郭安靜

●考試理論與實踐

國家教育考試機構面臨的法律困境及其對策研究

郭安靜

國家教育考試是教育事業(yè)發(fā)展的重要組成部分，是實現社會公平公正的有效機制。國家教育考試機構擔當著管理、組織、實施各類教育考試，選拔各類人才的重任。教育考試機構面臨著設置與定位模糊、依法治考意識薄弱、考試法律制度缺失等法律困境。對于教育考試機構制度構建與完善，建議要明確職能、加強法制化隊伍建設、建立健全考試法律制度等，提升教育考試法制化水平、保障學校和考生利益。

教育考試機構；法律困境；研究

一、教育考試機構面臨的法律困境

教育關系國計民生，是國家在各項改革發(fā)展中關注的重點，更是社會關注的熱點，學術界對教育領域改革給予了廣泛關注，對教育考試制度進行了很多研究探討。遺憾的是，在龐大的教育研究領域里，對組織實施各類國家教育考試項目的考試機構本身的研究和關注較少，從法律角度的思索更是寥寥。黨的十八大以來將依法治國提到空前的高度，強調“法律是治國之重器，良法是善治之前提”。國家教育考試機構在依法行政的發(fā)展道路上稍顯滯后，面臨著諸多法律困境。

（一）設置與定位模糊

《教育法》第20條規(guī)定：“國家實行教育考試制度。國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類，并由國家批準的實施教育考試的機構承辦。”目前，國家教育考試機構共分四級：國家級、省級、地市級和縣區(qū)級。過去一般把我國各省市教育考試機構分為高校招生委員會辦公室和自學考試委員會辦公室，近十年來陸續(xù)合并更名為考試院或考試中心。各省各級教育考試機構的組織性質和經費來源各不相同，有的是獨立的事業(yè)單位，有的是國務院單位，有的是全額撥款，有的則自收自支。在內部機構設置上，各省市對招生考試研究職能歸于不同的處室，有的設立專門的科研處室，有的成立專門的招生考試研究所，有的將科研列入辦公室工作；有的引進和培養(yǎng)專門的測量評價專業(yè)人才，有的尚未開展。有的考試機構設立有多個下屬單位，如考試指導中心、考試服務中心，而有的則將考試后勤服務列為獨立處室的工作職責。還有的設立有人事處、財務處、監(jiān)察處，有的則將人事、財務、監(jiān)察全部納入辦公室工作，類似情況不一而足?？偠灾骷壗逃荚嚈C構在名稱及設置上缺乏統(tǒng)一性，差異較大，在上下級對口管理方面缺乏針對性，也造成了各級教育考試機構之間溝通聯(lián)絡不暢，不利于工作的開展。

筆者通過搜索各省級教育考試機構官方網站發(fā)現,職能職責一欄基本是對各類考試的組織實施與管理，還有對考試的研究與開發(fā)、開拓境外考試項目等，對服務項目少有提及。其實，長久以來我國教育考試機構代表國家和政府的意志，在政府的管理下行使考試管理權，造成了教育考試機構更像是一個權力部門，普遍管理意識強、服務意識弱，主觀意識強、法律意識弱，行政意識強、市場意識弱，工作中表現出強勢管理者的姿態(tài)。這些存在問題影響了考試機構實現選拔功能，也不利于考試機構為國家的招生考試制度提供服務。

（二）依法治考意識薄弱

1.權利行使的“過”與“不及”。教育考試機構對高校招生工作享有監(jiān)督權，但目前還沒有一部法律明確規(guī)定其監(jiān)督權的行使范圍，也沒有明確高校招生自主權的行使范圍。在這種權利義務不夠明晰、招生權力過于集中、依法治考意識不強的環(huán)境下，考試機構極易強行干擾高校招生，從而侵害高校招生自主權〔1〕。另外，在對違紀舞弊考生的處理方面也因為缺乏法律意識，教育考試機構在處罰程序、處罰程度上有不規(guī)范之處，導致對個別考生舞弊行為的認定不適當或處罰決定過重，侵犯其權益。

同時，教育考試機構對有些權利沒有充分行使。比如對考試工作人員、考務人員監(jiān)督管理不到位。一直以來，考試機構將監(jiān)督管理的重點放在考生和高校，防范考生作弊成為考試過程中的重點工作，投入了很大的人力、物力、財力。但對參與考試組織管理的工作人員及考務人員往往疏于管理，比如考試過程中個別監(jiān)考人員對考場內出現的交頭接耳、傳遞紙條、打手勢視而不見、充耳不聞，放任考生作弊。也偶有考試機構工作人員竊取試卷、參與舞弊、倒賣考生個人信息的事件發(fā)生。這些違紀舞弊行為被舉報或被媒體報道后，一般對負責人或者分管領導、監(jiān)考人員只給予行政處分。懲罰力度之弱，難以讓社會大眾信服。

