白紅平，盧永燕

（山西大學法學院，山西太原 030006）

我國文物非法流轉(zhuǎn)的監(jiān)管機制研究

白紅平，盧永燕

（山西大學法學院，山西太原 030006）

雖然我國擁有豐富的文物資源，但有大量的文物非法流轉(zhuǎn)境外，尤其在改革開放后，野蠻盜掘、猖狂走私與黑市交易使得文物非法流轉(zhuǎn)問題更加嚴重。如何抑制文物非法流轉(zhuǎn)，保障文物安全成為一個亟待解決的問題。就目前而言，我國已建立相關(guān)的法律監(jiān)管機制，但因立法與執(zhí)法中存在諸多問題，使得在抑制文物非法流轉(zhuǎn)方面收效甚微。結(jié)合各地實踐情況，完善我國文物非法流轉(zhuǎn)的法律監(jiān)管機制，是抑制文物非法流轉(zhuǎn)更好的發(fā)展進路。

文物；非法流轉(zhuǎn)；監(jiān)管機制

一、我國文物非法流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀

中國五千年的文明歷史，造就了豐富燦爛的文化，但因歷史與現(xiàn)實的原因?qū)е挛覈奈锓欠鬓D(zhuǎn)非常嚴重。不論是鴉片戰(zhàn)爭、八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭還是日軍侵華戰(zhàn)爭，都使得我國文物遭受了嚴重的劫掠與損毀，不計其數(shù)的瑰寶非法流轉(zhuǎn)到海外。20世紀末又見證了文物資源的持續(xù)損耗[1]，改革開放后的一段時間內(nèi)，文物非法流轉(zhuǎn)依然非常嚴重。據(jù)聯(lián)合國教科文組織公布：中國文物大約有163萬余件分布在全球47個國家的218個博物館中，其中絕大多數(shù)是這兩個時期非法流轉(zhuǎn)出去的。

目前，文物非法流轉(zhuǎn)問題依然不容小視。以文物非法走私來看，吳樹先生的調(diào)查結(jié)果是：“僅僅四個海關(guān)、僅僅一天時間、僅僅5%的抽檢，竟然查扣了15 512件文物”[2]232。如果按照所有海關(guān)，一年365天，百分之百的查驗，中國文物每年會流失多少,這個數(shù)字讓我們既震驚又害怕，我們難以想象被利益蒙蔽的國人是如何迫不及待地將我們的國寶頻頻輸往海外的。文物非法流轉(zhuǎn)，不僅影響了文物合法交易市場的發(fā)展，而且也給我們國家造成了巨大的經(jīng)濟損失，同時給我們民族帶來了巨大的不可磨滅的精神傷害。盡管文物相關(guān)執(zhí)法部門已經(jīng)意識到文物非法流轉(zhuǎn)問題的嚴重性，而且采取諸多措施打擊這種違法犯罪活動，但是因種種原因并未從根本上遏制住中國文物非法流轉(zhuǎn)的勢頭，文物非法流轉(zhuǎn)問題依然相當嚴重。

二、我國文物非法流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律監(jiān)管機制

我國對文物的非法流轉(zhuǎn)在法律上已建立了一定的監(jiān)管制度，包括以下幾個方面：

（一）市場準入制度

文物作為歷史的產(chǎn)物，是一種有限的文化資源，一旦遭到破壞將無法彌補，為了保護文物的安全與完整，必須通過設(shè)立市場準入制度來實現(xiàn)對文化資源更好的配置與利用。市場準入制度是指被監(jiān)管者進入市場從事文物經(jīng)營活動的資格。被監(jiān)管者主要包括文物商店、博物館、拍賣機構(gòu)、古玩市場的經(jīng)銷商以及鑒定機構(gòu)等。各個機構(gòu)因經(jīng)營活動不同，在資質(zhì)方面要求也不同。文物商店要求具備200萬元人民幣以上的注冊資本，5名以上中級以上的文物專業(yè)技術(shù)人員，同時還要有保存文物的場所、設(shè)施和技術(shù)條件，以及文物行政主管部門批準頒發(fā)的《文物經(jīng)營許可證》（1）。設(shè)立博物館，要求具備固定且適宜的館址，配有國家規(guī)定的安全消防設(shè)施，此外，還要求具備必要的經(jīng)費、專業(yè)技術(shù)人員、一定數(shù)量的藏品及必要的研究資料，經(jīng)過市（縣）級文物行政主管部門的初審與省級文物行政主管部門的終審后才能成立（2）。文物拍賣機構(gòu)需具有一千萬元人民幣以上的注冊資本、文物拍賣專業(yè)知識的人員等基本條件（3），還要求獲得省級文物行政主管部門批準頒發(fā)的文物拍賣許可證（4）。古玩市場的經(jīng)銷商按照文物商店的標準設(shè)立（5）。文物行政部門設(shè)立的文物出境審核機構(gòu)要求7名以上的專職鑒定人員，有必要的場所與技術(shù)設(shè)備（6）。文物行政部門、工商行政部門對申請者所提交的材料進行形式上的審查，并定期對已成立機構(gòu)的日常經(jīng)營活動進行檢查，從而保障市場準入制度的實施。

