何 富

（西北工業(yè)大學(xué) 人文經(jīng)法學(xué)院，陜西 西安 710129）

在我國(guó)當(dāng)下的具體行政執(zhí)法實(shí)踐中，一些執(zhí)法者濫用自由裁量權(quán)侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，極大地?fù)p害了政府的形象。因此，研究行政執(zhí)法自由裁量權(quán)及其運(yùn)用中存在的問(wèn)題，并提出法律控制對(duì)策很有必要。

一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的界定

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，是行政自由裁量權(quán)在執(zhí)法領(lǐng)域中的體現(xiàn)形式，也是行政自由裁量權(quán)中最重要的一種。對(duì)于它的理解，應(yīng)該從行政自由裁量權(quán)說(shuō)起。

（一）行政自由裁量權(quán)的界定

在我國(guó)，行政自由裁量權(quán)尚缺乏統(tǒng)一的概念。對(duì)于行政自由裁量權(quán)的相關(guān)闡述，始于1983年王珉燦等編著的《行政法概要》，該書(shū)指出：“凡法律沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依據(jù)自己的判斷采取適當(dāng)方法的，是自由裁量的行政措施?！保?］113羅豪才認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是指“在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)決定其作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力”［2］102。姜明安認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是指“法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中根據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行為條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力”［3］。

筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是指行政主體享有的當(dāng)法律、法規(guī)沒(méi)有對(duì)行政行為的內(nèi)容、方式和程序等作詳細(xì)規(guī)定而只規(guī)定一定范圍和幅度時(shí)，行政主體可以在法定范圍和幅度內(nèi)斟酌選擇是否作為和如何作為的權(quán)力。它可分為立法性裁量權(quán)和決定性裁量權(quán)，前者是指抽象性行政行為中的裁量權(quán)，而后者就是具體適用法律。

（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的界定

決定性行政自由裁量權(quán)中最重要的即是行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，是指行政主體及其工作人員在行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等執(zhí)法過(guò)程中享有的自由裁量權(quán)。

行政執(zhí)法是執(zhí)行法律的過(guò)程，執(zhí)法者要運(yùn)用實(shí)體法律規(guī)范做出決定。一個(gè)實(shí)體法律規(guī)范，應(yīng)該包括假定、處理、制裁三大要素。從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)看，執(zhí)法者享有自由裁量權(quán)的情況主要有兩種：在法律規(guī)范的假定條件部分有不確定的法律概念時(shí)，可能會(huì)有某種選擇空間；而在法律規(guī)范的處理和制裁部分不確定時(shí)，執(zhí)法者也會(huì)有裁量的余地。前者大致為是否作為的裁量，而后者則相當(dāng)于如何作為的裁量。是否作為的自由裁量是指執(zhí)法者可以選擇是否作出行政行為，如何作為的自由裁量則包含多種情況，主要有：（1）方法選擇上的自由裁量；（2）幅度選擇上的自由裁量；（3）程序選擇上的自由裁量；（4）時(shí)間、地點(diǎn)選擇上的自由裁量。

二、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的合理性

歷史地看，行政權(quán)的運(yùn)用會(huì)經(jīng)歷人治到法治的過(guò)程。但法治并不排除執(zhí)法人員發(fā)揮主觀能動(dòng)性以更好地實(shí)現(xiàn)法律目的，這就需要行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在并且需要存在的原因概括起來(lái)有三個(gè)，分別是：彌補(bǔ)立法缺陷、提高行政效率、實(shí)現(xiàn)執(zhí)法公正。

（一）彌補(bǔ)立法缺陷

現(xiàn)代社會(huì)的行政執(zhí)法事務(wù)非常復(fù)雜，立法機(jī)關(guān)不可能制定出包羅萬(wàn)象、詳盡周密的法律來(lái)滿足行政執(zhí)法的需要。已經(jīng)制定的法律，如果機(jī)械地適用而不顧具體的客觀事實(shí).必然會(huì)產(chǎn)生不公正的現(xiàn)象，這恰恰違反了法治的平等原則。在行政執(zhí)法過(guò)程中，執(zhí)法者處于不同的場(chǎng)景、面對(duì)不同的對(duì)象，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)做出更合理的決定，可以彌補(bǔ)法律滯后性特征所帶來(lái)的缺陷。

（二）提高行政效率

行政執(zhí)法面廣量大，而且涉及的問(wèn)題極其繁雜，甚至瞬息萬(wàn)變。龐大的執(zhí)法事務(wù)涉及面非法律所能包容，而客觀形勢(shì)變化無(wú)常更非法律所能預(yù)測(cè)。為了保證行政執(zhí)法迅捷高效，權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)各種可能出現(xiàn)的情況做出決定，愈來(lái)愈多的執(zhí)法事項(xiàng)需要行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整，以靈活地處理。

