白冰

（北京大學，北京 102206）

刑事推定與應當知道

白冰

（北京大學，北京 102206）

刑事推定作為一個橫跨實體法和程序法的理論范疇，近年來頗受關注。司法解釋中的“應當知道”也常常被視為推定的適用。刑事推定是在證明困難和特定的形勢政策下，基于基礎事實與推定事實的常態(tài)聯(lián)系所設置的，其效力在于證明責任的轉移，而非證明責任的倒置。司法解釋中的“應當知道”并非全部屬于推定的適用，對待刑事推定應當謹慎?；A事實與推定事實之間常態(tài)聯(lián)系和證明責任的轉移，是判斷某一規(guī)則是否設置推定的重要標準。對于推定的判斷和認識，必須回到推定的本元，厘清推定的基礎的效力。

推定；應當知道；證明責任轉移

一、問題的提出

近些年來，刑事推定作為一個橫跨實體法和程序法的理論范疇，受到了理論界的高度關注，并產生了很多成果。然而，正如德國法學家羅森貝克在其經典著作《證明責任論》中所言，“沒有哪個學說會像推定學說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念”。[1]在迄今為止的刑事推定研究中，可謂分歧多于共識。而自1992年起，最高人民法院的司法解釋中開始出現(xiàn)“應當知道”的用語。很多論者將“應當知道”與刑事推定的設置聯(lián)系起來，認為“應當知道”的用語是運用推定方法的一種表現(xiàn)。面對紛擾的刑事推定理論，本文僅在推定的基礎與效力的范圍內，結合目前的共識與爭議進行整理，并依此為出發(fā)點對司法解釋的“應當知道”進行定位。

二、刑事推定的基礎與效力

近些年來，關于刑事推定的研究逐漸增多，也出現(xiàn)了廣泛的理論爭鳴。筆者認為，闡明刑事推定的基礎與效力十分必要，刑事推定的基礎是其賴以產生、存在的根據(jù)，決定了推定“與生俱來”的一些特質。刑事推定的效力問題既是理論上的爭議問題，又是認識推定在訴訟中作用的必需。

（一）基礎事實與推定事實的常態(tài)聯(lián)系是刑事推定的基礎

盡管關于推定的理論爭議較多，但理論界對于推定的基本結構則有普遍共識。一般而言，推定的結構中具有兩個關鍵要素，即基礎事實與推定事實。日本學者田口守一教授將推定定義為：“推定是指從A事實（前提事實）推認B事實（推定事實）”。[2]這一說法簡明地勾勒出了推定的基本結構。在推定的適用中，基礎事實的成立，是認定推定事實成立的前提；而推定事實的成立，并不是根據(jù)基礎事實所直接推導出來的結論，而是法官運用推定規(guī)則所作的法律認定；在基礎事實與推定事實之間，并沒有建立必然的因果關系，而可能存在一種邏輯推理上的跳躍。[3]265因此，“推定不是訴訟證明,而是訴訟證明的替代方法”。[4]28

眾所周知，在訴訟證明活動中，對于某一待證事實的證明，需要控方運用證據(jù)，在證明活動中達到了證明標準。而適用推定時，則并不遵循上述邏輯。推定事實的成立并非由于運用證據(jù)對其的證明，而是由于基礎事實的成立。詳言之，根據(jù)經驗法則、邏輯法則，一般而言基礎事實的成立，往往意味著推定事實的成立，由此推定規(guī)則才得以構建。美國學者華爾茲認為，“推定產生于下面這種思維過程，即根據(jù)一個已知的基礎事實的證明來推斷出一個未知的事實，因為常識和經驗表明該已知的經驗事實通常會與該未知事實并存”。[5]因此，基礎事實與推定事實的常態(tài)聯(lián)系是刑事推定的基礎。

我國刑法第395條規(guī)定，國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。一般認為，該條確立的巨額財產來源不明罪屬于我國刑法中適用推定的典型。具體而言，基礎事實是“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的”，推定事實是“差額部分為非法所得”，根據(jù)社會的一般常識與經驗，國家工作人員明顯超出其合法收入的財產、支出系非法所得的可能性較大，換言之，二者之間存在常態(tài)聯(lián)系，因此，才有設置這種推定的前提。