（二）限制文物商品交易制度

市場交易中主要通過限制交易對象與設(shè)定交易程序來防止文物非法流轉(zhuǎn)。《文物保護法》規(guī)定，文物收藏單位以外的公民、法人或其他組織合法收藏的文物可以依法流通（7）。即非國有文物可以依法流通，但是對于國家規(guī)定的珍貴文物，民間合法收藏者也不得進行交易?；蚴菄医钩鼍车奈奈?，只允許在國內(nèi)市場上流通，不允許轉(zhuǎn)讓、出租或質(zhì)押給外國人（8）。

交易中要求對交易過程進行記錄，保證待交易文物的完整鏈條?！段奈锉Ｗo法實施條例》中規(guī)定，要求文物商店購買、銷售文物，拍賣行拍賣文物時，應(yīng)當記錄文物的詳細信息、文物買賣雙方當事人、委托人及與之相關(guān)的詳細信息和成交的價格，并報核準其銷售、拍賣文物的文物行政部門備案（9）。要求文物商店與拍賣機構(gòu)對其經(jīng)營活動自行進行登記以備核查。國家文物局等部門頒布的《關(guān)于進一步加強文物經(jīng)營活動管理工作的通知》，要求文物行政部門督促市場主辦單位組織其中的文物商店，按照有關(guān)規(guī)定對珍貴文物的購買銷售作出如實記錄。這是針對古玩市場的經(jīng)銷商而言的，但是將登記備案的責任交到了文物商店手中。

（三）限制文物出境制度

文物出口許可證的設(shè)立是當前各國為防止文物非法出境普遍采取的措施。而我國早在新中國成立以前就已經(jīng)開始實行出口許可證制度，新中國成立以后，這一制度的規(guī)定更為詳細，執(zhí)法機制的設(shè)置更為完善。根據(jù)法律規(guī)定，文物出境條件是出境標識加文物出境許可證。文物出口需經(jīng)過國務(wù)院文物行政部門指定的文物進出境審核機構(gòu)審核，符合出境條件后，文物進出境審核機構(gòu)標明出境標識，并由國務(wù)院文物行政部門發(fā)給許可證。待出境文物到達指定口岸時，海關(guān)進行進一步查驗文物進出境審核部門的出境標志，憑文物出口證明放行。

為了限制文物出口，《文物保護法》《刑法》及《海關(guān)法》都設(shè)置了專門性的責任追究制度，主要包括：第一，刑事制裁，即對非法出口者嚴重違法，涉及刑事犯罪的行為須提起刑事控訴，并處以刑事制裁。第二，行政處罰，即對非法出口尚不構(gòu)成犯罪的，按照具體的違法程度由海關(guān)或公安機構(gòu)給予行政處罰，并沒收非法出口的文物。如果是海關(guān)工作人員怠于履行行政監(jiān)管職責，也要追究其相應(yīng)的法律責任。通過責任追究制度的設(shè)置，威懾非法出口文物人員，保障文物安全。

三、文物非法流轉(zhuǎn)監(jiān)管中存在的問題

（一）立法中存在的問題

盡管我國已初步形成以《文物保護法》為主體的文物保護法律體系，但《文物保護法》是文物保護法律體系中的統(tǒng)領(lǐng)性法律，內(nèi)容涵蓋廣泛，對每一類文物只能是宏觀的、綱領(lǐng)性的規(guī)定，不可能面面俱到。其他法律法規(guī)是對《文物保護法》的補充，在一些領(lǐng)域也沒有進行規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1.對文物鑒定行業(yè)規(guī)定較少

