花岳亮

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

論扒竊行為的獨(dú)立構(gòu)罪
——以“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》為背景

花岳亮

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

最高院、最高檢聯(lián)合發(fā)布 《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》）之后，對(duì) 《刑法修正案 （八）》新增的幾種盜竊類型做出了具體的條文解釋，為進(jìn)一步準(zhǔn)確適用盜竊罪奠定了法律基礎(chǔ)。解讀2013年新司解條文，扒竊行為能夠獨(dú)立構(gòu)罪，突破了盜竊罪傳統(tǒng)數(shù)額犯的藩籬，但2013年新司解中對(duì)扒竊的解釋在整個(gè)盜竊罪體系中仍舊存在著定位不清晰與界限模糊的問題。本文通過對(duì)扒竊相關(guān)問題的厘清，希冀對(duì)實(shí)踐中具體適用扒竊入罪提供理論上的參考。

扒竊；攜帶兇器盜竊；盜竊罪；司法解釋

我國于2011年通過《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪做了大幅度修正。為適用好新盜竊罪，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，以指導(dǎo)實(shí)務(wù)部門打擊盜竊犯罪。其中就扒竊入罪自草案提出以來一直為理論和實(shí)務(wù)界所爭議，“兩高”最新《解釋》對(duì)扒竊進(jìn)一步明確化，為此我們有必要在新司解的背景下對(duì)扒竊做好解讀。

一、《解釋》中扒竊的理解

（一）明確扒竊獨(dú)立構(gòu)罪

扒竊是否入罪的問題隨著《刑法修正案（八）》的出臺(tái)而塵埃落定，但隨之而來的是對(duì)《刑法》第264條盜竊罪中新增盜竊類型的理解。在原有以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的一般盜竊和多次盜竊的基礎(chǔ)上又新增了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”的新內(nèi)容。對(duì)于新增盜竊類型，學(xué)界有著不同理解。其中爭議最大的是針對(duì)《刑法修正案（八）》新規(guī)定的“攜帶兇器盜竊、扒竊”到底是理解為“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”兩種行為類型還是應(yīng)理解為“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器扒竊”?！缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布之后不少學(xué)者撰文從多角度將“攜帶兇器盜竊、扒竊”理解為后者。

隨著“兩高”最新司法解釋的發(fā)布實(shí)施，對(duì)“攜帶兇器盜竊、扒竊”理解上的爭議已煙消云散。從兩高新司解第3條可看出，該條對(duì)《刑法修正案（八）》新增加的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”分別用一款的條文來說明。新司解對(duì)攜帶兇器盜竊和扒竊分別加以解釋，可見“兩高”已明確扒竊應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪，而不是理解成攜帶兇器扒竊，扒竊也不需和“攜帶兇器”綁定而受其限制。因此，扒竊獨(dú)立成罪已是無可爭辯的事實(shí)，為此就扒竊需借助《解釋》的具體規(guī)定來理解。

（二）解析扒竊構(gòu)罪要素

《解釋》第3條第4款明確規(guī)定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊。理解扒竊，可據(jù)司解條文從三個(gè)方面來認(rèn)定。

1.扒竊的空間地點(diǎn)?！霸诠矆鏊蛘吖步煌üぞ呱稀笔菍?duì)扒竊行為發(fā)生的空間地點(diǎn)的具體規(guī)定。這一規(guī)定符合日常生活對(duì)扒竊行為的理解，并未超出一般人的觀念范疇。扒竊是第2次草審過程中匆忙添加上去，必須對(duì)其發(fā)生的空間地點(diǎn)明文規(guī)定，首先要以一般人的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，其次需對(duì)《刑法》語言進(jìn)行提煉以契合條文，再次需將扒竊行為明顯區(qū)別開其他特殊類型的盜竊。限定了扒竊的空間地點(diǎn)，就能明確在戶內(nèi)是沒有發(fā)生扒竊的可能，也就不會(huì)產(chǎn)生“入戶盜竊”與扒竊適用上的沖突。當(dāng)然也將扒竊與以數(shù)額為入罪標(biāo)準(zhǔn)的一般盜竊犯罪區(qū)別開，對(duì)盜竊罪的適用有重要意義。