基礎事實與推定事實的常態(tài)聯(lián)系是推定的基礎，因此需要注意兩方面的考量。第一，二者之間是否存在常態(tài)聯(lián)系需要審慎考察和抉擇?！霸谒痉ㄍ贫ǖ倪m用中,為保證推定結論的正確性,關鍵是應當科學地確定推定的基礎事實。只要基礎事實與推定結論之間具有高度相關性，推定結論就具有可靠性”。[6]84第二，所謂“常態(tài)聯(lián)系”，而不是必然聯(lián)系，也就意味著存在例外的情況。例如在巨額財產來源不明罪中，國家工作人員雖然有明顯超出其合法收入的財產、支出，但卻并非必然是非法所得，也可能是通過繼承遺產、接受贈與等合法來源所得。例外的存在決定了允許被告人反駁的必要性，被告人沒有反駁或者反駁不成立的，推定事實方可被正式認定，這也是適用推定的重要特點。

（二）證明困難和特定的政策是刑事推定的現(xiàn)實基礎與政策基礎

在刑事訴訟中，基于無罪推定原則的要求，控方承擔證明被告人有罪的責任。而訴訟活動受主客觀因素的限制，往往存在證據(jù)稀缺的情況。因此，“證明困難”無疑是控方無法繞開的一大障礙。在犯罪構成要件要素的證明中，相比于客觀的構成要件要素，主觀的構成要件要素的證明更為困難。在很多案件中，尤其是在沒有犯罪嫌疑人、被告人口供的情況下，要證明“明知”、“以非法占有為目的”等要素，在司法實踐中不可避免會遭遇“證明困難”的困境。[7]例如，我國刑法中存在目的犯的規(guī)定，而“目的犯的設立，對控方的舉證增加了一定的難度：控方不僅要證明本罪的客觀行為和主觀故意，還須額外地證明特定目的之存在”。[8]由此，不難想見在目的犯的證明中，控方面臨的巨大挑戰(zhàn)。

刑事政策是指國家和社會整體以合理而有效地組織對犯罪的反應為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰(zhàn)略、方針、策略、方法以及行動的藝術、謀略和智慧的系統(tǒng)整體。[9]在推定的設置上，特定的刑事政策是重要的考量。我國刑法中的巨額財產來源不明罪和司法解釋中頻繁使用的“應當知道”的用語均體現(xiàn)了這一點。巨額財產來源不明罪的適用前提是國家工作人員的財產或支出明顯超出其合法收入，具有貪污、受賄或其他犯罪的嫌疑，但又沒有足夠證據(jù)證明上述犯罪的成立，因此將巨額財產來源不明罪作為一種最后手段來堵截犯罪。[10]正是由于本罪所具有的堵截犯罪、周延法益保護的功能，基于國家對公務人員廉潔性的重視，巨額財產來源不明罪成為我國刑法中設置推定的典型范例。

而司法解釋中出現(xiàn)的“應當知道”的用語，也涉及刑事政策的考量。如上文所述，在司法實踐中，證明被告人的“明知”往往面臨困難，存在著被告人“不知”與“明知”之間的灰色地帶。而“應當知道”被“司法解釋賦予了證明“明知”心理狀態(tài)中的“兜底”地位，以覆蓋司法機關在難以證明被告人肯定知道的情形下，通過各種間接證據(jù)推定出被告人在當時的情況下“(有)知道”的主觀心理狀態(tài)”。[11]74

正因為上述兩方面的考量，刑事推定一般出現(xiàn)在既在實踐中存在證明困難，又符合國家的刑事政策的犯罪領域。例如，我國刑法中的巨額財產來源不明罪、毒品犯罪、金融詐騙犯罪等。

（三）證明責任轉移是刑事推定的法定效力

對于推定的效力問題，理論界存在著不同看法。爭議的焦點主要在于，刑事推定倒置的是證明責任的轉移還是倒置，以及如何看待被告人的反駁。[12]以下主要圍繞這兩個問題展開討論。