2.政策制定缺乏法律依據和法律論證。自部分考試方案制定權逐步下放到各省級教育主管部門、招考部門以來，有關考試的政策、規(guī)定更加多元化。關注度最高的普通高校招生考試，經過最近十年的發(fā)展，許多省、直轄市已經可以依據自身教育發(fā)展水平和地區(qū)特點制定地方高考招生政策。自主權的下放和擴大為地方考試制度改革提供了便利，也為選拔各自需要的人才提供了更多機會，但也帶來了一系列問題。因為缺乏充分的思考醞釀和實踐檢驗，許多政策制定太倉促，容易產生疏漏和不足，甚至可能因為缺乏法律論證而出現有違法律的地方，其結果是損害了教育招考部門的公信力，損害了考生和社會的利益。

比如一些招生錄取政策對性別、年齡、健康狀況等提出限制，這其中絕大部分是出于高校及專業(yè)實際情況的需要。雖然看起來合乎情理，但筆者認為，從法律的角度分析，性別、年齡、健康狀況等并不能作為限制報考的理由。法律面前人人平等，公民享有平等的受教育權和發(fā)展權；那些看似充分的理由，實則侵犯了公民基本權利。幸運的是，高考走出了第一步，打破年齡界限，我們也因此有機會看到耄耋老人趕赴考場、民工兄弟參加高考的動人畫面。這是一次歷史性的突破，它給了更多人求學的機會，賦予了公民在教育領域更多的平等權。

3.在考試組織、管理及實踐中沒有充分依據法律。在各類考試考務管理規(guī)定中常有要求“考生考試開始后一段時間和考試結束前一段時間不得交卷離開考場”的規(guī)定，在實踐中也經常出現不得提前交卷的規(guī)定。這樣的規(guī)定主要是從考試保密安全角度考慮。但是，從法律角度分析，這實際是變相的限制考生人身自由。只有公安機關才能采取限制人身自由的措施，教育考試機構沒有這樣的權力。所以，筆者認為在制定考務管理辦法或組織考試的過程中還是應該從法律角度再做斟酌，“對涉及考試保密安全的問題還是需要通過考試管理機構不斷完善保密措施、提高防范舞弊的技術水平來解決”〔2〕。

4.法治隊伍建設薄弱。一直以來，教育考試機構對法律的認識和重視遠遠不夠，對工作人員法律知識的宣傳和教育幾乎空白，在招考管理中也很少強調依法治考。教育考試隊伍中嚴重缺乏專門從事法律事務的人才，單位在引進人才方面鮮有考慮法律人才的引進和培養(yǎng)。不少教育考試機構通過外聘法律顧問來解決一些法律事務和糾紛，而這些都是在糾紛發(fā)生后的“亡羊補牢”。很多泄密事件和法律糾紛都是因為考試機構工作人員法律意識淡薄、法律知識欠缺造成的，比如出賣考生個人信息、盜竊試卷，對考生違紀舞弊行為在事實不清、證據不足的情況下就做出處罰決定等等。

考試機構普遍缺乏依法治考、依法管理的意識，主觀意識強法律意識弱，靠經驗和習慣來管理工作，在引進和培養(yǎng)法律人才方面遠遠滯后，難以跟進依法治國的發(fā)展需求，法制化的管理模式任重道遠。

（三）考試法律制度缺失

1.行使權利履行義務有法難依。我國目前有關考試的法律法規(guī)及部門規(guī)章、規(guī)范性文件中涉及考試的規(guī)定很多，如《教育法》、《國家教育考試違規(guī)處理辦法》、《教育行政處罰暫行實施辦法》等。但對考試中相關的法律主體權利、義務和行使權限基本都沒有明確的范圍。作為考試組織者的教育考試機構，在行使組織實施權、監(jiān)督權、處罰權時一方面常常出現超越權利界限的越權行為，另一方面又會造成權利不作為，最終無法保證權利與義務的統(tǒng)一。

