié)問題。 關于高校規(guī)章制定權失范的原因主要有以下幾點：

第一，高校在與上級教育主管部門的博弈中處于不利地位。當前因為上級教育主管部門或者政府部門對高校管理的“天然的干預”，使得本該屬于學校內(nèi)部成員自主管理的諸多事務處于上級部門的管理之下，相應的，高校內(nèi)部的一些相關事務的規(guī)章制度也主要根據(jù)上級部門的文件、指示精神來制定。

第二，相對于高校內(nèi)的其他權力主體，高校這一權力主體足夠強大。高校內(nèi)的其他權力主體如教師、學生等，相比高校而言，還處于明顯的弱勢地位。反映在高校規(guī)章制度的制定方面，對教師和學生的權益的尊重和保護方面顯得還不夠。

第三，其他權利主體對權利的重視不夠。因為一直以來，我們國家高校的行政事業(yè)單位的屬性，高校成員對高校內(nèi)各類事務的自治管理的意識不夠，對自身權利的維護和重視程度不夠，在高校內(nèi)部治理中處于天然的劣勢，在各類規(guī)章制度制定方面，也自然而然的處于弱者的地位。

第四，高校的行政權力與學術權力往往交織在一起，使得相應的規(guī)章制度的規(guī)范缺乏針對性。高校的行政權力就是以學校的行政系統(tǒng)劃分和職能分工對學校中的事務性工作進行組織和管理的權力。而學術權力是指學術組織或學術人員運用專門知識對學術活動中的學術事務進行判斷和評價并做出決定的權力[5]。行政權力主要是對高校事務性工作進行組織和管理的權力,以科層制的行政組織系統(tǒng)為依托,突出照章辦事和等級服從。高校的學術權力是一項比較特殊的權力，是高校為實現(xiàn)自己的社會功能而必須具備的一種權力，包括學習、研究、教學自由等[6]，它需要學術領域里的自由、平等。單純的學術、知識本身的存在和發(fā)展不需要權力的作用,甚至是排除權力[7]。高校內(nèi)的行政權力和學術權力彼此之間有較多的不同，對相關的權力規(guī)制和權利救濟也不一樣。但是，因為兩者往往交織在一起，在高校實際運行的規(guī)章制度中，行政權力的運行較強勢，對學術權力的尊重不夠。

此外，目前國內(nèi)高校大部分未建立有效的大學章程并使其在大學管理中發(fā)揮應有的作用，也使得高校各類規(guī)章的規(guī)范性的判斷缺失重要依據(jù)。

四、高校規(guī)章制定權失范治理的制度重構——以學生管理制度為例

關于高校規(guī)章制定規(guī)范方面的探討已有不少，主要的觀點是，高校規(guī)章是學校章程的下位法，要嚴格遵照其原則和精神來制定，不能僭越和違反。高校校規(guī)制定要遵循合法、合理、程序正當、公平公開、最小損害、權利救濟等原則。 本文以學生管理制度制定為例來探討高校規(guī)章制定權失范的治理以及制度重構。在這里，我們把高校置于第三部門和非營利組織的視野下。從教育契約關系的角度來看，高校的規(guī)章制度就相當于內(nèi)部的“自治契約”。高校就是一組組合約構成的“契約共同體”。高校規(guī)章制度的建立也就是各類合約的締結過程。

首先，重視締結合約的前端工作。高校與學生的契約關系的締結要前移到學生入校，乃至高校的招生簡章或者招生宣傳文本的發(fā)放之時，而不是學生入校后通過一系列規(guī)章制度來體現(xiàn)。具體來說，高校在學生報考前發(fā)放給學生的招生簡章或者招生宣傳文本是最早構成與學生的“合約”。高校的招生簡章或者宣傳冊寫明的專業(yè)設置、獎學金設置、學習生活條件等，都構成法律上的要約。學生報考并被高校錄取了，高校與學生就可以開始達成一系列“自治契約”。在現(xiàn)實生活中，我們可以看到有的高校為了吸引學生報考，在招生簡章或者宣傳文本中鼓吹有如何豐厚的獎學金，有如何優(yōu)越的學習生活條件，畢業(yè)就業(yè)率和就業(yè)平均工資如何高等，等學生入校后發(fā)現(xiàn)很多都是不實的宣傳。這不僅有違誠信原則，更主要的是違反了合約。應該說，這是學生與高校發(fā)生管理關系的起點，是合約的起點。