1.推定導致的效果

對于推定導致的效果，主要有兩種觀點，即“證明責任倒置說”與“證明責任轉移說”。[13]872何家弘教授認為,證明責任轉移和證明責任倒置的主要區(qū)別在于前者仍然符合“誰主張誰舉證”的一般原則,后者則是對該原則的背叛,即“我主張你舉證”。[13]873他以我國刑法第395條規(guī)定的巨額財產來源不明罪為例，分析推定規(guī)則適用時證明責任變化的情況。他認為，在此類案件中,公訴方主張那些財產是非法所得,但是法律規(guī)定要由被告方承擔其不是非法所得的證明責任。被告方并沒有提出一個積極的事實主張進行抗辯,但是法律強制其承擔證明公訴方主張不能成立的責任。只要被告人不能用充分證據(jù)證明其巨額財產有合法來源,法官就可以推定那些財產是非法所得,就可以判其有罪。[13]874由此，得出結論：適用推定規(guī)則所導致的不是證明責任的轉移,而是證明責任的倒置。[13]874

而汪建成教授則主張，“在證明責任的轉移中，事實的主張方和否定方在證明責任上是一種接力關系；而在證明責任的倒置中，雙方是一種非此即彼的關系，而不是接力關系”，[4]31具體到推定的適用中而言，基礎事實由控方承擔證明責任后，由于推定規(guī)則的存在，辯方需要承擔證明責任以避免推定事實的成立。這種現(xiàn)象符合證明責任轉移的全部特質，而與證明責任倒置相距甚遠”。[4]32

對這一問題的分歧，產生于對證明責任倒置和證明責任轉移兩個概念的不同看法。筆者認為，推定導致的是證明責任的轉移，而不是證明責任的倒置。首先，證明責任的倒置更偏向于證明責任的非常態(tài)分配，詳言之，證明責任的倒置是立法者基于特定的價值考量，采取了特殊的證明責任分配方案，即證明待證事實的證明責任不是由主張方承擔，而是由主張方的相對方來承擔。例如，在我國的行政訴訟中，行政相對人主張某行政機關的具體行政行為違法，但法律基于保障相對人訴權、舉證便利性和敦促行政機關依法行政的考慮，由行政機關承擔證明責任。[14]證明責任倒置作為一種分配方案，一經確立，就固定下來。而這種確立發(fā)生在立法階段。推定的具體適用發(fā)生于司法活動中。其次，證明責任轉移可以在控辯雙方之間來回移轉，是一種動態(tài)的轉移。[15]這恰恰符合推定適用的邏輯。具體而言，在適用推定的情形中，控方首先就基礎事實的成立承擔證明責任，在控方完成證明活動之后，推定事實“暫時性”的成立。這時即需要被告人承擔證明責任，以避免推定事實成為裁判的依據(jù)。這可以說是證明責任的第一次動態(tài)轉移。而如果被告人提出證據(jù)證明推定事實不成立，證明責任再次轉移給控方。這是由于無罪推定原則要求證明被告人有罪的責任始終在控方，控方此時一般通過證明被告方的反駁、辯解不成立來承擔證明責任。[3]281這可以說是證明責任的再次轉移。由此可見，推定導致的，是證明責任的動態(tài)轉移，而不是證明責任倒置。

2.被告人反駁的性質

根據(jù)推定的適用規(guī)則，在控方證明基礎事實成立，從而使得推定事實“暫時性”成立之后，被告人有反駁的機會。對于這種反駁的性質，理論界也有不同的認識。上文所述的觀點分歧在于證明責任轉移和證明責任倒置的區(qū)分，而對被告人的反駁屬于承擔證明責任是有共識的。另外有一種與上述觀點針鋒相對的看法，即被告人的反駁不屬于承擔證明責任，而屬于辯護權的行使。例如，有論者認為在巨額財產來源不明罪中，“被告人提供證據(jù)說明其財產來源合法的行為是被告人行使辯護權的行為，而不是履行證明責任的行為”。[16]筆者認為，這種觀點至少有兩方面的缺陷：第一，邏輯矛盾。論者承認，行使辯護權與承擔證明責任的區(qū)別在于被告人放棄行使辯護權，司法機關不能因此作出對其不利的裁決；而放棄證明責任，則需承擔不利后果。而在推定的適用中，控方證明基礎事實成立后，已經使得推定事實 “暫時性”成立，此時，被告人如不反駁或反駁不成立，顯然將使得推定事實就此成立，而這是不利于被告人的。這正符合論者所言的承擔證明責任的特征，而非辯護權的行使。論者認為，“在巨額財產來源不明案件里，被告人可以說明巨額財產的來源，也可以不說明”，[16]殊不知，不說明的后果即是巨額財產被認定為非法所得。第二，機械理解無罪推定原則。誠然，無罪推定原則作為現(xiàn)代刑事司法的基石，被認為是對被追訴人人權的最基本保障。無罪推定原則要求控方承擔證明被告人有罪的責任，并且須證明到法定的證明標準。但無罪推定原則并不要求對一切事項被告人均不得承擔證明責任，而是特別禁止證明自己無罪的責任由被告人承擔。因此，控方承擔證明責任也有其例外。[17]論者動輒將被告人承擔證明責任“拔高到”違背無罪推定原則的高度，其實是對無罪推定原則的誤解。

