宋行健

摘 要：1995年1月生效的世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》在較高程度上保護了知識產(chǎn)權，但同時也使技術亟待發(fā)展的發(fā)展中國家承擔了更為沉重的法律義務。而在“中國高鐵走出去”成為我國高鐵發(fā)展主題的今天，外國高鐵巨頭的輿論壓力與技術圍堵正在成為我國高鐵走向世界的主要障礙。本文將在分析近年來國際知識產(chǎn)權保護新趨勢的背景下，深入分析中國高鐵知識產(chǎn)權保護所面臨的問題，并從法律角度提出合理的解決方案。

關鍵詞：TRIPS—plus協(xié)議；知識產(chǎn)權保護；絕對新穎性標準；高鐵企業(yè)

一、TRIPS協(xié)定之后國際知識產(chǎn)權保護制度的新變化

知識產(chǎn)權制度的兩大支柱，一為公開、二為使用，而與貨物、服務貿(mào)易協(xié)定共同構(gòu)成世貿(mào)組織三大支柱的TRIPS協(xié)定，在較高程度上體現(xiàn)了知識產(chǎn)權制度的基本原則與保護要求。該協(xié)定的最低保護原則體現(xiàn)在第1條第1款中：“各成員可以，但并無義務在其法律中實施比TRIPS協(xié)定要求更廣泛的保護，只要該保護與TRIPS協(xié)定的規(guī)定不相沖突”。但近年來，發(fā)達國家正在頻繁地以雙邊協(xié)定的方式，迫使發(fā)展中國家在國內(nèi)設置更高的知識產(chǎn)權保護義務。

這種“各個擊破”發(fā)展中國家并進一步加重其知識產(chǎn)權保護義務的現(xiàn)象，與發(fā)達國家在烏拉圭回合談判中未攫取到足夠的利益是分不開的。正是發(fā)展中國家作為聯(lián)盟與發(fā)達國家進行抗爭，才迫使發(fā)達國家以開放本國國內(nèi)紡織品和農(nóng)產(chǎn)品市場為條件，換取了發(fā)展中國家對保護程度仍有提高余地的TRIPS協(xié)定的認同。而隨著實踐的發(fā)展，發(fā)達國家認為TRIPS協(xié)議所確立的保護標準并不足以保護其知識產(chǎn)權，因此在與發(fā)展中國家簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)議時，均要求發(fā)展中國家承擔超越TRIPS協(xié)議的義務，這種協(xié)議又被稱為“TRIPS—plus”協(xié)議。在這些形形色色的“TRIPS—plus”協(xié)議中，最為嚴苛的是“最高國際保護標準”義務，即要求發(fā)展中國家不僅要按現(xiàn)行最高保護標準保護知識產(chǎn)權，還要遵守未來制定的新的知識產(chǎn)權國際保護標準，并按這些標準修改其相應的國內(nèi)法。

針對上述國際知識產(chǎn)權保護的新趨勢，有觀點認為當前“異化”的知識產(chǎn)權保護制度已成了保護私人企業(yè)，尤其是跨國公司壟斷其權利的工具，而該制度鼓勵創(chuàng)新的初始宗旨已經(jīng)蕩然無存。但筆者認為，在這一趨勢已經(jīng)難以逆轉(zhuǎn)的情況下，我國應更多地考慮如何對“TRIPS—plus”協(xié)議加以利用，使之成為我國高鐵走向世界的強大助力。以近年來我國的高鐵海外投資項目為例，由中國鐵路工程總公司承攬的委內(nèi)瑞拉迪納科——阿納科高鐵項目、由中國鐵路建設總公司承攬的土耳其安卡拉——伊斯坦布爾高鐵項目，均已進入順利實施階段。事實上，對我國高鐵技術需求最大的并非發(fā)達國家，而是技術水平亟待提高的廣大發(fā)展中國家。隨著我國高鐵項目接二連三地入駐海外，這些國家也將獲得更多的科研信息，并在我國技術的基礎上展開自主研發(fā)，這種“站在巨人的肩膀上”的科技創(chuàng)新是不容小覷的。因此，我國可以利用“TRIPS—plus”協(xié)議，通過向發(fā)展中國家更多地開放國內(nèi)特定領域的市場為條件，換取我國高鐵技術在這些國家得到更高程度的保護，從而在更長時間里維持我國高鐵技術的領先優(yōu)勢。