文物鑒定是對文物的名稱與真?zhèn)?、文物所處的時代及所反映的歷史信息做一個綜合性的識別和判定。對收藏者而言，文物鑒定需要專業(yè)的知識，但收藏者一般都不具備這種專業(yè)知識，于是，文物鑒定在收藏過程中就顯得尤為關(guān)鍵了。但是我國關(guān)于文物鑒定行業(yè)的法律規(guī)定相對較少，尤其是在市場準入標準方面。除文物出境審核機構(gòu)外，民間鑒定機構(gòu)與鑒定人員并沒有明確的從業(yè)資格規(guī)范要求。這與鑒定機構(gòu)在市場上所占的重要地位是不相符合的，也是導致文物鑒定市場混亂的一個原因。

2.對網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)定較少

利用網(wǎng)絡(luò)進行文物交易已成為文物市場中不可小覷的一部分，但因網(wǎng)上交易的隱蔽性與便捷性使得網(wǎng)上交易成為時下文物跨國非法流轉(zhuǎn)的新方式[3]。然而，目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)商品交易的規(guī)定卻很少，僅有部分地方性法規(guī)或部門規(guī)章，如商務(wù)部2007年發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導意見》，該意見只是針對所有的電子商務(wù)，并沒有對文物交易做出特殊性規(guī)定。國家文物局在《全國文物拍賣管理工作座談會會議紀要》中也強調(diào)要加強對文物網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管，建立對涉及到文物交易的網(wǎng)站評估體系。盡管國家相關(guān)部門已經(jīng)意識到文物網(wǎng)上交易給保護文物安全造成的嚴重危害性，但并沒有專門性法律對此做出規(guī)定。

3.關(guān)于文物拍賣的規(guī)定有待完善

文物拍賣應(yīng)該適用《拍賣法》的規(guī)定，但2004年的《拍賣法》有些條款內(nèi)容對文物合法拍賣是不利的。如《拍賣法》第22條規(guī)定：“拍賣人及其工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買”。第23條規(guī)定：“拍賣人不得在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產(chǎn)權(quán)利”。但第21條又規(guī)定：“委托人、買受人要求對其身份進行保密的，拍賣人應(yīng)當為其保密”，這條規(guī)定成為拍賣機構(gòu)從事第22與23條所規(guī)定的違法行為與拍賣來源不合法的文物的保護傘。一旦要求其公布委托人的信息時，拍賣機構(gòu)就利用這條規(guī)定拒絕公開委托人的信息。這樣的規(guī)定片面地保護了拍賣人與委托人，造成了相關(guān)部門難以取得拍賣機構(gòu)非法拍賣的證據(jù)，這就不僅縱容了拍賣機構(gòu)的違法行為，更為文物黑市提供了新的交易平臺。

（二）執(zhí)法監(jiān)管中存在的問題

1.監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管不到位，使文物非法交易蔓延

我國在中央與地方都設(shè)置了相應(yīng)的保護文物安全的監(jiān)管部門，但實踐中文物監(jiān)管部門在監(jiān)管過程中存在監(jiān)管不到位的問題。主要是部分執(zhí)法人員利益熏心，與被監(jiān)管主體之間存在不正當?shù)睦骊P(guān)系，對被監(jiān)管主體的違法行為采取放任態(tài)度?；蚴菆?zhí)法人員直接參與到違法犯罪活動中，這樣的利益關(guān)系使得國家對文物市場的監(jiān)管形同虛設(shè)。再者，不同監(jiān)管部門之間信息協(xié)調(diào)不暢是影響監(jiān)管不到位的另一個重要原因。文物行政主管部門、公安部門、工商部門、海關(guān)部門等機構(gòu)各自的行政管理職責定位不同，對文物非法流轉(zhuǎn)的信息掌握不同，這就導致了執(zhí)法的效果不同。在實際執(zhí)法的過程中，并沒有形成真正的信息交流機制。即使目前少數(shù)部門在打擊文物非法犯罪活動中存在一定的合作與交流，但這種合作也僅限于執(zhí)法過程中臨時性的合作，并沒有建立固定的合作執(zhí)法機制。