對違紀舞弊行為的法律追究主要依據以上這些規(guī)定、條例來執(zhí)行，由于這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，也比較模糊，在實踐中難以操作和管理。比如在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第16條中規(guī)定：“盜竊、損毀、傳播在保密期限內的國家教育考試試題、答案及評分參考、考生答卷、考試成績的，由有關部門依法追究有關人員的責任；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任?！边@樣的規(guī)定很難執(zhí)行，是教育考試機構追究還是教育行政部門；盜竊多少試卷、損毀、傳播到什么程度就構成犯罪，很難判斷。盜竊試卷本身很難用案值用計算，損毀、傳播更無法用數量來計算，程度難以把握，所以在處理上標準不統(tǒng)一，隨意性很強。類似這樣的條款還有不少，管理中經常面臨著有法難依的尷尬。

2.處罰面臨無法可依。在對考生和招考工作人員各類違紀舞弊的處罰上沒有準確的法律適用?，F有的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》雖然對考生、考試工作人員的違紀舞弊行為處罰有比較明確的規(guī)定，但對諸如考試機構或組織者各種不作為和越權行為的處理、考試機構和考生之外的第三人組織、幫助他人舞弊及其他破壞考試秩序的責任處理，法律法規(guī)都沒有相應的規(guī)定和處理辦法。教育考試機構時常感到力不從心，造成考試舞弊事件無從處罰，沒有威懾力，也造成考試舞弊行為屢禁不止，甚至愈演愈烈。由于缺乏法律依據，用行政干預手段來解決此類問題造成工作不規(guī)范，經驗式和習慣式印跡重，導致很多不合理的結果和遺留問題的產生?！敖逃荚嚊]有可靠的法律基礎，考試程序的執(zhí)行缺少明確的法律依據，考試的權威失去了可靠的法律保障?！薄?〕

二、教育考試機構的制度構建與完善

（一）定位準確，職能明晰

在社會發(fā)展的大背景下，教育考試機構作為公益服務類單位需要重新定位，職能上更加強調服務，不斷開拓服務方式和渠道，提高服務質量和效率，走專業(yè)化、職業(yè)化發(fā)展之路，樹立面向全社會服務的市場化理念。除了負責各類考試的組織管理，更要充分行使對社會的服務，比如為地方與學校提供教育咨詢服務，為個人提供學習與職業(yè)發(fā)展的咨詢服務等。這是教育考試機構自身發(fā)展的需要，也是社會進步的需要。這一轉變需要增強責任意識、法律意識、服務意識，促進考試機構更好地行使職權、履行職責。

國家教育考試機構長期以來肩挑兩擔，既負責考試又負責錄取，權力過于集中，現有的監(jiān)督機制又不夠成熟完善，容易造成權力過度行使，越權、濫用權力和腐敗現象滋生。長期的“官本位”思想也直接影響了考試機構工作人員的工作態(tài)度和工作效率，專業(yè)性不夠，法律意識和法律知識薄弱，缺乏職業(yè)規(guī)范性，為社會所詬病。許多學者對此提出過不少看法，比如借鑒英美兩國的管理模式，考試管理機構的性質由事業(yè)單位法人轉變?yōu)楠毩⒌姆菭I利性的中介服務機構，不直接隸屬政府，而由專門委員會負責監(jiān)督檢查。作為一個專業(yè)的服務機構，工作人員的服務水平、服務能力都會明顯提高，工作更加專業(yè)化、規(guī)范化，失去了政府的“呵護”，所有工作都需依據法律和有關規(guī)定執(zhí)行，執(zhí)行力更強，工作效率更高。學者沈小姣在《教育考試機構中介化研究》一文中認為：教育考試中介機構是提高考試的命題質量、轉變政府職能、實現教育考試機構專業(yè)化的必經之路。筆者認為，國家教育考試機構轉變?yōu)閷I(yè)的服務機構將會是未來發(fā)展的方向。不過就中國目前的國情來看，這可能需要一個漫長的改革過程。畢竟依法治國、依法治考還處在一個發(fā)展階段，社會整體法律意識的增強還需要一定時間。

（二）加強法制化隊伍建設

加強教育招考隊伍建設、提高招考戰(zhàn)線工作者的法律意識是做好教育招考事業(yè)不可或缺的工作。只有在法治環(huán)境下教育工作者才能依法辦事，依法律己，依法維護自身和考生的合法權益，才能有利于考試管理機構的專業(yè)化、科學化管理。因此，要在教育招考領域進行普法，提高工作人員的法律意識，豐富法律知識，營造依法治考、依法行政的法治環(huán)境，運用法律方法處理招考工作，從整體上提升依法行政的能力水平。