二、“中國高鐵走出去”所面臨的知識產(chǎn)權問題

TRIPS協(xié)議在第27條第1款中規(guī)定：“所有技術領域內(nèi)的任何發(fā)明，不論是產(chǎn)品還是方法，只要具有新穎性、創(chuàng)造性并能在產(chǎn)業(yè)上應用，都可以獲得專利。”在對專利性質(zhì)的界定上，我國《專利法》與上述條款的規(guī)定相差無幾，即應當具備“三性”：新穎性、創(chuàng)造性與實用性。而我國在引進日本川崎重工、德國西門子、法國阿爾斯通等高鐵企業(yè)先進技術的基礎上，通過吸收、消化、創(chuàng)新，最終研發(fā)出了最高速度為350公里/時的高鐵，令這些技術先進國家難以望其項背，無疑具有突出的實質(zhì)性特點與顯著進步，亦完全符合TRIPS協(xié)議中的有關規(guī)定。那么，又是什么制約了我國高鐵技術走向世界呢？要解答這個問題，必須從知識產(chǎn)權的特征入手。

首先，知識產(chǎn)權保護范圍的地域性決定了我國高鐵技術不能固步自封，而應積極在國外申請保護。這樣就將導致兩個問題：其一，一項技術從申請專利到授權再到應用都需要很長的時間，因此國內(nèi)的專利持有者應具有前瞻性，盡早將高鐵技術在有意向引進的國家申請專利；其二，國際上的高鐵巨頭作為市場的既得利益者，將我國視為全球競爭中的潛在對手，從而有可能在特定國家搶先申請專利。川崎重工、東日本旅客鐵道株式會社聲稱“計劃跟蹤中國高鐵的國際專利申請”，其目的就在于此。

其次，專利權授予的積極條件之一“創(chuàng)造性”認定的復雜性，為外國明目張膽地攻擊我國的高鐵技術提供了依據(jù)?，F(xiàn)實生活中的開拓性發(fā)明畢竟是鳳毛麟角，十分稀少，大量的發(fā)明創(chuàng)造都是在某一現(xiàn)有技術的基礎上作了一定的改進或移作他用，或者將幾項現(xiàn)有的技術進行組合從而構(gòu)成一新的技術方案。對于這類發(fā)明創(chuàng)造，還應參照其他原則綜合考慮，才能決定其是否具備創(chuàng)造性?！白杂刹昧繖唷钡倪^大，導致外國高鐵巨頭在創(chuàng)造性問題上得以大做文章，企圖混淆視聽、抹黑我國高鐵形象。

最后，與高鐵有關的專利技術的綜合性、關聯(lián)性使得電子、信息、車輛、載運等多個領域的技術不再涇渭分明，而是呈現(xiàn)出一種錯綜復雜的局面。這就使得我們在“引進來”時取得的專利使用許可，不再具有對全局技術均為非侵權技術的保障力，而外國高鐵巨頭借此見縫插針地提起專利訴訟亦在所難免。就目前而言，外資企業(yè)選擇在中國境內(nèi)起訴的可能性微乎其微，但其很可能會選擇在中國高鐵“走出去”的國家提起訴訟。而對于我國大多數(shù)企業(yè)來說，此類訴訟成本高昂、變數(shù)頻生，無疑是巨大的風險與困難。