2.扒竊的行為對(duì)象。扒竊作為盜竊罪中一種特殊類型化行為，其行為對(duì)象當(dāng)然地理解為財(cái)物，但作為盜竊罪的行為對(duì)象——財(cái)物，在理論界內(nèi)存在著爭議?！柏?cái)物”的理解范圍有一定的寬泛度，但是一般盜竊中對(duì)“財(cái)物”存在的爭議在扒竊的行為對(duì)象中基本不會(huì)有。因?yàn)榘歉`行為的特殊性，其作用的行為對(duì)象也必然有其特殊化。其行為對(duì)象應(yīng)限定于具有價(jià)值和管理可能性的有體物，當(dāng)然也不是所有的有體物都可以成為扒竊的行為對(duì)象，比如說有體物中的不動(dòng)產(chǎn)不會(huì)成為扒竊的行為對(duì)象。像無體物、財(cái)產(chǎn)性利益、虛擬財(cái)產(chǎn)等不具有實(shí)物性，行為人無法通過扒竊的方式取得，理應(yīng)將其排除在扒竊行為對(duì)象之外。扒竊行為當(dāng)場短時(shí)間取得的性質(zhì)決定了其行為對(duì)象范圍必須小于一般盜竊罪的行為對(duì)象，其行為對(duì)象應(yīng)該有前述的限制。

3.扒竊的對(duì)象限定。普通的盜竊行為只要一般意義上秘密取得，達(dá)到構(gòu)罪數(shù)額的財(cái)物就成立盜竊罪，而新司解對(duì)扒竊的行為對(duì)象做了明確限制，必須限定為“他人隨身攜帶”。有“隨身攜帶”的限定，扒竊的行為對(duì)象就被大幅度縮小。正如前述，其行為對(duì)象應(yīng)該限定為有體物，再增加“隨身攜帶”的限定語，行為對(duì)象就進(jìn)一步明確化，對(duì)于“隨身攜帶”的具體理解將在下文中詳加闡述。隨身攜帶性作為界定扒竊入刑的關(guān)鍵要素，一方面有利于精確地認(rèn)定扒竊行為以區(qū)別于其他特殊盜竊類型，另一方面更便于在實(shí)務(wù)中準(zhǔn)確地規(guī)制扒竊行為。

（三）扒竊獨(dú)立成罪的重要性

首先，“兩高”《解釋》將扒竊行為作為盜竊罪的一種新類型予以法定化，奠定了貫徹罪刑法定原則的條文基礎(chǔ)。明文規(guī)定扒竊獨(dú)立成罪能迅速平息理論界關(guān)于“攜帶兇器扒竊”的爭議，指明了理論研究的方向，避免了研究資源的浪費(fèi)。

其次，對(duì)于與一般傳統(tǒng)盜竊行為以及新增盜竊類型相區(qū)分，進(jìn)一步細(xì)化盜竊行為的制裁法網(wǎng)，使盜竊行為入刑更加細(xì)致化。明確扒竊入刑一改籠統(tǒng)定罪的傳統(tǒng)，讓《刑法》制裁更有針對(duì)性，依據(jù)不同的行為方式確立不同的入刑標(biāo)準(zhǔn)，符合刑罰個(gè)別化的要求。

再次，扒竊獨(dú)立成罪有利于實(shí)務(wù)中正確地認(rèn)定扒竊行為，降低扒竊的入罪門檻兒，有利于嚴(yán)厲打擊社會(huì)上嚴(yán)重的扒竊現(xiàn)象，扭轉(zhuǎn)社會(huì)上的不和諧現(xiàn)象。

二、扒竊解讀中的困境突圍

隨著扒竊罪行法定化，《解釋》對(duì)扒竊的定義雖然消解了“扒竊”與“攜帶兇器扒竊”的爭端，但是在對(duì)新司解關(guān)于扒竊的解讀中，發(fā)現(xiàn)細(xì)究之下仍存在解讀中的疑惑，理論研究和司法實(shí)務(wù)都會(huì)面臨一定的困境。為此，需對(duì)《解釋》的扒竊做更深入的解讀，以期在扒竊解讀的困境中突圍。