2.監(jiān)管對象不全面，造成文物交易市場混亂

公眾對文物藝術(shù)品的持續(xù)關(guān)注，各拍賣機構(gòu)對藝術(shù)品價值的哄抬，使得文物收藏成為一個炙手可熱的行業(yè)[4]，于是吸引了眾多機構(gòu)從事文物經(jīng)銷活動，但這個行業(yè)中卻充滿了違法現(xiàn)象。如拍賣公司的違法拍賣，古玩市場的黑市交易，鑒定機構(gòu)的非法鑒定等。造成這一行業(yè)違法的原因包括體制上的缺陷、從業(yè)人員道德上的缺失等，但主要原因是監(jiān)管對象不全面。一方面因這些主體從業(yè)標準較低，且沒有形成完善的監(jiān)管體制，于是，監(jiān)管機構(gòu)對這部分主體信息掌握不夠全面，無法進行良好的監(jiān)管。另一方面因從事文物非法交易的拍賣公司、古玩市場的經(jīng)銷商及從事非法鑒定的鑒定機構(gòu)數(shù)量眾多，有限的監(jiān)管力量面對市場中眾多的參與主體顯得杯水車薪，使得對這些經(jīng)營性主體監(jiān)管不全面，造成文物交易市場亂象叢生。

3.監(jiān)管方式單一僵化，嚴重影響監(jiān)管的效果

目前，我國對文物市場交易采取的方式主要是立法加行政執(zhí)法的模式，即首先由法律對監(jiān)管主體、監(jiān)管對象及監(jiān)管制度作出詳細規(guī)定，然后由執(zhí)法機構(gòu)依法執(zhí)行監(jiān)管，包括市場準入、交易限制及出境報批制度。殊不知，龐大的文物市場，僅僅依靠文物執(zhí)法機關(guān)進行監(jiān)管是很困難的。文物市場中眾多的參與主體與有限的執(zhí)法力量明顯不對稱，執(zhí)法機構(gòu)單靠一己之力很難實現(xiàn)保護文物的目的。再者，盜掘、盜竊文物是文物非法流轉(zhuǎn)的主要來源，僅僅依靠行政機關(guān)在市場準入、交易限制及出境報批制度方面進行執(zhí)法監(jiān)管，難以預(yù)防非法文物進入文物交易市場中?？梢?，單一僵化的監(jiān)管方式不能滿足實際需求，并直接影響監(jiān)管的效果。

四、完善我國文物非法流轉(zhuǎn)監(jiān)管機制的對策

（一）完善立法，為抑制文物非法流轉(zhuǎn)提供有力的法律依據(jù)

針對立法中存在的眾多問題，應(yīng)該構(gòu)建完善的法律體系。對于文物鑒定行業(yè)應(yīng)該通過立法做出規(guī)定：設(shè)定鑒定人員從業(yè)標準，對文物鑒定機構(gòu)的資質(zhì)建立分級、分類的資質(zhì)管理機制，構(gòu)建完善的市場準入制度[5]。對于文物網(wǎng)絡(luò)交易應(yīng)出臺專門性法律，規(guī)范從事網(wǎng)絡(luò)交易主體行為，提高經(jīng)營主體的市場準入門檻，并在文物行政主管部門下設(shè)專業(yè)的監(jiān)督機構(gòu)。對于《拍賣法》中不適用文物拍賣的規(guī)定，應(yīng)通過修訂《拍賣法》，或在《文物保護法》中規(guī)定當文物行政部門、公安機關(guān)等國家機關(guān)為打擊文物違法犯罪活動，要求拍賣機構(gòu)公布委托人的身份信息時，拍賣機構(gòu)應(yīng)當公布。完善立法，不僅適應(yīng)了市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，而且能為打擊文物非法流轉(zhuǎn)提供更為有力的法律依據(jù)，為文物交易市場的健康發(fā)展保駕護航。

