(四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610064)

盡管有學(xué)者斷言“任何一種法規(guī)范都必須予以適用”[1]322，但在法治發(fā)展的不同階段，對法律適用的重視程度仍然是不同的。一般來說，在法治初創(chuàng)之際，人們會更注重建章立制，待建章立制完成以后人們會轉(zhuǎn)而重視法律的適用。由此，有學(xué)者指出，伴隨中國特色社會主義法律體系的基本形成，未來中國的法治建設(shè)將會從建章立制階段逐步轉(zhuǎn)向具體制度的完善和法律的適用上來[2]。這是我國學(xué)界近年來開始重視憲法適用研究的時代背景。學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識，即，“研究憲法的適用是憲法學(xué)的使命”[3]。憲法適用問題由此成為人們關(guān)注頻率最高的熱點問題之一，學(xué)界在不長的時間里形成了不少有價值的研究成果。不過，這些研究成果跟當(dāng)下實踐中對憲法適用的要求還有一定的差距，憲法適用的理論還沒有形成，甚至對于什么是憲法適用、憲法如何適用、誰來適用憲法、在哪些領(lǐng)域可以適用憲法等重要理論與實踐問題至今仍是異見紛呈，沒有達(dá)成共識。本文擬就爭議較大的幾個問題進(jìn)行初步的疏理，以期對推動我國對憲法適用的研究、促進(jìn)憲法全面實現(xiàn)有所貢獻(xiàn)。

一 誰來適用憲法？——憲法適用主體之爭

一般認(rèn)為，憲法適用是指特定國家機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)、根據(jù)法定程序?qū)椃ㄟm用于特定事件或行為的活動。如費善誠認(rèn)為：“所謂憲法的適用，就是指特定的國家機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序，將憲法規(guī)范運用于具體的法律事實的專門活動。”[4]童之偉主張：“適用憲法(或憲法適用)是指適格的憲法關(guān)系主體在憲定職權(quán)范圍內(nèi)，依照憲法或法律規(guī)定的程序直接應(yīng)用憲法的原則、規(guī)則或概念處理各種具體事務(wù)或具體糾紛的活動?！盵5]但到底何為“特定國家機關(guān)”、何為“適格的憲法關(guān)系主體”？憲法適用的主體只能是一個還是可以有多個？如果可以有多個，則又包括哪些具體主體？對于這些問題，學(xué)者們至今仍莫衷一是。

第一種觀點認(rèn)為，只有司法機關(guān)才能適用憲法。有學(xué)者認(rèn)為，憲法存在兩種意義上的司法適用性：“一是將憲法規(guī)范作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利糾紛的直接法規(guī)范依據(jù)；二是將憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利糾紛的直接法規(guī)范依據(jù)的依據(jù)，這種意義上的憲法司法適用性，實際上是普通司法機關(guān)享有違憲審查權(quán)?！盵1]325夏正林認(rèn)為：“憲法適用，主要是指有權(quán)機關(guān)根據(jù)憲法規(guī)定對具體的憲法爭議進(jìn)行裁判的活動?！盵6]陳雄認(rèn)為：“憲法適用是指特定國家機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序具體運用憲法處理案件的專門活動。”[7]這些學(xué)者都把司法機關(guān)作為適用憲法的唯一主體。

第二種觀點認(rèn)為，違憲審查機關(guān)和憲法解釋機關(guān)有權(quán)適用憲法。李龍認(rèn)為：“憲法適用是指特定的國家機關(guān)，依照法定程序，具體運用憲法處理違憲案件的專門活動?！盵8]249有的學(xué)者從兩個層面來理解憲法適用：廣義上的憲法適用是指憲法在社會實際生活中的運用，包括公民和國家遵守憲法以及司法機關(guān)適用憲法兩方面[9]337-338；狹義上的憲法適用僅指司法機關(guān)對憲法的適用，包括違憲審查和憲法解釋兩個方面[9]341。依據(jù)他們的觀點，既然憲法適用包括違憲審查和憲法解釋兩方面，那么，憲法適用的主體就僅限于違憲審查機關(guān)和憲法解釋機關(guān)。