（一）“公共場所”的概括化

“在公共場所或者公共交通工具……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 ‘扒竊’”，《解釋》中界定了扒竊的空間地點(diǎn)，以此一方面符合一般人的觀念，另一方面限縮定性扒竊的空間，以劃清與其他盜竊新類型的界限。但是何為“公共場所”？日常生活中界定的公共場所，能否直接應(yīng)用于司解？法律用語是否應(yīng)高于日常生活用語？認(rèn)定扒竊行為的公共場所能否類比于其他罪名中的公共場所？這些疑問隨著《解釋》的出臺(tái)相伴而生。

《刑法》總則第五章并未對(duì)“公共場所”一詞做明文規(guī)定，翻看《中華人民共和國公共場所管理?xiàng)l例》，根據(jù)場所具有的社會(huì)功能，將公共場所分為公共娛樂場所、公共交通場所、游覽場所和商品交易市場四種類型，包括七個(gè)方面。該條例采用列舉的方式無法囊括所有的公共場所，條例的規(guī)定也無法直接適用于《刑法》，不能為《刑法》所直接采納。

此外，《刑法》分則中包含“公共場所”的罪名有第130條的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，第291條的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪等。第291條對(duì)“公共場所”以羅列+兜底的方式界定，細(xì)究之下該條文也未明確“公共場所”的具體內(nèi)容。

之所以要明確“公共場所”的具體內(nèi)容，是因?yàn)橐环矫嬉c入戶盜竊分開，至于“入戶”在搶劫罪司解中已明確規(guī)定，可作為“入戶”的判斷依據(jù)。那么除去“戶”所包含的內(nèi)容，其余相應(yīng)場所還是不能直接劃歸到公共場所的概念下。這就必然在“戶”與“公共場所”之間存在一個(gè)真空地帶，在這一真空地帶采用等同于扒竊手段的方式盜竊是定性為扒竊還是認(rèn)定為一般盜竊，就產(chǎn)生了疑問。針對(duì)這一情況應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待，因?yàn)榘歉`這一單一行為的入刑降低了盜竊罪的入罪門檻兒。是否將這一真空領(lǐng)域納入“公共場所”之中即是否將行為人規(guī)制于《刑法》之下的關(guān)鍵點(diǎn)。

基于《刑法》謙抑性和保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益的考量，在目前對(duì)“公共場所”沒有明文規(guī)定的情形下，應(yīng)該以聚眾擾亂公共場所秩序罪中界定的“公共場所”為基礎(chǔ)，結(jié)合《公共場所管理?xiàng)l例》的規(guī)定，嚴(yán)格限制規(guī)定公共場所的范圍，將以往部分學(xué)者認(rèn)定的建筑工地、高校教室以及機(jī)關(guān)單位的辦公場所排除在公共場所的范圍之外。將這些場所發(fā)生的盜竊認(rèn)定為一般盜竊，避免簡單地認(rèn)定為扒竊，避免輕易對(duì)盜竊行為人動(dòng)用《刑法》。通過這種方式來解決新司解對(duì)“公共場所”的概括化規(guī)定，從而更好地適用條文來規(guī)制扒竊。

（二）“盜竊”的重復(fù)化

“兩高”《解釋》對(duì)扒竊的定義中“……上盜竊他人……”動(dòng)詞詞語采用的仍舊是“盜竊”一詞，以盜竊來定義扒竊，此種解釋有重復(fù)定義的嫌疑。既然扒竊是盜竊罪的一種特殊的構(gòu)罪行為，那么扒竊就應(yīng)是盜竊的下位概念，然而新司解又以盜竊來定義扒竊，這種以上位概念來定義下位概念的歸納方法違背邏輯，不符合基本的思維邏輯過程。根據(jù)該定義，可說明行為人在公共場所盜竊被害人隨身攜帶的財(cái)物時(shí)是扒竊，構(gòu)成盜竊罪。在對(duì)扒竊行為人的行為進(jìn)行描述時(shí)，已用“盜竊”一詞，跳躍扒竊這一層級(jí)，就直接說扒竊行為人在“盜竊”他人隨身攜帶的財(cái)物時(shí)構(gòu)成盜竊罪。從這一論證行為人構(gòu)罪的思維過程，可看出扒竊行為人是“盜竊”而被認(rèn)定為盜竊罪。這種屬概念是屬概念，而缺乏種差的定義方式明顯違背基本的定義原理，其中存在的邏輯矛盾沖突不言自明。