（三）實(shí)現(xiàn)執(zhí)法公正

行政執(zhí)法專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，執(zhí)法機(jī)關(guān)具有立法機(jī)關(guān)所不具備的業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)，允許執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)施具體行政管理時(shí)，考慮到具體社會(huì)關(guān)系的特殊性，在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)發(fā)揮主觀能動(dòng)性，最大限度地保證立法意圖的實(shí)現(xiàn)，從而最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，有利于促進(jìn)執(zhí)法公正。

三、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)法律控制的必要性

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)積極作用的發(fā)揮，需要具備兩個(gè)前提：第一，行政法律規(guī)范及其精神必須為執(zhí)法者所正確理解。第二，執(zhí)法者能公平、正直、不偏私地運(yùn)用自由裁量權(quán)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，執(zhí)法者千差萬(wàn)別，個(gè)人素質(zhì)及價(jià)值取向不盡相同。我國(guó)很多行政法律條款規(guī)定得太籠統(tǒng)、彈性大，一定程度上導(dǎo)致了行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用，構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)益的侵害或?qū)ι鐣?huì)利益的損害。

（一）濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式

美國(guó)學(xué)者伯納德·施瓦茨在其《行政法》一書(shū)中，將執(zhí)法主體濫用行政裁量權(quán)的情形概括為六種：（1）不正當(dāng)?shù)哪康?，即行使裁量?quán)違反法律賦予相應(yīng)裁量權(quán)的目的；（2）錯(cuò)誤的和不相干的原因，即考慮不相關(guān)因素；（3）錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)，即行使裁量權(quán)的法律根據(jù)或事實(shí)根據(jù)不正確，包括無(wú)法律根據(jù)或沒(méi)有基于授權(quán)法規(guī)定的條件；（4）遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)，即沒(méi)有考慮相關(guān)因素；（5）不作為或遲延，即故意或過(guò)時(shí)未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權(quán)；（6）背離了既定的判例或習(xí)慣，即無(wú)正當(dāng)理由不遵循先例，反復(fù)無(wú)常［4］96。

（二）濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的負(fù)面后果

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其危害性概括起來(lái)主要有如下幾點(diǎn)。

第一，影響社會(huì)穩(wěn)定。執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)帶有很大的人治色彩，是一種極易被歪曲和錯(cuò)位的行政權(quán)力。由于裁量的自由性，往往造成類(lèi)似案件不同處理或案件處理過(guò)于嚴(yán)重，在群眾中易產(chǎn)生對(duì)行政執(zhí)法的不信任感，使民眾對(duì)政府產(chǎn)生“信任危機(jī)”。

第二，助長(zhǎng)官僚作風(fēng)。法律規(guī)范對(duì)裁量權(quán)的行使條件、幅度等規(guī)定得越寬松，某些執(zhí)法者就越容易濫用職權(quán)，由于執(zhí)法者在使用裁量權(quán)時(shí)多少帶有一定的主觀性，從而在某些因素的利誘下，會(huì)使執(zhí)法偏離公平、公正、公開(kāi)的原則。

第三，滋生腐敗現(xiàn)象。當(dāng)前我國(guó)腐敗現(xiàn)象得不到有效遏制，在很大程度上與行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用有關(guān)。在具體的執(zhí)法實(shí)踐中，公安、稅務(wù)、工商、海關(guān)等政府部門(mén)的一些執(zhí)法者為了部門(mén)和自身利益，往往會(huì)利用自己手中的權(quán)力，通過(guò)亂罰款、亂收費(fèi)等手段為部門(mén)和自身謀利。

四、對(duì)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的法律控制

筆者認(rèn)為，為防止行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用，應(yīng)構(gòu)建一個(gè)由立法控制、司法控制、行政控制、權(quán)利控制四個(gè)層次的針對(duì)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的法律控制體系。

（一）立法控制

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)的裁量權(quán)，是通過(guò)立法授予行政機(jī)關(guān)的，所以，控制自由裁量權(quán)首先必須加強(qiáng)立法控制。

立法控制主要包括這樣兩個(gè)重要方面：一是通過(guò)規(guī)范行政實(shí)體法來(lái)控制。我國(guó)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)問(wèn)題的一個(gè)最大特點(diǎn)，就是授權(quán)過(guò)濫與授權(quán)不足同時(shí)存在。對(duì)于授權(quán)過(guò)濫，應(yīng)盡可能減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度，將應(yīng)由法律調(diào)整的比較穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系及時(shí)納入法律調(diào)整的范圍；對(duì)授權(quán)不足且需要授予的自由裁量權(quán)要通過(guò)立法及時(shí)授予，以適應(yīng)行政管理的需要。二是加強(qiáng)行政程序立法。要建立完善的行政執(zhí)法信息公開(kāi)制度、聽(tīng)證制度、告知制度、職能分離制度。同時(shí)，要推進(jìn)行政執(zhí)法人員的責(zé)任追究程序立法，積極落實(shí)行政問(wèn)責(zé)制度。