概言之，被告人的反駁是在證明責任轉移到自身后，承擔證明責任，以避免推定事實成立的行為，而非行使辯護權的行為。財產來源合法的行為是被告人行為。

三、關于“應當知道”的理論爭鳴

我國現(xiàn)行刑法中并未出現(xiàn) “應當知道”這一用語。而在刑法第219條關于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定中，出現(xiàn)了“應知”的用語。第219條第2款規(guī)定，“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”。理論界對此有不同看法，陳興良教授認為，“這里有 ‘明知或者應知’一語，其中‘應知’就是‘應當知道’”。[6]80而張明楷教授則解釋道，“刑法第219條第2款中的‘應知’不是指應當知道（即不是指過失可以構成本罪），而是指推定行為人已經知道”。[18]當然，盡管兩位學者對“應知”的解讀不同，但對本罪的罪過形式均無異議，認為本罪的罪過形式只能是故意。[18]另外，也有部分學者認為，本罪的罪過形式既包括故意，也包括過失。其中，在“應知”的情況下，構成本罪的，則是一種過失犯罪。[19]鑒于已有論者對這種觀點進行了批駁，[6]142-143這里不再述及。

而在司法解釋中，“應當知道”的用語出現(xiàn)頻率頗高。該用語在刑事司法解釋中最早出現(xiàn)在1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中。在該“解釋”的第8條“如何認定窩贓、銷贓罪”中，規(guī)定，“認定窩贓、銷贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應當根據(jù)案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認定”。該解釋開啟了將“知道”和“應當知道”并列地列為“明知”的兩種形式之先河。[11]69

張明楷教授在評論上述司法解釋時，認為“‘應當知道’是贓物,無論如何不屬于 ‘明知’是贓物，“‘應當知道’是贓物本身就表明行為人事實上還不知道是贓物,而‘明知’是贓物表明行為人事實上已經知道是贓物,故‘應當知道’不屬于‘明知’”。[20]88在這里，需要注意的是，“應當知道”的用語，容易與刑法中疏忽大意過失中的“應當預見”相對比，產生“應當知道”屬于因過失而不知道的看法。上文所述及的張明楷教授認為“侵犯商業(yè)秘密中‘應知’不是指應當知道（即不是指過失可以構成本罪）”，大概就是基于這樣的考量。因此，張明楷教授認為，將對“明知”的解釋擴大到包括“應當知道”的程度，會違反罪刑法定原則。[20]89基于“應當知道”是因過失而不知道的立場，對司法解釋提出批評意見的還有周光權教授，他認為，“司法解釋上將應知確定為明知的一種表現(xiàn)形式，實際上是擴大了故意的范圍，屬于將過失強行解釋為故意”。[21]115

陳興良教授認為，“不能將應當知道解釋為明知的表現(xiàn)形式，應當知道就是不知，不知豈能是明知。實際上，在應當知道這一用語中，人們想要描述的是一種不同于確切地知道的認識狀態(tài)，這種認識狀態(tài)我認為應當定義為推定知道”。[22]

