王園

我國《刑法》第347條僅以簡單罪狀的方式規(guī)定了販賣毒品罪，而沒有詳細描述販賣毒品行為的具體表現(xiàn)。司法實踐的主流觀點和學界通說則根據(jù)1994年最高人民法院出臺的《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的規(guī)定〉的若干解釋》認為，“販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為?！惫P者對此表示贊同，亦認為“在刑法分則中，販賣都不是當然地具備買進和賣出兩個環(huán)節(jié)。事實上，我國刑法分則中的‘販賣’一詞，只能被規(guī)范地解釋為出賣或者出售、銷售，而不能要求買進后賣出（當然，該行為也符合販賣的條件），否則將不當?shù)乜s小處罰范圍”。①張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第357頁。因此，販賣毒品包括兩種基本表現(xiàn)形式；一是意圖販賣毒品而購買毒品的行為，二是單純出賣毒品的行為；其客觀表現(xiàn)為有償性的非法流轉(zhuǎn)，主觀方面則不以牟利目的為必要。在現(xiàn)實生活中，販賣毒品行為方式多種多樣，具體表現(xiàn)為買入毒品后轉(zhuǎn)手賣出，或者將盜竊、搶劫、詐騙、拾撿來的以及通過其他手段得到的毒品賣出；行為人自我配置、加工毒品后又進行銷售；依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和個人違反國家規(guī)定，以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的等多種情況。其中有些疑難問題值得研究。

一、以毒易物行為的定性

從商品交換的歷史來看，以物易物是最原始的表現(xiàn)形式。司法實踐中目前存在著不少以毒品交易財物的行為。對這些行為應當如何定罪量刑并沒有明確的司法解釋。筆者認為，毒品有償性的流轉(zhuǎn)是販賣毒品行為的本質(zhì)特征，行為人以支付對價的方式從他人手中獲取毒品，從而實現(xiàn)了毒品在不同主體之間的流轉(zhuǎn)。由于毒品是有價物品，具有可替代性，也就具備了以毒易物行為的理論前提。對于以毒易物行為而言，支付毒品的一方參照非法買賣毒品市場的價格進行相應折算，將毒品作為支付的一種方式，用毒品的支付替代了金錢的支付。支付毒品的行為人主觀上具有明知是毒品而將其交換物質(zhì)利益的目的，客觀上這種“以毒易物”的行為侵犯了國家對毒品的賒銷、供應的法律制度，造成與典型的販賣毒品罪一樣的法益侵害，對于支付毒品的行為人應當以販賣毒品罪論處。

但是，以毒易物中“財物”的范圍應當如何界定？換言之，除了典型的以毒品交易物品之外，以毒品作為支付手段，用以償還債務、支付勞務等財產(chǎn)性利益是否屬于以毒易物的行為？所謂財產(chǎn)性利益，“大體上指狹義（普通）財物以外的財產(chǎn)上的利益，包括積極財產(chǎn)增加與消極財產(chǎn)的減少。例如使他人負擔某種債務，使他人免除自己的債務（不限于民法意義上的債務）”①張明楷：《刑法學》第三版，法律出版社2007年版，第704頁。筆者認為，我國刑法中的“財物”亦包括財產(chǎn)性利益。其理由主要有：一方面，財產(chǎn)性利益具有財產(chǎn)價值，具備經(jīng)濟價值、管理可能性與轉(zhuǎn)移可能性，它與狹義的財物在滿足人的需求方面沒有本質(zhì)差別；另一方面，刑法分則第五章雖然規(guī)定的是“侵犯財產(chǎn)罪”，但同樣處罰侵犯財產(chǎn)性利益的不法行為。因此，以毒品作為支付手段換取財產(chǎn)性利益的，在本質(zhì)上均屬于“以毒易物”的互易行為。