其次，做好締結合約的過程管理。學生入校后進行入校教育的重要的一項工作就是讓學生知曉學校既有的各類規(guī)章制度。尤其要注意的是高校應該將各級各類學生管理規(guī)章制度制作成小冊子發(fā)放給學生，并要學生簽字，作為學生同意和學校締結合約的憑證。若是對某類規(guī)章制度有較多反響，提出修改的，或者學校需要制定新的管理規(guī)定的，必須遵循契約平等的原則，以程序法的規(guī)定保證是從大多數(shù)學生的意愿出發(fā)來制定的。在制定規(guī)章制度的過程中，同樣的要遵循合法、合理、程序正當?shù)仍瓌t。對于契約型的規(guī)章制度要有協(xié)商程序，對于命令型的規(guī)章制度要遵循法律保留、法律優(yōu)先等原則。對學生違反各類規(guī)章制度的處罰措施，其出發(fā)點必定是因為學生違反了契約義務，而不是法定義務。這樣的出發(fā)點可以最大程度上保護學生的受教育權。

第三，做好違反合約的權利救濟工作。高校和學生的合約關系管理應體現(xiàn)在方方面面的工作中。高校應幫助學生牢固樹立契約精神，這也是對學生誠信教育的重要內(nèi)容之一。要讓學生隨時知曉雙方的合約，培養(yǎng)學生遵守合約的意識，當然學校首先要模范遵守合約，不能違反。對于違反了合約或者自治契約的，要通過完備的申訴和聽證、恰當?shù)奶幜P來維護合約的權威性，同時保護違約方的權利。若大學生違反了合約，在處罰裁量前需要有公平公正的申訴和聽證，以及細致的教育，讓學生甘愿受罰。通過處罰，讓大學生接受教育。另外，處罰后，還應該有相應的對學生的一些救濟方法，尤其是學生的受教育權受到損害后。目前高校在學生管理中，普遍存在有的制度不敢執(zhí)行，侵害學校利益；有的制度執(zhí)行偏嚴，侵害學生權益的現(xiàn)象，其實就是雙方的合約精神不夠。比如，目前高校中比較常見的一個現(xiàn)象是學生發(fā)生意外事故尤其發(fā)生意外死亡后，很多時候從學校的規(guī)章制度或者雙方的自治契約來看，過錯在學生，學校只要從人道主義角度來考慮，給予適當?shù)难a償，或者動員民間組織來幫助當事人就夠了。而學校為了所謂的息事寧人，往往態(tài)度過于軟弱，面對有的家長的不合理要求，尤其還有上面部門的壓力，很多全盤接受。這不僅是對合約的不尊重，也是對高校其他成員的利益的侵害。在這方面，作為合約雙方的高校和學生都需要加強契約精神教育。

[1]鄒永賢，等. 現(xiàn)代西方國家學說[M].福州：福建人民出版社,1993:322.

[2]方 芳. 法治視野下高校內(nèi)部規(guī)則的規(guī)范與制約[J]. 天津市教科院學報,2008，(4).

[3]林立華.芻議高校規(guī)章制度[J].江蘇高教, 2014，(1).

[4]梁亞榮，陳立根. 高校規(guī)章制度定權初探[J].中國農(nóng)業(yè)教育，2006，(5).

[5][7]袁永紅，等. 對高校學術權力與行政權力概念及其關系的再認識[J].中國石油大學學報(社會科學版) ，2006，(2).

[6]王 烽,王秋玲. 知識交易及其規(guī)則與大學組織制度變遷[J].北京理工大學學報(社會科學版) ，2004，(5).

(責任編輯肖地生)

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1003-8418(2014)05-0050-03

李明鏡(1975—)，男，湖北京山人，上海財經(jīng)大學科研處助理研究員、法律經(jīng)濟學博士生。