第三種觀點認(rèn)為，憲法適用的主體包括立法機關(guān)和憲法解釋機關(guān)[10]420。

第四種觀點認(rèn)為，有權(quán)適用憲法的主體有六個，包括修憲機關(guān)、立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、憲法監(jiān)督機關(guān)、憲法審判機關(guān)[11]594-601。莫紀(jì)宏認(rèn)為：“所謂的憲法適用就是指依據(jù)憲法規(guī)定享有憲法職權(quán)的國家機構(gòu)在行使自身的憲法職權(quán)時，將憲法的有關(guān)規(guī)定作為自身行為的依據(jù)，嚴(yán)格地按照憲法規(guī)定的職權(quán)來開展各項活動?！盵12]437

第五種觀點認(rèn)為，“憲法的適用，是指國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員、政黨、社會組織和公民運用憲法規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的積極的有意識的活動”[13]。這是筆者所見到的最廣義的憲法適用概念。根據(jù)這個概念，憲法適用主體幾乎包括所有的社會主體：國家機關(guān)及工作人員、政黨、社會組織和公民個人。

我們認(rèn)為，憲法適用是指以憲法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)對憲法爭議進(jìn)行評價并作出具有法律效力的結(jié)論的活動。根據(jù)筆者的研究，憲法適用的主體僅包括以下四類，即憲法解釋機關(guān)、憲法訴訟中的司法機關(guān)、合憲性解釋機關(guān)、違憲審查機關(guān)，公民個人、社會組織等不是憲法適用的主體。

二 憲法是法律嗎？——作為適用依據(jù)的憲法的性質(zhì)之爭

適用憲法，首先要厘清憲法的性質(zhì)。因為憲法的性質(zhì)直接關(guān)系到憲法能否像普通法律一樣得到適用以及憲法如何適用的根本問題。關(guān)于憲法到底是什么的問題，我國學(xué)界尚存爭議。

第一種觀點認(rèn)為，憲法是政治宣言，或者憲法具有政治性。一般認(rèn)為，憲法兼具法律性和政治性，政治性是憲法區(qū)別于普通法律的一個重要特征。但有學(xué)者認(rèn)為，在非法治社會，憲法僅僅起到政治性的標(biāo)示、宣言作用，制定者在制定時并不期望其在法的領(lǐng)域和范疇發(fā)揮作用[1]320。我國盡管已經(jīng)將建設(shè)社會主義法治國家作為國家的一個重要目標(biāo)，甚至將建設(shè)社會主義法治國家載入了憲法條文之中，但我國目前還沒有建成為法治國家。既然我國還不是法治國家，我國的憲法就還不是真正意義上的法律。正如個別學(xué)者所說的，我國1982年憲法主要是政治改革綱領(lǐng)，除去極少量針對最高級公權(quán)機關(guān)之職權(quán)的規(guī)則外，其他條文或是旨在提煉未來行動原則的歷史敘述，或是確立重大的制度原則，或是路線、方針和政策，或是設(shè)定最高級公權(quán)機關(guān)的組織和程序框架；即便關(guān)于自由和參政基本權(quán)的條文，也沒有確定任何的具體內(nèi)容。這些條文簡單、概括和抽象，缺乏直接明確的規(guī)范功能，不符合法治原則對規(guī)則明確性的要求[14]。憲法既然僅是政治文件而非法律，其適用只能等待其自身被轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ姆刹⒌靡赃m用以后才能實現(xiàn)。

第二種觀點認(rèn)為，憲法是章程。早在1954年6月14日，毛澤東就斷言：“憲法就是一個總章程。”[15]266這個觀點隨后為憲法學(xué)者普遍接受。但是，章程其實是指社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織及政黨的內(nèi)部規(guī)則，不是法律，更不是憲法[16]?！皯椃ㄊ强傉鲁獭钡挠^念，“忽略了憲法本身作為法律的可操作性和可通過法院來實施的性質(zhì)”[17]28。“章程主要依靠人們的自覺遵守來實現(xiàn)，雖然人們也可能因為章程的緣故訴至法院，但章程在法院的審判過程中只是作為類似于合同或契約在起作用”[16]，章程內(nèi)容的實現(xiàn)依賴的是人們的自覺遵守，而不是適用。把憲法等同于章程，必然會妨礙憲法的適用。