（二）司法控制

法治行政要求行政法上的一切糾紛，最終均應(yīng)服從司法機(jī)關(guān)的裁決。司法審查制度，特別是對(duì)濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行為的司法審查，是近現(xiàn)代國(guó)家普遍設(shè)立的一項(xiàng)重要制度，它是落實(shí)“司法終局”原則的重要體現(xiàn)，也是行政法治的必然要求。

司法審查對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)是一種實(shí)際的規(guī)制，也是最有效的法律控制形式。我國(guó)《行政訴訟法》的頒布為行政自由裁量權(quán)的司法控制提供了重要的法律依據(jù)，但仍有許多不足和缺陷。盡管我國(guó)憲法明確了司法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的行使進(jìn)行法律監(jiān)督，但我國(guó)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)審查的范圍與強(qiáng)度還很小，主要還局限于具體行政行為的合法性審查，合理性審查則作為例外存在。我們不妨借鑒西方國(guó)家的做法，強(qiáng)調(diào)尊重執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)，在沒(méi)有相反證據(jù)推翻的情況下應(yīng)認(rèn)定其為有效（實(shí)質(zhì)性證據(jù)法則），司法機(jī)關(guān)擁有對(duì)法律問(wèn)題的最終判斷技能和權(quán)力，可以對(duì)事實(shí)問(wèn)題、法律問(wèn)題及實(shí)體問(wèn)題、程序問(wèn)題進(jìn)行全面審查。

（三）行政控制

立法控制和司法控制都是對(duì)于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的外部控制形式，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我控制也是必不可少的。

首先，要完善執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。由于執(zhí)法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)，業(yè)務(wù)比較熟悉，對(duì)法律范圍內(nèi)如何正確實(shí)施行政行為最有經(jīng)驗(yàn)，因此，更容易判定自由裁量權(quán)的行使適當(dāng)與否，同時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督程序簡(jiǎn)便易行，有利于及時(shí)糾正執(zhí)法中濫用自由裁量權(quán)的行為。執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督主要表現(xiàn)為上下級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的層級(jí)監(jiān)督以及行政復(fù)議機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

其次，要培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，提高其素質(zhì)，建立健全行政執(zhí)法責(zé)任制。行政執(zhí)法者的素質(zhì)高低是影響自由裁量權(quán)行使的重要因素。要加強(qiáng)專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)，使執(zhí)法人員樹(shù)立良好的職業(yè)道德，掌握熟練的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能。同時(shí)，要繼續(xù)推進(jìn)行政執(zhí)法責(zé)任制法制化進(jìn)程，將執(zhí)法質(zhì)量和執(zhí)法者個(gè)人責(zé)任聯(lián)系起來(lái)，以提高執(zhí)法者的責(zé)任心和業(yè)務(wù)水平，防止自由裁量權(quán)的異化。

（四）權(quán)利控制

立法控制、司法控制和行政控制都是行政執(zhí)法自由裁量權(quán)中“以權(quán)力制約權(quán)力”的重要形式，構(gòu)建法治社會(huì)，必須強(qiáng)調(diào)“以權(quán)利制約權(quán)力”。公眾參與監(jiān)督對(duì)于有效制約行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使，具有非常重要的作用與意義。

公民要自覺(jué)學(xué)習(xí)法律知識(shí)，提高自己的維權(quán)意識(shí)，在合法權(quán)益遭受濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的侵害時(shí)，通過(guò)信訪、行政復(fù)議、行政訴訟等渠道，充分運(yùn)用申訴權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申辯權(quán)、申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)、提出行政訴訟權(quán)等法律賦予自己的權(quán)利來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。同時(shí)，要強(qiáng)化社會(huì)輿論監(jiān)督。執(zhí)法機(jī)關(guān)要及時(shí)公開(kāi)行政信息，確保行政執(zhí)法陽(yáng)光透明。新聞媒體要樹(shù)立責(zé)任意識(shí)，堅(jiān)守對(duì)執(zhí)法事件真實(shí)報(bào)道和評(píng)論的職業(yè)準(zhǔn)則，及時(shí)曝光執(zhí)法不公的現(xiàn)象，使公眾及時(shí)獲取信息，以營(yíng)造出輿論監(jiān)督行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使的良好社會(huì)氛圍。

［1］ 王珉燦.行政法概要［M］.北京：法律出版社，1983.

［2］ 羅豪才.行政法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1996.

［3］ 姜明安.論行政自由裁量權(quán)及其法律控制［J］.法學(xué)研究，1993（1）：44－50.

［4］ 伯納德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，譯.北京：群眾出版社，1986.