■姚昭杰

物權變動作為物權法的核心問題，是我國民法理論界和實務界當下關注的熱點問題。預告登記制度是物權變動領域一項重要的制度，尤其是在不動產物權變動中發(fā)揮著無可取代的作用，特別是隨著我國城市化進程的不斷推進，房地產市場的持續(xù)升溫，不動產交易主體愈來愈重視該項制度，同時，國務院辦公廳在2013 年4 月發(fā)布的《關于實施國務院機構改革和職能轉變方案任務分工的通知》中明確提出于2014 年出臺《不動產統一登記條例》。因而，在上述背景之下，本文選擇以預告登記作為視角就物權變動立法模式進行探討，以期對我國物權變動相關制度的完善有所裨益。

一、意思主義與形式主義立法模式的不同價值取向

大陸法系中就物權變動的立法模式分為意思主義與形式主義兩種，兩者之間的價值取向有所不同。

(一)意思主義立法模式的價值取向

物權變動的意思主義立法模式尊重私權領域中的意思自治，以彰顯民法的私法自治精神為基本，其價值取向在于保障交易的自由，對交易安全的保護并不重視，為《法國民法典》首創(chuàng)，后為《日本民法典》所繼受。

意思主義在法國的誕生絕非偶然，是社會環(huán)境、文化思潮、歷史背景等方面相結合的產物。首先，19 世紀初的法國剛剛擺脫了封建社會的桎梏，總體而言還是個典型的農業(yè)國家，商品經濟并不發(fā)達，商品交易并不復雜，為后世所關注的交易安全問題在此并不迫切，原因在于，交易安全的保護通常是與商品的高速流通密不可分，因而在尚未形成商品交易鏈條的農業(yè)社會，對交易安全的保護就顯得不那么重要。其次，《法國民法典》深受自然法思想的影響。自然法思想為物權變動的“去形式化”提供了支撐。依據自然法，所有權依契約即轉移，而登記或交付只不過與實證法相關。再次，《法國民法典》是1789 年法國大革命的產物，貫徹其始終的是保障個人自由，排除國家干預的革命理念。而登記或交付的特定形式被認為是國家對私人自由的干預，“民事行為不須司法的或行政的事先授權”[1](P197)。在這種背景下，物權變動立法所追求的是“廢除古代的形式主義，不許國家干預個人的意思自由，講求個人的真實意思”[2](P13)，物權變動中對交易自由的重視也就成為必然。

《日本民法典》在物權變動模式上繼受了《法國民法典》創(chuàng)立的意思主義，并且貫徹的更加徹底。在法國民法中，意思主義原則主要是針對不動產的物權變動，對動產的物權變動的適用并不完全，而在日本民法中，意思主義原則上對不動產和動產兩者的物權變動均適用?！度毡久穹ǖ洹放c《法國民法典》一樣，對交易安全的保護仍然不重視，在物權變動中，對交易自由的維護依然居于首要地位?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀嘧儎幽Ｊ缴?，一方面，堅守《法國民法典》創(chuàng)立的意思主義，在物權變動中以契約自由和意思自治的理念為首要價值取向，如該法典第176 條規(guī)定：物權的設定及轉移，僅依當事人的意思表示而發(fā)生效力。另一方面，通過確立物權變動公示對抗主義，以修正絕對意思主義存在的弊端，如該法典第177條規(guī)定：關于不動產物權的取得、喪失及變更，非依登記法的規(guī)定加以登記，不得對抗第三人；第178 條規(guī)定：關于動產物權的轉讓，非經交付，不得對抗第三人。

(二)形式主義立法模式價值取向

物權變動的形式主義立法模式發(fā)端于羅馬法，后為德國、瑞士、奧地利等國所繼受，現已為大陸法系中大多數國家所采用。該立法模式以對交易安全的維護為價值取向，認同社會本位的民法理念。