對于接受毒品的一方，筆者認為，應該分以下幾種情形處理：第一種，接受毒品的一方本不愿意以毒品替代金錢支付，但支付毒品方由于某種原因無法支付現(xiàn)金或者以毒品代替現(xiàn)金交易，接受毒品方為減少損失而無奈接受毒品的，如果接受毒品的數(shù)量未超過刑法第348條規(guī)定的最低標準，不構成犯罪，超過則構成非法持有毒品罪，但量刑時可考慮其被動接受毒品的情況酌定從輕處罰。第二種，接受毒品的一方事先與支付毒品方商議同意以毒品替代金錢進行交易，但主觀上僅有吸食的目的，則接受毒品的行為是否構成犯罪應視毒品數(shù)量而定。如果接受毒品的數(shù)量超過刑法第348條規(guī)定的最低標準，構成非法持有毒品罪，未超過則不構成犯罪。第三種，接受毒品的一方事先與支付毒品方商議同意以毒品代替現(xiàn)金進行交易，并且具有將所得毒品轉(zhuǎn)手倒賣的目的，則其接受毒品的行為等同于購買毒品的一種方式，實質(zhì)上就是“以販賣為目的而非法收買毒品”的行為，應以販賣毒品罪論處。②王園：《以毒易物定性須分情形》，《檢察日報》2014年2月10日第3版。

值得注意的是，這里的債務或者勞務不一定是合法的，如，用毒品支付賭債的行為應當認定為販賣毒品罪，而勞務問題則略微復雜。試舉一例：甲以毒品為交換教唆乙殺死仇人丙，雙方成交且乙實施了殺丙行為。③萬艷紅：《販賣毒品罪的界定問題》，《上饒師范學院學報》2003年第4期。該案中乙定故意殺人罪毫無疑問，但甲的行為如何定性存在爭議。有學者認為，“甲觸犯的兩個罪（故意殺人罪、販賣毒品罪）有手段牽連關系，故應從一重罪處斷，根據(jù)具體案例確定罪名?！雹苋f艷紅：《販賣毒品罪的界定問題》，《上饒師范學院學報》2003年第4期。但筆者認為，這兩者之間并不存在牽連關系，理應數(shù)罪并罰。販賣毒品與殺人行為之間并不具備不可分離的事實關系，也未被包含于一個犯罪構成事實之中，更不是類型化的手段與目的、原因與結果的關系，故不能認定二者之間具有牽連關系。因此，甲的行為同時觸犯故意殺人罪與販賣毒品罪，應數(shù)罪并罰。

二、以毒品交換非財產(chǎn)性利益行為的定性

在司法實踐中，以毒品交換非財產(chǎn)性利益的行為也屢見不鮮。如，一些女性吸毒者通過出賣肉體獲取毒品以滿足毒癮的需要；一些人將毒品作為行賄手段以謀求調(diào)動、升遷等非物質(zhì)利益。對于此類行為應當如何認定？我國多數(shù)學者認為，販賣毒品罪只能體現(xiàn)在以毒易物或是財產(chǎn)性利益的層面上，而不包括非財產(chǎn)性利益，理由在于非財產(chǎn)性利益無法折算為金錢進行衡量。①張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第827頁。筆者對此表示贊同，同時認為以毒品交換非財產(chǎn)性利益行為的行為不符合販賣毒品罪的本質(zhì)特征。

以肉體換取毒品的行為為例。支付毒品的一方根據(jù)女性吸毒者的賣身條件購買相應的毒品供其吸食，這一行為實質(zhì)上屬于為吸毒者代購毒品的行為，所不同的是代購者（支付毒品方）從托購者（接受毒品方）處得到的不是金錢而是性交易。支付毒品一方主觀上不具有販賣的目的，其支付毒品的行為不同于以毒易物的行為，不能視為一種雇傭、買賣關系的支付方式，故該行為不符合販賣毒品罪的構成要件，一般不構成犯罪。②鄭蜀饒：《毒品犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第49-50頁。當然，這只是針對通常只用少量毒品進行交易的情況。如果毒品數(shù)量超過刑法第348條所規(guī)定的入罪標準，則構成非法持有毒品罪。