另外，需要有專業(yè)的法律人才為教育招考工作提供有力的人才保障，為教育招考事業(yè)提供高質量服務。因此教育考試機構應當積極引進、培養(yǎng)專門的法律人才，帶動和提升招考戰(zhàn)線整體隊伍的法律知識水平，建設一支以“依法治考、依法行政”為標準的法制型隊伍。在積極培養(yǎng)法律人才方面，可以借助教育領域的優(yōu)勢，嘗試和一流高校建立聯(lián)合培養(yǎng)機制，源源不斷地為教育招考部門輸送新鮮血液，保障招考工作中及時更新法律知識，時刻從法律角度對各類招考工作加以監(jiān)督審核。比如在作弊處理程序上嚴格依據法律規(guī)定執(zhí)行，主動保留好證據，在事實清楚、證據確鑿的情況下再做出處罰決定，真正做到既保護考生合法權益又減少相應的訴訟糾紛事端，更大程度的保障教育招考制度之社會功效的發(fā)揮?！耙苑ㄖ慰?、依法治考，實現考試管理法制化，是考試管理活動能以正常運行的基礎條件?！薄?〕

（三）建立健全考試法律制度

我國有關考試的法律法規(guī)雖然數量多，但立法分散，層次低，不夠規(guī)范統(tǒng)一，直接導致國家級考試權威性不高。由于考試制度缺乏權威性立法，因此有些考試糾紛往往缺乏法律依據，應考者的合法權益得不到及時有效的保障，司法救濟難，而行政干預又力不從心，難以應付。

考試迫切需要立法，通過立法讓招考部門的行政行為真正有法可依、有章可循；通過立法保護當事人的合法權益、依法懲治考試中違法亂紀行為；通過立法明確考試的性質、考生的權利義務、明確考試舞弊的法律責任，在招考工作中責權清晰、獎懲明確；通過立法營造良好的法制環(huán)境，唯有法律才是確保考試公平的最重要的防線；通過立法既樹立了考試的嚴肅性、權威性，也保障了和諧考試的建設。一部專門的考試法能夠維護法律的公正性，促進考試機構履行各項義務，保證考試機構權利與義務的統(tǒng)一，保障國家教育考試秩序。重慶市于2007年頒布實施的《重慶市國家教育考試條例》開創(chuàng)考試法律制度之先河，相信會對國家考試立法起到很好地探索、實驗作用。我國臺灣地區(qū)數十年來致力于考試法律制度建設，先后制定和實施了一系列規(guī)定，通過不斷修改、完善，形成了權威性高、門類齊全、系統(tǒng)嚴密、管理科學、操作性強的系統(tǒng)考試法律體系，保證了考試的公平公正和選拔人才的需要。臺灣在考試立法方面的做法值得我們學習、探討和借鑒?！?〕

筆者認為，建立健全考試法律制度要重點做好以下幾點：

1.構建統(tǒng)一嚴密的考試法律法規(guī)體系。要建立科學系統(tǒng)的考試法規(guī)體系，吸取其他法律法規(guī)建設有益的方面，揚長避短，相互協(xié)調和補充。要遵循法際關系協(xié)調原則，保證考試法律法規(guī)與其他法律協(xié)調統(tǒng)一，比如與《民法》、《教育法》、《經濟法》等不得相互矛盾。讓考試法規(guī)體系成為整個國家法制體系重要的組成部分，通過與其他領域相互協(xié)調相互補充，增強考試法律法規(guī)的威懾力。在制定考試法律法規(guī)前應慎重嚴密，進行立法調研、民意調查、立法聽證、專家論證等形式，充分醞釀，反復打磨，征求社會各方面對立法的意見，這樣才能保證實施過程的順暢。

2.條款應具體化、有可操作性?？荚嚮痉ㄊ菍荚嚪N類、資格、主體權利義務、考試法律責任等事項的原則規(guī)范。但在實踐中需要以條例、細則、辦法來細化，使之更加明確、可操作。比如在《考試法》（建議稿）中考試機構權利之一即“按照國家規(guī)定，組織國家考試不受任何單位和個人干預”，這一條款比較概括，在考試組織實施過程中考試機構處罰權、組織實施權、監(jiān)督權等還是需要有管理權限的控制，既可以促進權利行使也可以促進義務履行。法律沒有授權的，考試機構不能隨意為之，確保考試全過程在法制軌道上運行。