形式主義立法模式強調對交易安全的保護。早期的羅馬法強調儀式的重要性，“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個純粹的允諾，而是附著一種莊嚴儀式的允諾。儀式不僅與允諾本身有著同樣的重要性，儀式并且還比允諾更為重要”[3](P177)。羅馬法中的要式買賣即為明證，在要式買賣中，“當事人必須親自到場(但買受人可由家子或奴隸代替，出賣人則不允許這樣做)，另要有5個證人和1個司秤參加，這些人必須是羅馬市民中已達適婚年齡的男子，且沒有被剝奪作證的資格”[4](P340)。當然，羅馬人對形式主義的重視絕非基于理性認識，而是有著特殊的歷史背景。人類以消費為存在前提，無法脫離外界物資而獨立生活，因此，外界物資的稀缺程度決定了人類對其的重視程度。在羅馬王政時期和共和國時期，物資極度匱乏，“物”被賦予了神圣的光環(huán)而為人們所崇拜，加之此時“人”的意志不受尊重，在此背景下，“儀式”比“允諾”更加重要就成為必然。因而，形式主義在羅馬法中的萌發(fā)與理性自覺無關，體現的是一種自發(fā)的拜物觀，是對物資匱乏和人類個體意志缺乏尊重的直觀反映。

形式主義的物權變動模式相繼為奧地利、德國、瑞士等國民法典所繼受，并進一步分化為以《德國民法典》為代表的物權形式主義模式和以《奧地利民法典》為代表的債權形式主義模式，當然，兩者都秉承維護交易安全的理念。區(qū)別之處在于，前者的物權變動除具備債權合意與一定的形式外還需要物權合意，而后者的物權變動僅需要債權合意與一定的形式即可。

近代以降，商品經濟得到發(fā)展，商品的流通變得快速，市場交易日趨復雜化，交易安全的保護已然成為不容回避的社會問題，《德國民法典》為順應時代發(fā)展，引入公示生效制度，即，以對第三人的公示為物權變動的生效要件。同時，德國民法理論認為債權合意僅能產生債權法律關系，因此，欲引起物權的變動，在債權合意外還需要物權合意，當然，物權合意需借助一定的形式予以表現即登記或交付。此時，物權契約理論與公示生效制度統一起來了。

《奧地利民法典》確立了債權形式主義模式。有學者認為此模式為意思主義模式與物權形式主義模式的折中模式，但筆者并不贊同此種觀點。因為物權變動模式的流變順序為：意思主義模式(1800 年由《法國民法典》所確立) —債權形式主義模式(1811 年由《奧地利民法典》所確立)—物權形式主義模式(1900 年由《德國民法典》所確立)，在債權形式主義模式確立之時物權形式主義模式并不存在，折中之說有失妥當。筆者認為，債權形式主義的物權變動模式的確立僅僅是為了加強對交易安全的保護而對意思主義物權變動模式的一種修正。

二、意思主義與形式主義立法模式下的預告登記制度比較

預告登記旨對物權變動提供擔保，防止“一物數賣”，以保護交易安全為目的，其發(fā)端于普魯士法中的“異議登記”，在《德國民法典》中得到完善與定型，因其在實踐中發(fā)揮著獨特的作用，在《德國民法典》頒布后，相繼為瑞士、日本等國民法所繼受，現已成為大陸法系國家或地區(qū)物權變動體系中不可或缺的制度。

(一)意思主義立法模式下的預告登記制度

意思主義立法模式采納預告登記理論，其中以日本法上的假登記制度最具代表性。假登記是指為保全已經發(fā)生物權變動效力，但申請登記所需手續(xù)尚不具備的物權，或者為保全債權請求權而為的登記。