與以肉體換取毒品的交易行為類似，對于將毒品作為行賄手段以謀求調(diào)動、升遷等非物質(zhì)利益的情形，交易雙方均不構成販賣毒品罪，但可能成立非法持有毒品罪。

三、無償贈與毒品行為的定性

對于無償贈與毒品的行為定性，通說觀點認為，如果是無償轉(zhuǎn)讓毒品如贈與等，則不屬于販賣毒品。③張明楷：《刑法學》，法律出版社2012年版，第1007頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第881-882頁；何榮功：《毒品犯罪的刑事政策與死刑適用研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第177-178頁。也有學者認為，無償贈與毒品同樣可以構成販賣毒品罪，只要行為人以流通為目的將其控制的毒品處分給他人時，即屬于販賣毒品行為?！雹芨咂G東：《販賣毒品罪基本理論問題探析》，《云南警官學院學報》2004年第1期。筆者認為，販賣的本質(zhì)在于有償性非法轉(zhuǎn)讓，無償贈與毒品的行為不屬于販賣毒品罪。

首先，販賣的有償性體現(xiàn)在毒品在非法轉(zhuǎn)讓的過程中支付了對價或其他財產(chǎn)利益。有償性是販賣的本質(zhì)特征。日本著名刑法學家大谷實教授認為，“罪刑法定原則對刑法解釋的最重要限制在于不能脫離一般國民可預測的范圍?！雹輀日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法制出版社2003年版，第49頁。刑法解釋只能在刑法法條的可能含義中解釋。對于刑法法條的可能含義，日本學者前田雅英教授區(qū)分出三種情況：“第一種情況，一般人都能預想到的含義（核心部分），應當肯定構成要件符合性。第二種情況，一般人都難以想到的邊緣地帶，應該否認構成要件符合性。第三種情況，一般人都難以想到的邊緣部分，應通過考慮處罰的必要性”。⑥張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第97頁。販賣的核心含義在于有償性非法轉(zhuǎn)讓，而贈與毒品屬于無償轉(zhuǎn)讓毒品的行為，與販賣的含義相差甚遠。我國刑法分則及相關司法解釋也未規(guī)定販賣包含無償贈與。對于普通民眾而言，販賣包含無償贈與已超出其預測可能性。如果堅持認為販賣包括無償贈與則有悖于罪刑法定原則，不利于維護法律的可預測性和安定性。

其次，將無償贈與毒品的行為排除出販賣毒品的實行行為不會出現(xiàn)立法紕漏。德國著名刑法學家羅克辛認為，“立法者通過法律條文的文本，規(guī)定了一個將由法官加以具體填補的規(guī)則性框架。在這里，這個規(guī)則性框架的范圍，是由法律文本可能的口語化詞義加以規(guī)定的，同時法官在這個框架內(nèi)部，在考慮了最近的文字意思、立法者當時的想法和法律的系統(tǒng)性聯(lián)系，根據(jù)法律目的開始解釋”。⑦[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法制出版社2005年版，第85頁。從立法者的目的訴求角度來說，嚴懲販賣毒品行為的立法本意在于毒品販賣是毒品消費的中心環(huán)節(jié)，使在不特定或者多數(shù)人中間流通的毒品最終達到吸毒者，同時刺激各種毒品犯罪的反復循環(huán)，其社會危害性極大。販賣毒品罪的最高刑是死刑，我國長期以來對于販賣毒品罪嚴刑峻罰的指導思想也迫切需要從嚴解釋入罪標準，從而舒緩刑罰的擴張性以保障人權。因此，從罪刑法定的角度出發(fā)，為了維護法律的安定性和保障人權，無償贈與毒品行為不宜納入販賣毒品罪的范疇。