《解釋》中出現(xiàn)這樣的邏輯瑕疵有著其自身的歷史緣由。“扒竊”一詞以前僅限于偵查學(xué)和犯罪學(xué)使用，中國政法大學(xué)的徐久生教授在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)，對(duì)扒竊定義為：“‘扒竊’一詞不是法律用語，而是公安機(jī)關(guān)特別是一線民警在工作總結(jié)時(shí)常用的詞匯，是指在公共交通上，或在車站、碼頭等公共場所，行為人采用秘密竊取的方式，從他人身上獲取財(cái)物的行為?！弊鳛榉欠尚g(shù)語的扒竊一詞，將其納入《刑法》的語言體系中，自然缺乏法律用語的明確性和精練性，需要法律明確其具體內(nèi)涵，劃定適用范圍圈。

以盜竊來定義扒竊并將其納入盜竊罪的條文中，這是一個(gè)回到原點(diǎn)的怪圈。既然《解釋》已做出規(guī)定，那么我們暫時(shí)需在該條文之中理解適用扒竊。盜竊作為一類罪名規(guī)定在分則的《財(cái)產(chǎn)犯罪》一章中，有著該行為的特殊性和入罪的必要性，就是行為的秘密竊取的性質(zhì)。那么以“盜竊”一詞做謂語來解釋“扒竊”，在認(rèn)定扒竊行為時(shí)，也必須強(qiáng)調(diào)行為的秘密竊取性質(zhì)。秘密竊取性質(zhì)是相對(duì)于被害人而言，否則在被害人明知的情形下，該行為就會(huì)符合搶奪罪或者搶劫罪的犯罪構(gòu)成，不再屬于盜竊的規(guī)制范疇。

盡管以“盜竊”來定義“扒竊”存在邏輯上的悖論，但還是要以體系解釋來正確界定扒竊行為。拋開邏輯上的矛盾之處，扒竊行為被寫在盜竊罪名之內(nèi)，其自身就需符合秘密竊取的要求，不得背離這一基本要求。當(dāng)然能將定義中的“盜竊”改成竊取更佳，也就避免了邏輯上的不周延。

（三）“隨身攜帶”的籠統(tǒng)化

《解釋》規(guī)定“……他人隨身攜帶的……”認(rèn)定為扒竊?！半S身攜帶”看似日常生活用語，但被納入《刑法》條文后就需對(duì)其細(xì)致地探討。有論者將“隨身攜帶”理解為受害人貼身攜帶的財(cái)物；有論者將其解讀為既然是“扒”，就應(yīng)是與他人緊密聯(lián)系并受他人實(shí)際控制的物品；還有論者將之解釋為他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。匯總這些觀點(diǎn)，簡單說來就是財(cái)物在物理距離上與被扒竊的被害人的遠(yuǎn)近，這一物理距離到底可延伸到多大的范圍卻無定數(shù)。當(dāng)然不能刪繁就簡地以物理距離的遠(yuǎn)近來簡單化認(rèn)定“隨身攜帶”。

首先涵蓋在“隨身攜帶”的語境之下的貼身攜帶毋庸置疑，這也是對(duì)其的當(dāng)然解釋。貼身攜帶一般符合傳統(tǒng)意義上的對(duì)被扒竊財(cái)物的位置要求。位于被扒竊的受害者脖子上的項(xiàng)鏈、手腕上的手表、口袋里的財(cái)物、肩上背的財(cái)物、手里提的財(cái)物都是貼身攜帶之物，一旦行為人竊取這些財(cái)物就符合了扒竊定義中“隨身攜帶”的規(guī)定。對(duì)于貼身攜帶當(dāng)然屬于“隨身攜帶”在理論上一致認(rèn)可。