三、TRIPS背景下的中國高鐵知識產(chǎn)權保護對策

首先，我國在高鐵專利申請外國保護的問題上可以采取“TRIPS—plus協(xié)議先行，專利申請跟進” 的戰(zhàn)略。結(jié)合本文第一部分所述的國際知識產(chǎn)權保護新趨勢，我們不難發(fā)現(xiàn)雙邊的“TRIPS—plus”協(xié)議比全體世貿(mào)組織成員共同遵守的TRIPS協(xié)議更有利于知識產(chǎn)權的保護。若想保障我國高鐵專利在外國申請時暢通無阻，最重要的是通過“TRIPS—plus”協(xié)議，讓高鐵引進國也遵守絕對新穎性標準，即只有“未曾在任何地域公開過得技術方案”才具備新穎性。縱觀世界專利立法，目前世界上仍有不少國家采用“出版物公開為絕對新穎性標準，公開使用或其他方式被知悉為相對新穎性標準（只在國內(nèi)范圍內(nèi)認定）”的混合制度，其中不乏，美、日等發(fā)達國家，而我國專利立法亦經(jīng)歷了一個從相對新穎性標準到絕對新穎性標準的過程。因此，先在高鐵引進國確立絕對新穎性標準，再根據(jù)優(yōu)先權制度在國外申請專利，可以使企圖惡意搶先申請的國際高鐵巨頭望而卻步。

其次，我國應緊扣TRIPS協(xié)定對于專利的界定，在社會輿論上給予混淆視聽的外國高鐵企業(yè)以有力回擊。高鐵技術是否具有新穎性，歸根到底屬于在法律層面判斷的問題，絕不會因個別企業(yè)的意志而改變。鐵道部總工程師何武華在接受記者采訪時，曾就日本川崎重工不承認我國高鐵自主創(chuàng)新一事發(fā)表意見：“哪有350公里的高鐵技術擁有者去剽竊250公里的技術？”截至2010年3月，中國高鐵已經(jīng)申請了946項專利，擁有完全自主的知識產(chǎn)權。因此，我國應從事實根據(jù)的缺乏性、侵權專利的非明確性兩方面進行輿論反駁。

最后，我國高鐵企業(yè)應加強對知識產(chǎn)權的管理。目前，我國多數(shù)高鐵企業(yè)的知識產(chǎn)權管理狀況乏善可陳。以中國南車股份有限公司為例，該公司的規(guī)章制度從股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則到內(nèi)部控制制度一應俱全，美中不足的是，對于知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)并沒有專門的機構(gòu)和規(guī)章制度予以管理。這種掛靠科研管理部門的管理模式，往往導致“統(tǒng)”而不管的現(xiàn)象，從而使得企業(yè)的知識產(chǎn)權管理形同虛設。與之形成鮮明對比的是，國外的高鐵巨頭企業(yè)均非常重視知識產(chǎn)權的管理工作，設立了一整套機制進行有效管理。因此，我國高鐵企業(yè)應當建立和完善以專利為核心的企業(yè)知識產(chǎn)權管理制度，并聯(lián)合國內(nèi)的其他高鐵企業(yè)，推行自己的技術標準，構(gòu)建以高效率低成本為特征的“專利池”集中管理模式。另外，人才是加強知識產(chǎn)權管理的核心。當前的高鐵企業(yè)亟需培養(yǎng)和引進一批以法律、技術、外語能力為核心的復合型知識產(chǎn)權管理人才，更為有效地對知識產(chǎn)權進行開發(fā)利用，從而實現(xiàn)“走出去”的戰(zhàn)略目標。

四、結(jié)語

法國的皮卡爾在《非應用法律學》一書中曾說：“知識產(chǎn)權是捍衛(wèi)人類智慧的利劍?！痹谑澜缃?jīng)濟一體化的背景下，知識產(chǎn)權的保護方法呈現(xiàn)日新月異的發(fā)展態(tài)勢，我國高鐵的知識產(chǎn)權保護制度亦需順應時代潮流不斷發(fā)展，方能推動我國高鐵技術闊步昂揚地邁向世界的舞臺。（作者單位：西南交通大學政治學院）

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