第三種觀點認(rèn)為，憲法是綱領(lǐng)，或者說憲法具有綱領(lǐng)性。憲法具有綱領(lǐng)性，是指將各個時期黨的綱領(lǐng)、政策寫入憲法，以憲法的形式固定下來。如我國五四憲法就把過渡時期的總路線寫入憲法，因此，五四憲法也被稱為“過渡時期的憲法”。憲法具有綱領(lǐng)性，意味著把尚未實現(xiàn)的東西納入到憲法之中，這樣的內(nèi)容由于超越了現(xiàn)實而不能形成現(xiàn)實的法秩序，最終會弱化憲法的規(guī)范性。因為，憲法的綱領(lǐng)性內(nèi)容不能成為憲法規(guī)范,而憲法規(guī)范則不能具有綱領(lǐng)性?！爸贫☉椃ㄒ?guī)范的目的是為了適用，即以憲法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)對已經(jīng)發(fā)生的事件或行為進(jìn)行評價并做出判斷。綱領(lǐng)是還未實現(xiàn)的東西，如果憲法規(guī)范具有綱領(lǐng)性，則憲法規(guī)范就失去了適用的對象和前提”[16]。此外，憲法的綱領(lǐng)性決定憲法條文具有原則性、概括性[18]20，這也會導(dǎo)致憲法規(guī)范性的弱化并進(jìn)一步妨礙憲法的適用。

第四種觀點認(rèn)為，憲法是法律。這種觀點并不否認(rèn)憲法也具有政治性。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法與其他法相比，具有最強的政治性，這是由憲法的內(nèi)容所決定的。”[19]148但這種觀點認(rèn)為法律性才是憲法的本質(zhì)屬性?！皯椃ǖ谝晃坏奶匦允欠ㄒ?guī)范性，第二位的特性才是政治特性”[1]322。憲法首先是法，其次才是根本法[20]12。正因為憲法是法律，它才應(yīng)當(dāng)、也才能夠像普通法律一樣被適用，其適用結(jié)果具有法律拘束力。

筆者贊同第四種觀點。通過上文的簡要分析，我們可以得出結(jié)論：認(rèn)為憲法僅具有政治性而否定其法律性、將憲法簡單地理解為總章程或者綱領(lǐng)，都會對憲法的適用產(chǎn)生消極影響，都會妨礙憲法的適用。唯有將憲法理解為真正的法律，它才可以像普通法律一樣被理解、被適用。這是我們進(jìn)行憲法適用研究的一個前提性預(yù)設(shè)。我國現(xiàn)行憲法在序言中宣告：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！睉椃ㄟ€賦予全國人大和全國人大常委會監(jiān)督憲法實施的職權(quán)。這是當(dāng)時的修憲者們對歷史尤其是對“文革”期間忽視憲法和法制帶來災(zāi)難性后果痛定思痛的結(jié)果?？梢姡瑹o視憲法文本的明確規(guī)定，將其視為綱領(lǐng)或宣言，否定其法律屬性，是不可取的。