然后是解讀成“近身攜帶”，大部分論者也認(rèn)可這一解讀。僅將“隨身攜帶”局限于貼身攜帶，無疑會(huì)極大地縮小扒竊的適用范圍，不能準(zhǔn)確做到對(duì)每一種犯罪行為有效地定罪量刑，處以刑罰，達(dá)到預(yù)防的目的。如何準(zhǔn)備界定近身攜帶，應(yīng)將貼身攜帶的財(cái)物限定在他人事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，對(duì)于表面上處在他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實(shí)上支配的狀態(tài)時(shí)，比如他人門前停放的自行車，用于食堂占座的水杯、手提電腦等，對(duì)于后者可以推知的情形，不能夠認(rèn)定為貼身攜帶，因?yàn)檫@完全等同于在無人的房間竊取財(cái)物這種一般盜竊。此時(shí)財(cái)物所有人不存在現(xiàn)實(shí)地支配，更具體地說就是財(cái)物所有人沒有現(xiàn)實(shí)地握有財(cái)物，短時(shí)間內(nèi)不可能及時(shí)地對(duì)自己的財(cái)物進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的支配。扒竊之“扒”在于行為人短時(shí)間內(nèi)迅速竊取他人財(cái)物，行為人完成扒竊后，盜竊罪即告既遂。即使此時(shí)他人及時(shí)發(fā)覺財(cái)物丟失，對(duì)扒竊行為人來說其扒竊行為已經(jīng)完成。因此，扒竊的迅捷性必然對(duì)應(yīng)著財(cái)物所有人在被行為人扒竊這短暫的時(shí)間內(nèi)對(duì)扒竊行為處于無知與不知的狀態(tài)，否則也就不是扒竊行為。

近身攜帶的財(cái)物應(yīng)該解讀為在被扒竊者的事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，并且被扒竊者要對(duì)該財(cái)物現(xiàn)實(shí)地握有或者監(jiān)視，處于被扒竊者隨時(shí)可掌握之中。只有這樣規(guī)定近身攜帶，才能將一般意義上的財(cái)物占有區(qū)別開，圈定扒竊行為自己的行為對(duì)象。將“隨身攜帶”解讀成貼身攜帶和近身攜帶，有利于正確地認(rèn)定扒竊行為的行為對(duì)象，合理地劃定扒竊行為的規(guī)制范圍，一方面保證《刑法》的謙抑性，另一方面保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

三、扒竊構(gòu)罪的具體適用

界定了扒竊行為的構(gòu)罪要素，分析出經(jīng)過新司解定義后扒竊行為的原則性之處，找到破圍之術(shù)，對(duì)實(shí)踐中具體適用扒竊來認(rèn)定盜竊罪，就需跳出扒竊行為自身，來分析清楚與其他類似的或重合處或相似處或聯(lián)結(jié)處，從而更準(zhǔn)確地適用法律條文來定罪量刑。

（一）扒竊的去行政化

扒竊行為被納入盜竊罪肇始于1997年最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第4條規(guī)定：“……在公共場所扒竊3次以上的……以盜竊罪定罪處罰?！彼窘庖笤谝荒陜?nèi)三次以上扒竊的才構(gòu)罪，對(duì)于扒竊一次的行為還不足以將其擺在《刑法》的天平上。那么對(duì)于一次或者間隔性的兩次扒竊行為如何處理，則由《治安管理處罰法》來規(guī)制?！短幜P法》第49條規(guī)定：“盜竊、詐騙……處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款……”實(shí)踐中相當(dāng)部分的扒竊行為被認(rèn)定為這里的“盜竊”而受到行政處理。

在《刑法修正案（八）》頒行以及“兩高”最新司解實(shí)施后，針對(duì)扒竊可以單獨(dú)成罪的規(guī)定，存在如何處理針對(duì)扒竊的刑事處罰與行政處罰的銜接與界限問題。既然《刑法修正案（八）》和新司解都已將扒竊獨(dú)立入罪，此時(shí)在《處罰法》中的盜竊就無須再涵蓋扒竊，而是將扒竊全部交由《刑法》來規(guī)制，以此來分清行政法與刑罰在規(guī)制扒竊上的含糊界限，避免在具體適用中的過度自由裁量權(quán)，以保障當(dāng)事人權(quán)益。對(duì)于存在重刑主義的憂慮可借鑒前述的論證，再將扒竊納入《刑法》的視域中，在具體認(rèn)定其性質(zhì)時(shí)結(jié)合《刑法》第13條的但書就完全可以解決指責(zé)者存在的重刑主義傾向。將扒竊完全從行政處罰當(dāng)中剝離出來，歸入《刑法》的歸責(zé)體系中，對(duì)解決行政與刑事在處理扒竊交集問題上的矛盾，有著重要的參考意義。