縱觀上述不同觀點，可以有以下發(fā)現(xiàn)：其一，上述關于“應當知道”的含義的論述并非在一個層面上進行的。認為“應當知道”屬于因過失而不知道的論者是從“應當知道”這一用語的易含混性角度出發(fā)，而沒有觀察司法解釋中具體的涉及“應當知道”的情形。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的 《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條“關于毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認定問題”中，涉及了“應當知道”的認定，①該條規(guī)定，“走私﹑販賣﹑運輸﹑非法持有毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私﹑販賣﹑運輸﹑非法持有毒品行為法。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人﹑被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應當知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（一）執(zhí)法人員在口岸﹑機場﹑車站﹑港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內查獲毒品的；（二）以偽報﹑藏匿﹑偽裝等蒙蔽手段逃避海關﹑邊防等檢查，在其攜帶﹑運輸﹑郵寄的物品中查獲毒品的；（三）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑﹑丟棄攜帶物品或逃避﹑抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（四）體內藏匿毒品的；（五）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶﹑運輸毒品的；（六）采用高度隱蔽的方式攜帶﹑運輸毒品的；（七）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；（八）其他有證據(jù)足以證明行為人應當知道的。從具體的情形來看，司法解釋對于“應當知道”的描述，絕非“因過失而不知道”。而認為“應當知道”這一用語實際上用于描述 “一種不同于確切知道的認識狀態(tài)的觀點，則顯然是注意到了司法解釋中具體的涉及“應當知道”的情形。其二，對于“應當知道”這一用語的易含混性，達成了共識。即由于語言學上的原因和我國刑法中對疏忽大意的過失 “應當預見而沒有預見”的界定，“應當知道”極容易（或者事實上）被認為是“應當知道而不知道”。這確實“屬于司法解釋的用詞不當，極易引起刑法學界的誤解”。[21]115因此，上述觀點的不同，并未形成根本性的分歧，而是在有共識的基礎上，從不同的角度進行的闡發(fā)。

而實際上，“應當知道”這一問題的真正焦點在于，對于“不同于確切知道的”認識狀態(tài)，如何看待其與明知的關系，司法解釋中的“應當知道”究竟如何認識，是否“應當知道”的用語就意味著刑事推定的設置。

四、司法解釋中“應當知道”的定位

周光權教授將“明知”進行了分級，即分為“確知”、“實知”、“或知”、“應知”四級?！按_知”，是指根據(jù)被告人口供、被害人指認、證人證言或其他各種證據(jù),可以直接判定行為人肯定地、確切地知道。[21]114“實知”是在沒有被告人口供可以認定行為人確實知道或者肯定知道的情況下，結合各種證據(jù)，在司法上推斷其知道。或知，是指行為人可能知道?；蛑皇恰翱赡苤馈焙汀安豢赡苤馈敝g一半對一半的關系，而是根據(jù)案件的具體情況，可以判斷行為人可能知道的概率很大，可能知道的蓋然性遠遠高于可能不知道，所以，可以認定其存在明知。“應知”則是指“應當知道”。在對涉及“應當知道”的司法解釋進行梳理后，他認為，許多使用“應當知道”的司法解釋，其描述的是“實知”的狀態(tài)，而非適用推定的明知，對于極少數(shù)不得已需要用推定方法判斷明知的司法解釋，可以保留“應當知道”的表達方式。[21]117-118筆者認為，無論是否同意其對“明知”的分級，其對于司法解釋中的“應當知道”重新梳理，以甄別是否屬于推定的適用的思路非常必要。

第一，目前理論界對于推定的認識有“泛化”之嫌。較為典型的是，有論者“通過檢索刑事立法、司法解釋與相關的法理,總計歸納出44個推定事例”，共分為立法型推定、司法型推定和法理型推定。[23]而實際上，其所羅列的相當部分的所謂“推定”，并不具有推定的特征，不會納入到證據(jù)法學研究當中。例如，該論者認為，刑法第65、66條關于一般累犯和特別累犯的規(guī)定，是立法對累犯的人身危險性的推定，性質上屬于強制性推定、不可反駁的推定、涉及主體要素的推定和不利于被告人的推定。實際上，該規(guī)定屬于實體法的一項規(guī)則，所謂“不可反駁的推定”與實體法規(guī)則并不差異，而在證據(jù)法上沒有太大意義。就累犯的規(guī)定而言，立法對于一般累犯和特別累犯的規(guī)定，屬于立法的一種價值選擇和政策傾向，而非設置一種推定。

第二，推定規(guī)則的性質決定了對其認識的 “泛化”是極其危險的?！耙驗橥贫ㄊ且环N特殊的法律機制，其應用總是觸及合法性與公民權利這兩個敏感問題，因此必須依法確認，不能隨機和隨意地進行”。[24]由于推定是一種訴訟證明的替代手段，其與訴訟證明應該是例外與原則的關系。過度的設置推定規(guī)則必然使得本應是原則的訴訟證明以及一系列規(guī)范訴訟證明的原則與規(guī)則“邊緣化”，形成了本末倒置的局面。因此，正如“泛化”認識刑事推定的論者所指出的那樣，“刑事領域的推定實際上涉及國家權力與個體權利之間關系的處理，推定的背后上演的可能是國家權力悄然擴張的一幕。在推定適用不斷擴張的今天有必要認真對待刑事推定”。[23]