當然，不將無償贈與毒品的行為納入販賣毒品罪的范圍，并不意味著不對其進行定罪處罰。如，無償贈與他人毒品以供吸食的，完全可能構成容留、引誘他人吸毒罪；依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，違反國家規(guī)定向吸食、注射毒品的人提供其支配范圍內(nèi)的毒品的，構成非法提供麻醉藥品、精神藥品罪；明知是走私、運輸、販賣毒品者而無償為其提供毒品的，可以構成相應犯罪的共同犯罪。即使上述條件都不具備，如果非法持有毒品數(shù)量較大，也可以非法持有毒品罪進行規(guī)制。因此，無償贈與他人毒品的行為雖然不屬于販賣毒品罪的實行行為，但并不當然不構成相關毒品犯罪，甚至包括販賣毒品罪。

四、居間介紹買賣毒品、為吸毒者代買毒品行為的定性

（一）居間介紹買賣毒品行為的定性

在民法中，居間行為以中間介紹、創(chuàng)造合同機會和無合同利益為特征。而刑法中的居間型犯罪是指“在他人違法、犯罪活動中扮演溝通、聯(lián)系、搭橋、撮合、媒介的角色，提供違法或犯罪活動成立必要的信息，促成他人違法、犯罪活動順利實現(xiàn)，依法應受刑事處罰的行為。”①陳兵：《居間介紹型犯罪初探》，西南政法大學2007年博士學位論文。居間型犯罪在毒品犯罪領域尤為猖獗，近年來查獲的販毒案件中，絕大部分在銷售毒品者和購買毒品者之間存在居間介紹人，有時人數(shù)甚至多于販毒行為人。結合居間型犯罪的定義，居間介紹買賣毒品應理解為行為人在毒品銷售者與意圖購買者之間實施傳遞消息、聯(lián)絡彼此，促成毒品交易的行為。

根據(jù)最高人民法院1994年發(fā)布的《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》：居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均應以販賣毒品罪的共犯論處。這一精神也一直被后續(xù)的司法解釋所沿用。但理論界對居間介紹買賣毒品行為的定性尚未達成共識，存在不少分歧。有學者認為“居間介紹買賣毒品的，以委托方是否具有營利目的來論處?！雹谏＜t華：《毒品犯罪》，警官教育出版社1993年版，第154頁。也有學者認為“居間行為無論是為吸毒者、購毒者還是為賣毒者提供信息、居間介紹，均構成販賣毒品罪的共犯。”③趙秉志、余志剛：《毒品犯罪》，中國人民公安大學出版社1998年版，第178、179頁。

筆者認為，該司法解釋和上述觀點均有值得商榷之處。首先，司法解釋將所有的居間介紹買賣毒品行為都視為販賣毒品罪的共犯，范圍過為寬泛，有客觀歸罪之嫌。如同有學者認為的“雖然居間人為吸毒者介紹毒源信息的行為客觀上對販毒活動提供了幫助，符合販賣的客觀特征，但從主觀上看，居間人并無販賣毒品的故意，也沒有同販賣毒品犯罪分子進行犯意聯(lián)絡，因而既不能按照單獨的販賣毒品罪處理，也不能按照販賣毒品罪的共犯處理”。④酈毓貝：《毒品犯罪司法適用》，法律出版社2005年版，第25頁。其次，觀點一過于強調(diào)居間人是否具有牟利目的，觀點二則以居間人是否具有積極希望并追求販賣毒品結果發(fā)生的主觀故意為標準，均有片面之嫌。筆者認為，居間介紹買賣毒品的行為應根據(jù)實踐中的具體情況分為兩類：第一類，居間介紹人受毒品賣方委托尋找毒品買方，從中牽線搭橋的；第二類，居間介紹人明知他人是以販賣毒品為目的買入毒品，而為其尋購毒品介紹毒源信息的。

對第一類的行為，可以認定居間介紹人構成販賣毒品罪的共犯。居間介紹人受毒品賣方委托尋找毒品買方，從中牽線搭橋，促成毒品交易的，只要居間人明知交易對象是毒品，不論是否從中牟利，其行為均構成販賣毒品罪的共犯。其理由在于：在客觀上，居間介紹人實施了販賣毒品的幫助行為，幫助販賣毒品的實行犯完成了毒品的非法轉(zhuǎn)讓，使流通中的毒品最終到達吸毒者手中；在主觀上，居間人具有明知是毒品而幫助他人販賣的故意，與販賣行為人形成了共同販賣毒品的故意，并在共同故意的支配下實施了幫助行為。《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》也明確指出：明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。