（二）扒竊的去數(shù)額化

《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊……扒竊的……”首先可以解讀“扒竊”是與“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大”相并列的盜竊罪規(guī)制情形。傳統(tǒng)盜竊罪一直以來被認(rèn)定是典型數(shù)額犯，即使在《刑法修正案（八）》施行后新增加了幾種類型后，還有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為盜竊罪是數(shù)額犯。在《刑法修正案（八）》出臺(tái)之后，對(duì)盜竊罪是否原來的純粹數(shù)額犯爭議的焦點(diǎn)在于扒竊構(gòu)罪原則上是否還需以數(shù)額作為入罪要素。

諸多學(xué)者不認(rèn)可扒竊行為獨(dú)立成罪時(shí)不需數(shù)額加以限定，其中理由歸納起來主要有：一是扒竊入罪是在修正案二次討論時(shí)才臨時(shí)加進(jìn)去的，其論證合理性不夠充分，將置于盜竊罪中作為入罪的類型之一，就應(yīng)受盜竊罪是數(shù)額犯的限制；二是最主要的理由，如果《刑法》只是規(guī)制單純的扒竊行為，脫離數(shù)額的限定，那么實(shí)踐中只要有扒竊的行為，只要行為人扒竊取得受害人隨身攜帶的財(cái)物，無論是否具有價(jià)值，無一例外加以《刑法》制裁，這完全違背《刑法》的謙抑性，體現(xiàn)了重刑主義，不利于保障權(quán)益。

針對(duì)上述堅(jiān)持扒竊以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，在《刑法修正案（八）》審議過程中出現(xiàn)任何一種審議要求都是符合審議的規(guī)則流程，以此作為否認(rèn)扒竊行為入罪去數(shù)額化的理由未免牽強(qiáng)。再有就是以實(shí)踐中只要扒竊就入罪的情形作為反駁理由也不具有合理性。拋卻數(shù)額對(duì)扒竊行為入罪的限定就會(huì)引發(fā)刑罰不合理的現(xiàn)象的臆想也是沒有根據(jù)的。堅(jiān)持認(rèn)定行為人一旦扒竊并從被扒竊者處取得財(cái)物就入罪，完全符合條文規(guī)定，恪守了罪刑法定的基本原則。另外，在扒竊的財(cái)物價(jià)值相當(dāng)細(xì)微乃至微不足道時(shí)，入罪將違背定罪量刑的均衡原則之時(shí)，可引用第13條的但書來加以限制，將行為人隔離在《刑法》的閾限之外。通過但書來免除行為人的刑事責(zé)任，遵循了法治的理念，同樣起到保障權(quán)益的作用。公安部1993年頒布的《關(guān)于修改盜竊案件立案統(tǒng)計(jì)辦法的通知》中規(guī)定，已將扒竊犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)提到“不論盜竊財(cái)物數(shù)額多少，均立為刑事案件”的高度，從歷史角度看，扒竊也無須數(shù)額就構(gòu)罪。因此，僅以扒竊行為入罪易致無罪重罰、輕罪重罰的現(xiàn)象為由，不足以要求扒竊入罪需以數(shù)額為限定入罪條件。