必須指出，在采取成文憲法形式的國家，僅僅將憲法理解為真正的法律，仍然是不夠的。對憲法的認(rèn)識怎樣才算是深刻的？我們認(rèn)為最重要的有兩點：(1)必須充分認(rèn)識到憲法具有最高的法律效力。憲法是法律，但它終究不是普通的法律，它具有最高的法律效力。這意味著一個金字塔形的法律體系，憲法與法律處于不同的層次，憲法處于最頂端。因此，將憲法完全等同于普通法律，就像在不成文憲法國家里一樣，那也是錯誤的。憲法具有最高法律效力，意味著普通法律的適用要受憲法的約束。如果普通法律違憲則將不予適用，在這種意義上，憲法對普通法律進(jìn)行著監(jiān)督和制約。在某種程度上，憲法的適用也依賴于普通法律。適用憲法需遵循窮盡原則。也就是說，只有在窮盡普通法律即所有普通法律都沒有規(guī)定的情況下，憲法才得出場，此時才能適用憲法[21]。此時，憲法對普通法律來說，起到的是補充或者填補漏洞的作用。(2)必須承認(rèn)憲法確實具有強烈的政治性。將憲法的政治性和法律性對立起來，強調(diào)其政治性而否定其法律性固然是錯誤的，但如果我們反過來——強調(diào)憲法的法律性而否定其政治性，那也是錯誤的。我們必須承認(rèn)，“憲法在本質(zhì)上乃是政治性的”[22]276。政治性對憲法的適用產(chǎn)生著極為重要的影響。一方面，憲法能否適用、以什么方式適用以及具體的適用制度都被深深地打上了政治的烙印，“雖然法律和政治之間常常相互作用，但基本方面是政治決定法律，政治控制著法律”[23]201。英國學(xué)者對政治與憲法之間關(guān)聯(lián)的理解最為透徹：“盡管憲法或許會被人們滿懷敬畏地加以對待，它們卻不是‘超然于政治之上的’，而是關(guān)于政治以及存在于政治之內(nèi)的。說憲法是關(guān)于政治的，乃是因為憲法提供了塑造政治行為的規(guī)則框架——主要的‘游戲規(guī)則’。其次，說憲法是存在于政治之內(nèi)的，乃是由于作為一國根本大法的載體，憲法在影響彼此競爭的個人、團(tuán)體與階級的同時，也深受來自于后者的壓力?！盵22]273另一方面，在憲法適用過程中特別是在由司法機關(guān)進(jìn)行違憲審查時，對政治性問題形成了特殊的規(guī)則，即所謂政治問題規(guī)則。將待決問題區(qū)分為“司法的”或“可裁判的”問題和“政治”問題是基于三權(quán)分立理論作出的，將政治問題排除在由法院適用憲法解決的范圍之外，被理解為是對三權(quán)分立原則的遵循。美國聯(lián)邦最高法院第八任首席大法官梅爾維爾·富勒·韋斯頓認(rèn)為，“司法的”或“可裁判的”問題是法院依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)或有權(quán)作出判決的問題，而“政治”問題則是依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)由行政或立法部門，也可能是人民自己作出決定的問題[24]236。俄羅斯憲法法院法甚至直接規(guī)定：“俄羅斯憲法法院只審查法律問題。”[25]136從國外違憲審查實踐看，所謂政治問題規(guī)則不過是法官們?yōu)榱吮苊饩砣胝渭姞幍慕杩?，只要沒有政治風(fēng)險，法官們則會毫不猶豫地戳穿政治問題規(guī)則的憲法神話。正像彼得·伊尤斯所說的：“不但最高法院是一個政治機構(gòu)，其成員也常常扮演政治角色，案件常常是按政治路線來判決的。總統(tǒng)們傾向于把自己政黨的成員安插到最高法院，而法官們常常按黨派之見來投票。”[26]3-4總之，憲法的政治性要求我們在適用憲法時必須對政治因素給予足夠的考量。

