文/陳若鴻

近年來，供應鏈上游生產(chǎn)商或供應商對下游企業(yè)的限制性商業(yè)做法屢遭反壟斷調查或訴訟。2013年2月，由于茅臺酒銷售公司通過協(xié)議規(guī)定經(jīng)銷商的最低轉售價格(零售價不低于1519元，團購價不低于1400元)，并處罰了低價和跨區(qū)域銷售的3家經(jīng)銷商，貴州省物價局認定，茅臺酒銷售公司的縱向壟斷協(xié)議違反了《反壟斷法》第14條，對其處以2.47億元的罰款。2013年7月，同樣是由于對下游經(jīng)營者固定轉售價格的行為，合生元、美贊臣等6家乳粉生產(chǎn)企業(yè)被國家發(fā)改委處以總計為6.7億元的罰款。

2013年8月由上海市最高法院審結的強生公司縱向壟斷案是我國首例由法院審理的縱向壟斷案件。根據(jù)強生公司的經(jīng)銷合同，經(jīng)銷商不得低于規(guī)定價格銷售產(chǎn)品。原告銳邦公司是強生公司的經(jīng)銷商，2008年7月，因銳邦公司私自降價，強生公司取消了其在阜外醫(yī)院、整形醫(yī)院的經(jīng)銷權，并停止了縫線產(chǎn)品、吻合器產(chǎn)品的供貨。2009年，強生公司停止與銳邦公司續(xù)簽經(jīng)銷合同。銳邦公司為此提起訴訟，上海市最高法院最終裁決強生公司賠償銳邦公司經(jīng)濟損失53萬元人民幣。

一、法院和反壟斷執(zhí)法機構處理縱向價格限制類案件時的不同做法

上述案件的性質相同，都屬于品牌內的縱向限制做法，具體表現(xiàn)為供應鏈上游的生產(chǎn)商或供應商限制下游本品牌產(chǎn)品的銷售價格。但在案件處理中，我們可以看到反壟斷執(zhí)法機構和法院的一個關鍵差異，那就是，是否以排除、限制競爭作為查處此類行為的要件。也就是說，在處理此類案件時，反壟斷執(zhí)法機關或原告一方是否必須證明被調查方的縱向限制行為造成了排除、限制競爭的效果。

從已公布的縱向價格限制類案件來看，反壟斷執(zhí)法機關在這個問題上的法律分析和法理闡釋部分內容十分簡單，其態(tài)度并不明朗。以茅臺酒案為例，貴州省物價局公告指出，茅臺酒銷售有限公司“達成并實施了茅臺酒銷售價格的縱向壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第14條規(guī)定，排除和限制了市場競爭，損害了消費者的利益”。而從國家工商總局公布的案例看，其公告中所有證據(jù)都是圍繞壟斷協(xié)議的達成和實施來收集和證明的，沒有一個證據(jù)是用來證明排除、限制競爭的情形。雖然公告在最后認定環(huán)節(jié)說明該行為“客觀上限制了競爭”，“人為地排除、限制了競爭”，構成了《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議行為，但綜合公告的證據(jù)和結論部分可以看出工商局這樣的態(tài)度，即針對法律所禁止的最低限價等縱向壟斷協(xié)議，在認定時不需要單獨分析和證明其對競爭的排除和限制，這種影響是客觀存在的。

與此形成對照的是法院的判決。在強生案中，法院的態(tài)度是認定壟斷協(xié)議時要考慮排除、限制競爭的問題。一審上海市第一中級人民法院認為，對于《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議的認定，不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限制轉售價格協(xié)議為準，還需要結合該法第13條第2款所規(guī)定的內容，即需要進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果。上訴審中，上海市高級人民法院也認為，《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議應當以具有排除、限制競爭效果為構成要件。

二、應以品牌內縱向限制的競爭效果為依據(jù)彌合上述分歧

我國反壟斷實踐中的上述差異應如何彌合呢？有學者認為，應以反壟斷執(zhí)法機關的處理方法為準，理由主要有以下兩點。

第一，法院要求原告舉證證明被告行為有排除、限制競爭效果，這一做法與《反壟斷法》第13條第2款與第14條的邏輯關系是相悖的。它加重了原告的不合理負擔，增強了縱向價格壟斷協(xié)議處理的不確定性，并且使得《反壟斷法》第15條的豁免規(guī)定基本失去適用的價值。相比較而言，反壟斷執(zhí)法機關的處理中，證據(jù)基本圍繞證明壟斷協(xié)議存在展開，只要舉證證明存在壟斷協(xié)議就可直接推定該協(xié)議是一種排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。如果被調查的相對人不服，認為屬于《反壟斷法》第15條可以豁免的情形，則由被告提供相應的證據(jù)加以證明。這種壟斷協(xié)議的認定思路和分析方法比較符合《反壟斷法》的本意和精神實質，可以極大地提高嚴重排除、限制競爭的典型壟斷協(xié)議的執(zhí)法效力和執(zhí)法力度，及時充分地體現(xiàn)社會公正。