（二）加大執(zhí)法力度，加強監(jiān)管，建設(shè)合法有序的文物交易市場

文物交易市場中存在諸多違法現(xiàn)象，而且文物監(jiān)管部門對從事文物經(jīng)營的主體監(jiān)管不夠全面，為減少市場中存在的違法現(xiàn)象及打擊文物非法經(jīng)營行為，應(yīng)在堅持依法執(zhí)法的同時加大執(zhí)法力度，形成強有力的監(jiān)管體系。首先，各文物監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)加大對拍賣機構(gòu)與古玩市場經(jīng)銷商的資質(zhì)審核，加強對申請者的信息登記，為全面監(jiān)管文物經(jīng)營主體做好準備。其次，各監(jiān)管部門要不定期地對這些機構(gòu)進行檢查，對不符合準入條件的機構(gòu)或人員進行通報并給予必要的處罰，以此來震懾意欲從事文物非法交易的犯罪分子。最后，各監(jiān)管部門之間應(yīng)加強執(zhí)法合作，構(gòu)建信息交流共享機制，建立固定的聯(lián)合執(zhí)法機制，為抑制文物非法流轉(zhuǎn)提供強有力的執(zhí)法保障。這樣才能夠建設(shè)更為合法有序的文物交易秩序，更好地打擊文物非法流轉(zhuǎn)，保障文物安全。

（三）采取多樣性監(jiān)管措施，調(diào)動人民保衛(wèi)文物安全的積極性

在依法執(zhí)法的基礎(chǔ)上，采取多元化監(jiān)管措施。如在文物資源豐富的地區(qū)，實施就地保護原則。國家文物行政部門可動用當?shù)厝嗣褡鳛楸Ｗo文物安全的特殊力量。同時可與國家公安部門共同設(shè)立專項基金獎勵政策，對于發(fā)現(xiàn)文物盜掘、盜竊事件積極舉報的，或提供重要線索的，給予一定的物質(zhì)獎勵，調(diào)動人民保護文物的積極性。在文物交易主體集中的地區(qū)，要發(fā)揮國有鑒定機構(gòu)的積極監(jiān)督作用。即利用國有鑒定機構(gòu)人員的專業(yè)知識，不定期地對拍賣機構(gòu)、古玩市場的經(jīng)銷商所銷售的文物進行監(jiān)督，積極收集交易文物的信息并進行登記，以此來打擊文物非法交易。

總之，文物市場亂象叢生，不僅影響了文物市場的健康發(fā)展，而且給國家、社會及文物收藏愛好者帶來了巨大損失。加強對文物非法流轉(zhuǎn)的監(jiān)管，是合法市場發(fā)展的要求，也是保障國家利益的要求。我們必須努力解決監(jiān)管中存在的問題，為文物市場的健康發(fā)展營造一個更有利的環(huán)境。

注釋

（1）《文物保護法實施條例》第39、40條。

（2）《博物館管理辦法》第9條。

（3）《拍賣法》第13條。

（4）《文物保護法實施條例》第41條。

（5）2012年國家文物局等部門頒布的《關(guān)于進一步加強文物經(jīng)營活動管理工作的通知》第二部分。

（6）《文物進出境審核管理辦法》第4條。

（7）《文物保護法》第50條。

（8）《文物保護法》第52條。

（9）《文物保護法實施條例》第43條。

［1］Vinay Reddy.Common Law Conflict of Laws Rules and the Protection of Cultural Heritage：A Conflict between the Two［J］.Flinders Journal of Law Reform，2001：199.

［2］吳樹．誰在收藏中國[M]．太原：山西人民出版社，2008.

［3］Michelle Casey.Buried Truth：A Criminological Analysis of the Illicit Antiquities Trade［J］.Trinity College Law Review，2006：119-127.

［4］J.David Murphy.The People's Republic of China and the Illicit Trade in Cultural Property：Is the Embargo Approach the Answer［J］.Asia Pacific Law Review，1993：220-229.

［5］張馬林，張宇清.藝術(shù)品投資市場鑒定法律治理研究［J］.藝術(shù)百家，2012（5）：240-244.

（編輯 申嫣平）

D922.16

A

1673-1808（2014）04-0065-04

2014-04-10

國家文物局課題“非法流失文物追索中的法律沖突問題研究”。

白紅平（1960-），女，山西興縣人，山西大學法學院，副教授，研究方向：國際私法與比較法；盧永燕（1989-），女，山西朔州人，山西大學法學院，碩士，研究方向：國際私法。