筆者認為，正如上文所述，刑事推定的基礎與效力是其特征所在，具體而言，基礎事實與推定事實之間常態(tài)聯(lián)系和證明責任的轉移，是判斷某一規(guī)則是否設置推定的重要標準。以下以一些具體的司法解釋為例，對其進行分析。

（一）不屬于推定的情形

2004年12月8日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，應當認定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘明知’：

（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；

（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；

（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；

（四）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形?！?/p>

有觀點認為，該司法解釋屬于推定規(guī)則，[25]筆者認為這種說法并不妥當。原因在于：其一，上述規(guī)定是對刑法第214條中規(guī)定的“明知”，提出一些具體化的、提示性的、有助于法官認定的情形，并非基于基礎事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系而構建的推定規(guī)則。例如，司法解釋規(guī)定的“知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的”的情形，在該情形與刑法第214條中的 “明知是假冒注冊商標的商品”之間并不存在一種邏輯上的跳躍，而是一種常人均可以進行和接受的推斷。司法解釋上述規(guī)定的目的，不在于對于某些不屬于明確知道、但又有較大可能知道的情形以推定的方式進行處理，而僅僅是對司法實踐當中，“明知”的認定進行一種具體的指導性解釋。其二，在該規(guī)定下，并不存在適用推定規(guī)則時所發(fā)生的證明責任轉移的問題，在控方對上述規(guī)定中的情形證明后，法官即可以對其是否達到證明標準進行判斷，而不存在推定事實“暫時性的”成立的空間。

（二）屬于推定的情形

2009年11月4日發(fā)布的《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：

（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉換或者轉移財物的；

（二）沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物的；

（三）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；

（四）沒有正當理由，協(xié)助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；

（五）沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；

（六）協(xié)助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業(yè)或者財產狀況明顯不符的財物的；

（七）其他可以認定行為人明知的情形?！?/p>

筆者認為，該司法解釋是較為典型的設置推定規(guī)則的例子。原因在于：其一，在本條當中，“通過非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物的”、“以明顯低于市場的價格收購財物的”等行為，確實表現(xiàn)出行為人具有較大的“明知”嫌疑，即二者之間具有常態(tài)聯(lián)系。但這種聯(lián)系并非不存在例外。其二，司法解釋中的“但有證據(jù)證明確實不知道的除外”和“沒有正當理由”實際上涉及被告人在證明責任轉移后，所承擔證明責任的問題。具體而言，證明被告人有上述規(guī)定涉及情形的證明責任在控方，當然這也包括證明被告人在進行相關操作時，“沒有正當理由”。待控方完成了證明責任后，被告人屬于“明知”這一推定事實“暫時性”地成立，此時證明責任轉移到被告人一方。被告人可以選擇提出證據(jù)證明其“確實不知道”，也可以選擇提出證據(jù)證明其“有正當理由”，以期阻止推定事實正式被認定?？紤]到證明某一事項的“不存在”相比較證明其“存在”更為困難，我們有理由相信對于是否具有正當理由的證明上，被告人會較控方發(fā)揮更大的作用。

五、結語

由于推定所具有的轉移證明責任的效力，使得推定的適用使得被告人處于不利的地位，使得推定的設置較為敏感，也涉及價值判斷與選擇。對于推定的判斷和認識，必須回到推定的本元，厘清推定的基礎的效力。推定作為一種替代訴訟證明的手段，其地位決定了其雖然不可或缺，但只能屬于例外，而不可成為原則。因而，謹慎對待推定，限定推定適用的合理范圍是一種理性的態(tài)度。具體到司法解釋設置的“應當知道”，其用語容易使人誤解，應當考慮改善。同時，對于司法解釋設置推定的權力也應當考慮予以規(guī)制。

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責任編輯：黃永強

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2013－11-20

白冰（1989-），山西臨汾人，北京大學法學院2012級刑事訴訟法方向碩士研究生，從事刑事訴訟法學研究。