對第二類行為，可以認定居間介紹人與購買毒品的一方屬于販賣毒品罪的共同犯罪。居間介紹人為以販賣毒品為目的的購買毒品者提供毒源信息，聯(lián)系介紹毒品買家，幫助其購買毒品的，只要其明知他人購買毒品的目的是為了販賣，則無論其是否從中獲利，都表明居間介紹人與購買毒品者之間存在著共同的販毒故意，居間介紹人與購買毒品的一方屬于販賣毒品罪的共同犯罪。正如有學者認為的“居間介紹聯(lián)系毒品貨源的行為時整個販賣毒品犯罪行為的一個組成部分，由于居間行為人是幫助出資購買毒品的一方共同實現(xiàn)犯罪意圖，如果將買方與賣方分案處理，應將居間介紹人并入買方被告人的案件處理，以利于正確認定各被告人在共同犯罪中的地位和作用?！雹汆嵤耩垼骸抖酒贩缸锏姆蛇m用》，人民法院出版社2001年版，第57頁。

（二）為吸毒者代買毒品行為的定性

在司法實踐中，有行為人幫助吸毒者購買毒品的情況，如自己是癮君子幫毒友代購，或者是家庭內(nèi)部成員代親友購買毒品。有學者將幫助吸毒者購買毒品的行為也視為居間行為，②唐吉凱：《幾種特殊涉毒案件的定性問題》，《人民司法》1995年第2期。筆者認為并不妥當。雖然為吸毒者代買毒品行為客觀上對販賣毒品行為有幫助作用，但沒有共同販賣故意，因此，為吸毒者代買毒品的行為應該是一種與居間介紹買賣毒品行為相并列的行為。

我國理論界對于為吸毒者代買毒品行為的定性眾說紛紜，莫衷一是。有學者認為，“無論是何種情形的居間介紹買賣毒品，或者為了吸食者吸食，還是為販毒者尋找買主，都成立販賣毒品罪的共犯。對于居間人而言，無論其介紹行為是出于何種目的，其主觀方面也是希望買賣雙方的毒品交易行為成功，因而也屬于販賣毒品罪的共犯”。③趙秉志、于志剛：《毒品犯罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第195頁。也有學者持否定觀點，認為“居間人受吸毒者委托，或者未受委托而主動為吸毒者提供毒源信息，幫助吸毒者購買毒品的，不能以販賣毒品罪論處?！雹芴萍獎P：《幾種特殊涉毒案件的定性問題》，《人民司法》1995年第2期。最高法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《大連會議紀要》）則規(guī)定：有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第348條規(guī)定數(shù)量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。

筆者認為，如果代購者具有通過販賣代購毒品而營利的目的，則顯然構成販賣毒品罪。當然，對“營利”的認定不應當過于狹隘，不能僅局限于傭金、勞務費，還應包括免費吸食部分代購毒品、被免除部分債務等情況。但如果并不具備這一目的，而是單純出于自愿，不準備獲取任何利益或回報而代購毒品的，盡管行為人幫助吸毒者購買毒品的行為促成了毒品交易的完成，但其主觀上并沒有幫助毒品賣家販賣毒品的故意，而只有幫助吸毒者購買吸食所需毒品達到毒品消費的目的，根據(jù)我國刑法中的主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人不符合販賣毒品罪的主觀要件，故不能以該罪論處。但是，如果吸毒者購買毒品數(shù)量較大，超過我國刑法第348條規(guī)定的構成犯罪數(shù)量標準的，構成非法持有毒品罪。在這種情況下，為其代買毒品的居間介紹人也構成此罪，但在處罰時應當有所區(qū)別。