假登記保全的范圍包括物權和債權請求權兩個方面，一方面，日本采意思主義物權變動模式，物權變動以當事人合意而生效，不動產登記僅具有對抗效力，此時，物權變動在實體上已經生效，但登記對抗第三人所需的程序要件尚不完備，因此，為了保全物權使其得以對抗第三人，當事人可以進行假登記；另一方面，“如果契約已經訂立，但契約附有條件或期限，或者債權的請求權尚不確定，為保全日后發(fā)生的債權請求權，使其得以順利實現，亦得為假登記”[5](P175)?？梢?，日本假登記保全的范圍包括物權和債權請求權。

假登記的成立要件包括實體性要件和程序性要件兩個方面。首先，假登記自身不具有獨立性，其以依附于物權或債權請求性為存在條件。因此，假登記成立的實體性要件為：須有可進行假登記之物權或債權請求權；其次，假登記成立的程序性要件依日本《不動產登記法》第32 條之規(guī)定，假登記權利人申請假登記時，應當附上假登記義務人的承諾書或者假處分命令。當然，假登記之成立除需具備義務人的同意或一項假處分命令外尚需要當事人為登記之行為。

假登記的效力包括保全權利的效力、保全順位的效力和預警效力。首先，保全權利的效力見于日本1960 年修正之《不動產登記法》第105 條之規(guī)定，依該條規(guī)定，假登記并不妨害義務人之處分，但其處分在侵害權利人的范圍內無效，可見，日本假登記就保全權利而言采相對無效主義。此外，就假登記之保全權利效力得否對抗國家公權力之情形，在日本法上沒有明確的規(guī)定，但判例普遍認為假登記具有排除假扣押、假處分等中間處分的效力。[6](P24)其次，保全順位的效力見于日本《不動產登記法》第7 條之規(guī)定，依該條規(guī)定，本登記的順位依假登記的順位而確定。在保全債權請求權情形下，假登記之保全順位效力使本登記溯及于條件成就或期限屆滿之時。最后，假登記的本質為對第三人之“預告”，對第三人之交易行為具有警示作用，日本法對此效力雖未有明文之規(guī)定，然此效力蘊含于制度之本身。

總之，日本法上的假登記制度是意思主義的物權變動模式下預告登記的典范，其保全范圍包括物權和債權請求權，以物權或債權請求權的存在為實體性成立要件，以義務人同意或假處分命令及登記為程序性成立要件，具有保全權利效力、保全順位效力和預警效力。

(二)形式主義立法模式下的預告登記制度

形式主義立法模式下的預告登記，以德國法上的預告登記制度最具代表性，主要體現于《德國民法典》第883—888 條之規(guī)定。德國法上的預告登記是指，為擔保以物權變動為內容的債權請求權所為之登記。德國法上的預告登記所保全之范圍僅限于債權請求權，當然，以上所保全的請求權可以附條件或附期限。在實踐中，預告登記保全的請求權范圍并不局限于《德國民法典》第883 條之規(guī)定，還包括買回權請求權、先買權請求權、認購權請求權、優(yōu)先順位請求權等。

德國法上的預告登記的成立包括實體性要件和程序性要件。就實體要件而言，因預告登記依附于請求權而存在，故需具備相應的請求權始得預告登記;就程序要件而言，包括“同意”或“假處分命令”及登入兩方面，依《德國民法典》第885 條，“同意”是指預告登記義務人之同意。

德國法上的預告登記效力包括保全權利的效力、保全順位的效力、破產保護效力和預警效力。首先，保全權利的效力在德國被稱為擔保效力(Sicherungswirkung)，見《德國民法典》第883 條第2 款之規(guī)定。依此規(guī)定，預告登記義務人在預告登記后仍得行使處分權，其處分行為之效力具有相對性，意指其僅在妨害預告登記權利人之請求權范圍內無效。其次，保全順位的效力在德國被稱為順位效力(Rangwirkung)，見《德國民法典》第883 條第3款之規(guī)定。簡言之，即被預告登記之權利，于推進至本登記時，其順位溯及至預告登記之時。“預告登記的本質，就是借助于順位制度來實現所保全的請求權的優(yōu)先地位”[7](P197)。再次，破產保護效力在德國被稱為完全效力(Vollwirkung)，具體規(guī)定于《德國破產法》第24 條及《德國支付不能程序法》第106 條。“預告登記所具有的類似物權之特征，可體現于債務人之破產或支付不能時：盡管債務人已被宣布破產，因預告登記而受保護之債權人，仍可向破產管理人請求對該請求權的履行”[8](P437)。最后，德國法上預告登記的預警效力與日本法上假登記的預警效力相似，此效力雖未見于德國法之明文規(guī)定，但其在實踐中發(fā)揮著作用，為預告登記制度不言自明之效力。