從新司解中可找到支撐扒竊構(gòu)罪無須數(shù)額為限的理由。新司解第6條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，具有本解釋第2條第3項(xiàng)至第8項(xiàng)規(guī)定情形之一，或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊，數(shù)額達(dá)到本解釋第1條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額巨大’、‘?dāng)?shù)額特別巨大’50%的，可以分別認(rèn)定為《刑法》第264條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’或者‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’。”其中對(duì)入戶盜竊和攜帶兇器盜竊這兩種情形與數(shù)額聯(lián)結(jié)來認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”，可理解為入戶盜竊和攜帶兇器盜竊是需以數(shù)額加以限定來認(rèn)定構(gòu)罪，或者至少說該兩種情形之下是可以和數(shù)額相聯(lián)系來確立構(gòu)罪的。那么為何沒有將扒竊與數(shù)額聯(lián)結(jié)來認(rèn)定嚴(yán)重情節(jié)，就恰恰說明司解遵循了《刑法修正案（八）》立法的原意來進(jìn)行司法解釋，而立法原意就是扒竊行為可以單獨(dú)構(gòu)罪而不需數(shù)額再作為構(gòu)罪要素。

因此，在認(rèn)定扒竊的構(gòu)罪要素時(shí)只考慮扒竊這一行為是否成立，其他任何要素都無須納入考慮范圍。扒竊的去數(shù)額化在實(shí)踐中必須切實(shí)貫徹好這一規(guī)定，嚴(yán)格依照法條的內(nèi)容來定罪量刑，而不允許在扒竊行為入罪上有過分自由裁量權(quán)的存在。

（三）扒竊的類型固定化

1.與“數(shù)額較大”的分離

盜竊罪中的“數(shù)額較大”是將盜竊罪圈定在數(shù)額犯這一類域中的“功臣”，然而隨著新的類型的加入，為了清晰地界定各自間的區(qū)別，盜竊罪已經(jīng)突破數(shù)額犯的藩籬。為此，正如前述，扒竊已經(jīng)完全與數(shù)額要素分離，數(shù)額不再是認(rèn)定扒竊的前置要素。

2.與“多次盜竊”的脫離

1997年的最高院司解將一年內(nèi)3次以上扒竊定為多次盜竊，在2013年新司解實(shí)施后，扒竊從多次盜竊中脫離出來，成為獨(dú)立的構(gòu)罪條件。新司解對(duì)“多次盜竊”的界定，“兩年內(nèi)盜竊3次以上的”，其中“盜竊”一詞的理解成為關(guān)鍵。在盜竊罪中的“盜竊”看，其包含數(shù)額較大的普通盜竊、入戶盜竊以及扒竊，但新司解第3條第1款中的“盜竊”是否有扒竊之意？這里的“盜竊”只是指代有數(shù)額要求的普通盜竊，而不能夠?qū)挿航忉尀閿y帶兇器盜竊以及扒竊。因?yàn)榘歉`按前文所述，只要行為完成就能獨(dú)立入罪，而不會(huì)存在兩年內(nèi)扒竊未成達(dá)到3次，其危害性明顯，而用“多次盜竊”來規(guī)制。扒竊因?yàn)槠湫袨榈奶厥庑院托袨橥瓿傻募磿r(shí)性，只能以扒竊獲得他人的財(cái)物才認(rèn)定構(gòu)罪，所以只有扒竊并得他人財(cái)物才可認(rèn)定為扒竊，對(duì)于扒竊的準(zhǔn)備階段的預(yù)備行為都不能認(rèn)定為扒竊行為，也就不會(huì)存在準(zhǔn)備扒竊卻未得財(cái)物兩年內(nèi)累計(jì)到3次而認(rèn)定為“多次盜竊”并定盜竊罪。扒竊應(yīng)以新司解為條文、為基礎(chǔ)，摒棄1997年司解將扒竊納入“多次盜竊”的規(guī)定，將扒竊作為獨(dú)立的構(gòu)罪類型加以固定化。

3.與“入戶盜竊”的不兼容

至于扒竊和“入戶盜竊”的分立是顯而易見的，《刑法修正案（八）》將二者并列規(guī)定于同一條文之內(nèi)，此次“兩高”新司解又將扒竊認(rèn)定為在“公共場所”發(fā)生的盜竊他人攜帶的財(cái)物的行為。因此，由“戶”和“公共場所”的各自相對(duì)立不兼容的含義可見扒竊和入戶盜竊之間只能相互獨(dú)立，各自獨(dú)立構(gòu)罪，而不會(huì)發(fā)生兩者之間的交叉競合問題。