第二，許多國家的反壟斷執(zhí)法機關都是高度獨立的、權威的執(zhí)法機關，而且這些國家的反壟斷執(zhí)法機關往往享有準司法權，在其內部工作人員中除了法律專家外還配備了經(jīng)濟專家和技術專家，因此對壟斷行為事實的認定通常比較準確。是否存在排除、限制競爭的情形，排除、限制競爭壟斷協(xié)議的推定以及壟斷協(xié)議競爭性評估等問題基本都是事實判斷問題，因此，法院應該充分尊重反壟斷執(zhí)法機關的觀點和對排除、限制競爭的判斷。應確立“司法尊重行政制度”，反壟斷執(zhí)法機關有關壟斷協(xié)議事實的認定對于法院具有約束力。

上述理由更多是從法律的視角出發(fā)。筆者認為，反壟斷執(zhí)法機關與法院做法上的分歧表明，關于壟斷協(xié)議及其認定要件，我國反壟斷法的規(guī)定尚有不甚明晰之處，至少在實踐中仍存在較大爭議。要解決這些爭議，除了考慮法律層面的因素，還應倚重經(jīng)濟理論展開討論，畢竟反壟斷法對合同的干預是基于壟斷合同對相關市場的整體影響。如果經(jīng)濟研究表明，全部或絕大部分縱向固定價格或維持最低限價的行為都會造成排除、限制競爭的效果，那么，為提高執(zhí)法效率，就無需以排除、限制競爭為要件，只需證明限價行為存在即可。反之，如果縱向限價行為對競爭的影響是不確定的，需根據(jù)具體情況來逐案判斷，那么在案件審理和查處過程中就必需確立排除限制競爭的要件，而不宜只依據(jù)行為來認定違法。如果目前的經(jīng)濟研究成果還不足以幫助我們準確判斷縱向限制的競爭效果，那么在執(zhí)法時應更加審慎，并可借鑒其他國家的做法。

三、縱向限制競爭效果的理論研究

與橫向壟斷行為相比，對縱向限制的研究一直存在理論上的分歧和爭論?？v向限制一直是反壟斷法規(guī)制的難點，原因就在于，此類行為多有促進品牌間競爭和抑制品牌內競爭的雙重效應，如何取舍實為不易。

關于縱向限制的效果，早期的哈佛學派認為，市場力量來源于市場結構。其杠桿理論認為，擁有壟斷勢力的上游制造商可以通過縱向限制將其壟斷勢力延伸至下游零售商，從而阻礙競爭。之后的芝加哥學派認為，由于信息的完備性，企業(yè)容易觀察到競爭對手所采取的縱向限制手段，會采取相應的手段來與之抗衡。因此在位企業(yè)很難形成壟斷勢力的延伸。據(jù)此分析，他們認為，縱向限制行為并不會產(chǎn)生如哈佛學派所宣稱的擴大壟斷的情形。因此，芝加哥學派認為所有的縱向限制行為對效率均沒有損害。

而后芝加哥學派認為，縱向限制可能會產(chǎn)生有利效果，如修正下游扭曲價格以及降低交易成本，但也會產(chǎn)生不利影響，如限制潛在進入者。關鍵在于衡量這兩者之間的凈效應，凈效應是比較壟斷行為所帶來的反競爭效應和效率提高效應?？v向限制既可能產(chǎn)生促進競爭的效果，如解決雙重壟斷加成問題、解決搭便車問題，消除機會主義行為、促進專用性投資等，也可能產(chǎn)生反競爭效果，如杠桿效應和合謀、價格歧視（即對購買同一種商品的不同顧客收取不同價格的行為）等。

綜合以上經(jīng)濟學研究成果，吳漢洪等學者提出，總的來說，縱向限制行為的效果分析主要是對品牌內競爭和品牌間競爭的影響分析。其效果有四種組合，應分別根據(jù)具體情況處理。

第一，限制品牌內競爭，限制品牌間競爭。對于此類縱向限制，法律應當予以禁止，因為這會損害消費者福利和社會效率。

第二，限制品牌內競爭，促進品牌間競爭。對于這種情況，法律應當放行。例如，上游制造商對零售商實施維持轉售價格，無疑會限制品牌內的競爭，但同時又使制造商的產(chǎn)品更具吸引力而促進了品牌間的競爭。這種行為的最終結果是提高了消費者福利，因此法律應當對其豁免。

第三，促進品牌內競爭，限制品牌間競爭。對于這種情況，執(zhí)法機構應當采用合理原則，運用經(jīng)濟學分析來比較分析這兩種效果。上游生產(chǎn)商通過一定的縱向壟斷協(xié)議行為可以使得零售商產(chǎn)生促銷努力，這會促進品牌內競爭。但是，品牌內競爭的加強也會對品牌間的競爭產(chǎn)生影響，因為品牌內競爭的加強會提升品牌的質量及聲譽，加強消費者對該品牌的認可度，這同時也造成品牌間的差異程度，品牌差異度對某企業(yè)市場勢力的形成具有一定的促進作用，這在一定程度上會限制品牌間競爭。