總體而言，德國法上的預告登記制度是形式主義立法模式的典范，其保全范圍僅限于債權請求權，以債權請求權的存在為實體性要件，以義務人同意或假處分命令及登入為程序性要件，具有保全權利效力、保全順位效力、破產保護效力和預警效力。

(三)兩種立法模式下預告登記制度之比較

意思主義與形式主義兩種立法模式均認可預告登記理論，前者以日本法上的假登記制度為代表，后者以德國法上的預告登記制度為代表，兩種制度之間既存在共同點又具有區(qū)別點。

其相同點主要有三。一是，制度功能相同。無論是日本上的假登記制度還是德國法上的預告登記制度都體現制度的擔保功能，盡管此種擔保功能僅具有臨時性而非終局性，但在減少物權變動中的不確定性，維護交易秩序和交易安全方面起著積極的作用。二是，成立要件大體相同。無論是日本上的假登記制度還是德國法上的預告登記制度都不具有獨立性，兩者的成立均依賴于一定的實體性要件，同時，兩者成立就程序性要件而言，均需要被涉及人的同意并履行特定之手續(xù)。三是，效力基本相同。無論是日本上的假登記制度還是德國法上的預告登記制度均具有保全權利效力、保全順位效力和預警效力。因德國法上對預告登記制度的破產保護效力有明確定，故德國法上的預告登記制度還具有破產保護效力。日本法上對假登記的破產保護效力沒有明確的規(guī)定，但學理上對此持肯定觀點?！八袡嘁妻D之假登記與本登記之間，如果作為標的的不動產被編入破產財團，在此情況下，仍不妨礙辦理本登記。辦理本登記的權利人，可以以其取得的所有權對抗破產債權人”[9](P196)。德國法和日本法兩種制度在效力上是趨于一致的。

其主要不同點在于:其一，保全范圍不同。日本法上的假登記制度的保全范圍包括物權和債權請求權，而德國法上的預告登記制度的保全范圍僅限于以物權變動為內容的債權請求權?？梢?，日本法上假登記制度的保全范圍較德國法上預告登記制度的保全范圍而言更為廣泛。其二，保全目的不同。兩種制度均具有保全作用，但目的卻有所不同?！暗聡ㄉ系念A告登記是為了擔保以不動產物權變動為目的的債權請求權的實現，日本法上的假登記僅僅以擔保權利人的順位為目的”[10](P532)。

三、意思主義與形式主義立法模式的內在邏輯

意思主義與形式主義是物權變動中相互對立的立法模式，前者強調個人的意思自治，注重對交易自由的保護，體現個人本位的思想，后者強調對個人的意思自治加以適當限制以保護第三人的利益，注重對交易安全的維護，體現社會本位的思想。兩種對立的物權變動模式不約而同地認同預告登記理論，一方面體現了兩者價值取向的趨同化，另一方面突顯出預告登記理論的重要性。同時，由于受各自模式體系邏輯的制約，預告登記理論在兩種模式下的制度表征并不一致。