《重慶市國家教育考試條例》第一次對命題制卷、考試實施、試卷評判、安全保密做了詳細規(guī)定，權利義務明確。在法律責任中明確了替考者、被替考者以及組織人員替人考試的行為明確責任，如“代替他人參加考試和由他人代替本人參加考試的作弊行為的，由市教育考試機構處以五百元以上五千元以下罰款；有違法所得的，沒收違法所得?！边€有“組織人員替人考試，由市教育考試機構處以一萬元以上五萬元以下罰款”，這些條款彌補了目前有關考試法規(guī)的空白，可操作性強，為教育考試機構的處罰行為提供有力依據。

3.適時修訂和完善相關法規(guī)以適應社會發(fā)展。不適應社會發(fā)展或滯后于發(fā)展的法規(guī)，一方面在處罰力度上不夠，懲治與教育效果不明顯；另一方面在一些新情況、新領域、新問題面前又會無法可依，失去對現實考試工作的指導作用，也會在管理實踐中造成有法難依的現象，行政管理者和執(zhí)法者困難重重。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確指出：實現立法與改革相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和社會發(fā)展需要。因此，對不能滿足時代要求，相對滯后的法律法規(guī)應及時加以調整、補充和完善，才能更好的指導和規(guī)范各項活動。既要有現實性，同時要有前瞻性，避免因社會快速發(fā)展造成法律法規(guī)反復修改，耗費大量立法成本，對法律穩(wěn)定性、權威性造成影響。

4.執(zhí)行程序嚴格。程序是一項工作規(guī)范化的保障。為了避免教育考試機構組織實施的無序性和隨意性，建立科學、合理、嚴格、規(guī)范的程序機制極為重要。既是保障考試公平公正，維護考生權益，又能提高考試機構的工作質量和服務水平。比如對違規(guī)考生的處理程序，應當使之更加規(guī)范、合理，保證考生在收到處罰時有維護自身權益的機會和途徑，因此需要建立一個包括告知、申辯、申訴、聽證、訴訟等程序的規(guī)范并對每一項程序進行具體化，充分保障考生申訴權利。這將有利于考試領域相關制度的完善。在我國，追究法律責任應遵循原則中很重要的一條是程序保障原則?！?〕也就是說確定和追究法律責任必須通過一定的司法程序才是正確性的保證，是公民、法人和其他社會組織合法權益的保障。

5.對違紀舞弊行為處罰嚴厲。多年來，我國各級各類考試違紀舞弊現象較為普遍，集體舞弊行為也時有發(fā)生。對違紀舞弊考生的處罰僅僅是單科成績作廢，取消考試資格，禁止報考等?，F行的有關考試法律責任的規(guī)定普遍偏輕，打擊力度不夠，在實踐中沒有威懾和警示效果。在考試作弊處罰上我國古代早就將考試作弊視為重大罪行。南京“江南貢院”記載了科舉考試中不同朝代對作弊考生的處罰，非常嚴厲，近乎絕情。而美國處理考生違紀舞弊行為，其處罰程度也相當嚴厲，“2000年美國的TOFFOL考試，個別學生請人替考。如果指控成立，將面臨最高5年監(jiān)禁和25萬美元罰款的處罰”〔7〕。不嚴厲的刑罰就不足以產生威懾力。在巨大的利益誘惑和不夠嚴厲的刑罰處罰面前，大多數伺機舞弊的人都會鋌而走險，甚至考試工作人員集體參與。因此迫切需要通過嚴厲的法律來震懾和遏制違紀舞弊行為。

因此，在實踐性和操作性相結合的前提下，考試法規(guī)應成為考試事業(yè)發(fā)展的重要保障。通過考試立法，一方面保障考試機構行使權力有法可依，另一方面保護考生合法權益，實現考試運作的規(guī)范化科學化。建立健全考試法律法規(guī)，為考試事業(yè)保駕護航。

〔1〕覃紅霞著，劉海峰主編.高校招生考試法治研究〔M〕.武漢：華中師范大學，2007：152-153.

〔2〕劉海寧.考試舞弊原因的社會學分析〔J〕.北京：雙語學習，2007(3)：23-24.

〔3〕〔7〕唐冰開,戚欣.教育考試法制化問題研究〔M〕.吉林：吉林大學出版社，2010：265-268，282.

〔4〕廖平勝,梁其健,蘇水華等.考試管理學〔M〕.武漢：華中師范大學出版社，1996.

〔5〕李化德,李亦成.臺灣地區(qū)公務人員考試法律制度對祖國大陸考試立法的啟示〔J〕.北京：中國考試,2009(3):45-52.

〔6〕卓澤淵.法學導論〔M〕.北京：法律出版社，1998.

（責任編輯：王偉宜）

郭安靜，女，江蘇省教育考試院助理研究員、碩士，主要研究方向為教育考試法律問題（南京210024）