第四，促進品牌內競爭，促進品牌間競爭。對于此類縱向限制，法律應該予以放行，因為這有利于社會效率和消費者福利的提高。

由此可見，縱向限制的競爭效果有多種情況。它既會影響品牌內競爭，也會影響品牌間競爭。筆者認為，不應只觀察品牌內競爭效果，更應重點考量品牌間競爭所受到的影響做整體效果評估，因為后者關系到相關市場的整體情況。為此目的，應重點分析產(chǎn)品差異度、產(chǎn)品所占市場份額等因素給品牌間競爭帶來的影響。在其他國家的反壟斷實踐中，我們也能看到類似的做法。歐盟Langnese-Iglo和Scholler案就是一個典型的例子。1991年，Mars集團向歐盟委員會提起申訴，指控冰激凌行業(yè)的兩家主要公司Langnese-Iglo(LI)和Scholler與零售商的獨家協(xié)議妨礙了其在德國冰激凌市場的銷售。歐盟委員會裁定這兩份協(xié)議違反相關規(guī)定，禁止這兩家公司實施這兩份協(xié)議。在分析這個案件時，相關市場的界定是關鍵，因為它對于評估廠商是否擁有足夠大的市場勢力，以及受獨家協(xié)議約束的店鋪面積比例是否充分大具有十分重要的作用。歐盟從消費者需求的角度出發(fā)，并考慮跨地域消費成本以及國家特點界定了市場。在此基礎上認定Scholler公司占據(jù)20%以上的市場份額，而LI公司占據(jù)45%以上的份額。歐盟委員會認為，由于建立分銷系統(tǒng)和創(chuàng)立品牌聲譽，必須承擔巨額的固定沉淀成本，因此，進入相關冰激凌市場并不容易。此外，大部分已有商店因簽訂了獨家協(xié)議而已經(jīng)成為Scholler公司和LI公司的特約經(jīng)銷商，而新的進入者，尤其是知名度較低或者只提供部分產(chǎn)品系列的新進入者不可能以零售商獨家供應商的身份來取代已經(jīng)在位的公司。同時，歐盟委員會也指出，獨家交易會促使冰激凌制造商向零售商店提供冰柜，并導致了冰激凌市場的增長。通過合理的分析獨家交易合同的弊與利，歐盟委員會裁決這兩份協(xié)議違反相關規(guī)定，并禁止這兩家公司實施這兩份協(xié)議。一審法院于1995年6月駁回了這兩家公司的起訴，該判決也得到了歐洲法院的支持。

四、結語

雖然迄今為止，針對企業(yè)縱向限制行為的效應理論上還在繼續(xù)探索，但已有的理論可以在一定程度上指導反壟斷實踐。根據(jù)較晚近的后芝加哥學派的理論，一方面，縱向限制本身也會產(chǎn)生促進競爭的效應，另一方面，品牌內限制競爭未必導致品牌間競爭受限。因此在處理縱向限制案件的過程中，不宜一律要求或不要求限制、排除競爭的要件，而應區(qū)別對待。否則，要么會引發(fā)許多無意義的訴訟，某些企業(yè)感覺對己方不利便將交易對方訴諸反壟斷,從而擾亂市場正常競爭；要么會使得壟斷的查處過于困難，壟斷行為得不到及時糾正。我國應繼續(xù)深化對縱向限制的經(jīng)濟研究，盡早完善相關立法。

完善相關立法有多種途徑，包括修改《反壟斷法》，制定《反壟斷法實施細則》，頒布各種有針對性的條例、指南或準則等。從目前情況來看，無論是修改《反壟斷法》還是制定《反壟斷法實施細則》均不現(xiàn)實，而針對壟斷協(xié)議頒布各種條例、指南或準則是一個比較可行的方案。在制定條例、指南或準則時，我國可以借鑒其他國家的經(jīng)驗，建立清單制度，分列黑色清單、白色清單和灰色清單。列入黑色清單的壟斷協(xié)議主要是一些典型的、公認的嚴重排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。凡是黑色清單中的壟斷協(xié)議一般直接推定違法，是排除、限制競爭的典型表現(xiàn)，不需要證明排除、限制競爭目的或效果。白色清單中的壟斷協(xié)議原則上是一種合法行為或者說是原則不違法行為，如歐盟《縱向限制指南》中規(guī)定的影響較小的協(xié)議和代理協(xié)議。除此之外的其他協(xié)議均可納入灰色清單中，是一種可能排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。凡是灰色清單中的壟斷協(xié)議均要進行競爭評估后才可最終確定是否排除、限制競爭，為此要規(guī)定競爭評估制度。該制度要詳細列舉需要考慮的競爭有利因素和不利因素以及兩者之間進行權衡的方式方法。

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