(一)意思主義與形式主義價值取向的趨同化

意思主義強調個人意思的絕對自治及私有財產的絕對保護，無論是法國民法還是日本民法對交易自由的保護均不夠重視。然而，隨著時代的變遷，意思主義的價值取向悄然的發(fā)生變化?，F代社會，商品經濟日益發(fā)達，商品流通速度加快，交易鏈條變得復雜化，交易安全問題的日益凸顯，尤其是在或顯或隱的涉及第三人利益之物權變動領域。意思主義為適用新的時代需求，逐漸重視對交易安全的保護。同時，隨著民法思潮的不斷演進，個人本位讓渡于社會本位，人們認識到賦予個人絕對自由等同于沒有自由，有必要對個人本位加以限制，特別是在涉及公共利益時，國家在必要時應當加以適當干預。在上述背景之下，意思主義在物權變動中采納了預告登記理論，一方面體現了其對交易自由維護的同時重視對交易安全的保護，另一方面體現了其對個人利益與公共利益的平衡。

形式主義在物權變動上采公示生效主義，物權變動契約的生效并不意味著物權變動的生效，而只有在公示之后物權轉移始生效力。然而，契約生效與公示之間往往不能同時進行，兩者之間常常存在相當的時間間隔，在此期間，物權依舊在出讓者手中，出讓者可以再次向第三人處分物權，而受讓者僅有的債權請求權無法與物權相抗衡，此時，交易秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。一方面，形式主義采用預告登記理論，設置事前防御機制以彌補事后救濟之不足，可見，形式主義采用預告登記理論體現了其對交易安全理念的堅守。另一方面，在形式主義之下，不動產物權變動以登記為生效要件，國家公權力強行介入，當事人無選擇之余地，預告登記盡管也存在國家公權力的介入，但其尊重當事人之意愿，賦予當事人自由選擇之權利。因此，從這一點看，預告登記有軟化社會本位兼顧個人本位的效果。簡言之，在形式主義模式下，預告登記糅合了個人本位與社會本位，堅守交易安全的同時尊重交易自由。

意思主義的價值取向由保護交易自由和個人本位轉為兼顧交易自由和交易安全及社會本位，而形式主義的價值取向由對交易安全的保護轉為堅守對交易安全保護的同時尊重當事人的交易自由，可見，意思主義與形式主義之間的鴻溝并非想象中的巨大，兩種對立的物權變動模式的價值取向有趨同之勢。

(二)預告登記在意思主義與形式主義中的優(yōu)越地位

一物數賣，自古有之，在物價波動之際，最為常見，而此實多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利。[11](P137)在不動產物權變動時，無論是意思主義抑或是形式主義，一物數賣現象都時有發(fā)生，在意思主義立法模式下，債權行為與物權變動同步發(fā)生，但未經登記不得對抗第三人，在債權行為的發(fā)生與登記之間，盡管買受人已經取得物權，但出賣人若將物權轉移給善意第三人并予以登記，善意第三人將善意取得該物權，同樣，在形式主義立法模式下，因登記為物權變動的生效要件，故債權行為與物權變動之間必然存在時間間隔，在此期間，物權仍然屬于出賣人，買受人之債權無法與之對抗，出賣人仍得自由處分之。

預告登記在意思主義與形式主義中的優(yōu)越地位集中表現在采用“事前防范”的方式以彌補“事后救濟”的不足，能夠有效地防止不動產“一物二賣”現象的發(fā)生，為市場交易創(chuàng)造良好的環(huán)境。特別是在不動產交易日益頻繁的今天，如何確保交易的有序發(fā)生，不僅涉及個人利益的保護，而且關乎社會秩序的穩(wěn)定，換言之，預告登記肩負著維護不動產交易秩序穩(wěn)定的使命。正因為預告登記制度在不動產物權變動中所處的優(yōu)越地位，所以，意思主義和形式主義都對該項制度規(guī)定的極為詳盡。