4.與“攜帶兇器盜竊”的離析

新司解發(fā)布實(shí)施之前存在著是否將“攜帶兇器盜竊、扒竊”理解為攜帶兇器盜竊與攜帶兇器扒竊的爭議。新司解發(fā)布后，攜帶兇器盜竊與扒竊分別獨(dú)立構(gòu)罪，兩者之間的爭議不存在了。

那么，看似解開了纏繞在兩者之間的糾結(jié)點(diǎn)，但是面臨的新問題是，如果行為人是攜帶著兇器進(jìn)行扒竊之時(shí)，此種情形下應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪是確定無疑的，但定性之后如何具體量刑卻問題顯現(xiàn)。此時(shí)，攜帶兇器盜竊已能夠獨(dú)立入罪，扒竊也是如此，當(dāng)二者復(fù)合到一個(gè)行為之中，問題隨之產(chǎn)生。既然《刑法修正案（八）》已將攜帶兇器盜竊與扒竊獨(dú)立成罪，那么當(dāng)攜帶兇器扒竊時(shí)，不能簡單地把攜帶兇器盜竊中“盜竊”再寬泛地解釋為包括構(gòu)成盜竊罪的各種情形，就是不能把扒竊包含在攜帶兇器盜竊的“盜竊”之中。否則就會(huì)把攜帶兇器扒竊解釋成攜帶兇器盜竊，使新司解已界定清楚的攜帶兇器盜竊和扒竊再次混淆。

攜帶兇器扒竊的，應(yīng)該認(rèn)定為既符合攜帶兇器盜竊的構(gòu)成，又符合扒竊的構(gòu)成。攜帶兇器盜竊和扒竊分別屬于盜竊罪規(guī)定類型，二者都是基本犯罪情節(jié)，并非加重的犯罪情節(jié)，這兩種類型均構(gòu)成盜竊罪，而并非分別構(gòu)成獨(dú)立的罪名，并不符合想象競合犯構(gòu)成要求。根據(jù)我國《刑法》理論，同種數(shù)罪并不分別處罰，為此針對(duì)攜帶兇器扒竊的，就只能適用盜竊罪的基本的量刑情節(jié)。并且在適用基本的量刑情節(jié)之時(shí)，不能賦予法官自由裁量權(quán)，強(qiáng)調(diào)只能在基本的量刑情節(jié)之內(nèi)，絕對(duì)不允許超出量刑幅度的上限。至于攜帶兇器扒竊具有盜竊罪的兩個(gè)基本的情節(jié)時(shí)，可以接近基本量刑幅度上限進(jìn)行量刑，以示《刑法》對(duì)攜帶兇器扒竊的社會(huì)危害性的否定。

［1］張明楷.刑法學(xué)（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011.

［2］肖中華.侵犯財(cái)產(chǎn)罪辦案一本通［M］.北京：中國長安出版社，2007.

［3］柯漢民等.盜竊罪證據(jù)運(yùn)用及實(shí)證分析［M］.北京：中國檢察出版社，2006.

［4］陳家林.論刑法中的扒竊——對(duì)《刑法修正案（八）》的分析與解讀［J］.法律科學(xué)，2011，（4）.

［5］時(shí)方.對(duì)扒竊行為的理解及司法適用的探討［J］.高等函授學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，（4）.

［6］李竟芬.“扒竊人刑”中若干爭議的消解［J］.湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（2）.

［7］陳平.對(duì)扒竊入罪的理性思考［J］.政法論壇，2011，（15）.

［8］許光.試析扒竊入罪的條件與司法認(rèn)定［J］.江南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2011，（6）.

［9］李翔.新型盜竊罪的司法適用路徑［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（5）.

［10］周嘯天.攜帶兇器盜竊的刑法解析［J］.法律科學(xué)，2011，（4）.

［11］付立慶.讓立法遠(yuǎn)離浪漫主義的迷霧［N］.法制日?qǐng)?bào)，2011-03-30.

（責(zé)任編輯：孫秀娟）

D924.11

A

1671-0541（2014）02-0106-06

2013-11-25

花岳亮（1989-），男，江蘇南通人，華東政法大學(xué)2012級(jí)刑法學(xué)學(xué)術(shù)型碩士研究生，主要研究方向：中國刑法學(xué)。