(三)意思主義與形式主義體系邏輯的制約性

預告登記理論在意思主義與形式主義兩種立法模式下的表征并不一致，但在各自的體系下均能有效運行，其背后體現了體系邏輯的制約性。例如，在形式主義模式下，物權變動以具備特定形式始能生效，故預告登記的保全范圍僅限于債權請求權，但在采意思主義的日本法中，因其物權變動以當事人之間合意即生效，為與該體系保持一致，假登記的保全范圍包括物權和債權請求權兩個方面?！叭魏我豁椃芍贫榷疾皇枪铝⒋嬖诘?，而是與其他制度或法律觀念存在內在的體系關聯。這種體系關聯是否協調。自洽，構成了一項制度能否在體系內運行無礙的前提”。[12]意思主義與形式主義繼受了不同的法律傳統，有著迥異的制度背景，盡管預告登記理論在不同的體系中發(fā)揮著類似的功能作用，但卻無法互換。

四、對我國物權變動相關制度完善的啟示

意思主義與形式主義就立法模式本身而言并無優(yōu)劣之分，只存在適合與否，兩種立法模式的價值取向即交易自由與交易安全猶如天平的兩端，意思主義和形式主義都不再固守其中之一端而有彼此融合之趨勢。我國《物權法》在物權變動模式的選擇上并未采取非此即彼的方式，而是以形式主義為原則(第9 條和第23 條分別就我國不動產和動產物權變動的形式主義作出了原則性規(guī)定)，以意思主義為例外(主要包括有第127 條、129條和第158 條)，順應上述融合之趨勢，兼顧兩種價值取向，實值贊同。預告登記制度在不動產物權變動中處于優(yōu)越地位，依上文所述，意思主義和形式主義都非常重視該制度。相較而言，在我國《物權法》中，僅第20 條對預告登記有所規(guī)定，不免顯得過于單薄。我國預告登記制度無論是實體性規(guī)定還是程序性規(guī)定都有所不足。

實體性規(guī)定的不足主要有以下三方面:預告登記的適用范圍過窄，表現為僅限于當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議；預告登記的效力規(guī)定不足，表現為僅規(guī)定權利保全效力；預告登記后不動產權利人處分行為效力的認定不妥當，表現為《物權法》采絕對無效說，過于嚴格，有矯枉過正之嫌。

程序性規(guī)定的不足主要有以下兩方面:預告登記的發(fā)起程序不完善，表現為我國立法未就申請預告登記的主體作出一般性規(guī)定；預告登記的失效程序不完善，表現為我國立法未就預告登記于失效要件滿足時是自然失效還是依申請失效作出明確規(guī)定。

法治中國的道路建設，法律借鑒不可避免，物權變動領域亦不例外，但在進行法律借鑒時應當充分認識到體系邏輯的制約性，避免對域外制度的生搬硬套。被借鑒的法律制度只有與我國固有之制度和傳統之習慣保持協調與自洽，才能有效地運行，特別是在物權法這一具有顯著固有法特性的領域，更應予以重視。因此，我們在借鑒域外法律制度前，應以對本土之法律體系具備相當之自覺性為前提。

針對上述不足，以意思主義與形式主義立法模式下的預告登記制度設計為參考，并結合我國的具體實踐，筆者認為，我國預告登記制度的完善可細分為實體性規(guī)定的完善和程序性規(guī)定的完善。就實體性規(guī)定的完善而言，主要包括以下三個方面:其一，擴寬預告登記的適用范圍。我國預告登記的適用范圍應包括以不動產物權變動為內容的債權請求權、附條件或附期限之上述債權請求權和法律。法規(guī)所規(guī)定的其他情形。其二，完善預告登記的效力規(guī)定。我國預告登記應增加破產保護效力、順位保全效力和預警效力。其三，預告登記后不動產權利人處分行為效力的認定應為相對無效。就程序性規(guī)定的完善而言:一是應完善預告登記的發(fā)起程序，我國《物權法》應就預告登記的申請主體作出明確規(guī)定；二是應完善預告登記的失效程序，我國《物權法》應明確預告登記于失效要件滿足時依申請失效，并將申請失效主體界定為利害關系人。

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