三 法院可否適用憲法？——我國憲法司法化之爭

憲法第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！狈ㄔ耗芊襁m用憲法，取決于人們對這條規(guī)定中“法律”一詞的理解。學(xué)者們對此處“法律”是否包含憲法形成了截然對立的兩派。一派主張，此處的“法律”一詞包括憲法。韓大元教授等認(rèn)為，這里的“法律”是包括憲法在內(nèi)的實質(zhì)法律，而非由全國人大制定的形式意義上的法律[27]。已故學(xué)者蔡定劍先生更是明確指出，這里的“法律”具體是“指憲法、《人民法院組織法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》等”[28]402。另一派則主張，憲法第一百二十六條中的“法律”一詞不包括憲法。童之偉教授認(rèn)為，這里的“法律”二字是狹義的，不包括憲法在內(nèi)[5]。劉松山教授也持這種觀點，并由此進(jìn)一步斷言：“人民法院行使審判權(quán)的依據(jù)止于法律，不得涉及憲法?！盵29]否認(rèn)我國法院可以直接適用憲法的主要理由是，法院適用憲法與我國現(xiàn)行體制相沖突。依據(jù)我國現(xiàn)行憲法，監(jiān)督憲法實施的職權(quán)由全國人大和全國人大常委會行使(憲法第六十二條、第六十七條)，憲法解釋權(quán)由全國人大常委會行使(憲法第六十七條)。如果法院可以直接適用憲法，則意味著法院也可以解釋憲法并對違憲行為進(jìn)行監(jiān)督，這顯然違背了上述憲法規(guī)定。童之偉教授認(rèn)為：“法院根據(jù)憲法裁判案件的職權(quán)從來是與解釋憲法的職權(quán)和監(jiān)督憲法實施(違憲審查)的職權(quán)聯(lián)系在一起的，世界上從來沒有過不享有違憲審查權(quán)、憲法解釋權(quán)而能夠根據(jù)憲法規(guī)定裁判案件的法院，也沒有這類判例或事例?！盵30]

上述否定法院可以直接適用憲法的理由，從邏輯上講，不是因為憲法第一百二十六條中“法律”二字不包含憲法在內(nèi)，而是因為現(xiàn)行憲法確定的人大制度不允許法院適用憲法，由此憲法第一百二十六條中“法律”二字不能包含憲法?？梢?，我國法院并非絕對不能適用憲法，問題的關(guān)鍵在于能否與憲法規(guī)定的人大制度相協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行體制下，法院仍然存在適用憲法的空間。(1)法院適用憲法與全國人大常委會享有憲法解釋權(quán)并不沖突。在案件審理過程中，當(dāng)爭議涉及憲法并且有關(guān)憲法規(guī)范的含義存在模糊不清楚等問題時，法院可中止案件審理，將爭議涉及的憲法問題報送全國人大常委會進(jìn)行解釋，待全國人大常委會對有關(guān)憲法條文作出解釋之后，法院再依照該解釋對案件進(jìn)行裁判。在這種情況下，法院盡管適用了憲法，卻并沒有侵蝕全國人大常委會的憲法解釋權(quán)。(2)法院可以在不行使違憲審查權(quán)的情況下適用憲法。考慮到我國的現(xiàn)行政治制度，有學(xué)者提出了一套基于憲法適用與違憲審查相分離的憲法司法適用機制。具體設(shè)想如下：憲法司法適用和違憲審查分離開來，由法院和違憲審查機關(guān)分別進(jìn)行，在不涉及違憲審查的憲法訴訟案件中，由法院依據(jù)憲法直接作出判決；但在涉及違憲審查的案件中，由法院報請全國人大常委會進(jìn)行違憲審查，法院根據(jù)違憲審查機關(guān)的審查決定作出判決[31]。在我國語境下，此處的違憲審查機關(guān)即是指全國人大及其常委會。因此，法院可以在不行使違憲審查權(quán)的情況下直接適用憲法。

四 憲法可以間接適用？——憲法是只能直接適用還是只能間接適用之爭

在建立了違憲審查制度的國家，普通法院或?qū)ｉT違憲審查機關(guān)有權(quán)進(jìn)行違憲審查也即適用憲法，有效地保障了憲法的權(quán)威和至上性。在我國自2000年以來關(guān)于憲法司法化的大討論中，經(jīng)過激烈的論辯，學(xué)者們終于明白，法院適用憲法確實存在體制上的障礙[5]。為了繞過這個障礙，有學(xué)者另辟蹊徑，認(rèn)為法院既然不能“直接”適用憲法，那它應(yīng)該可以“間接”地適用憲法。目前大致有這樣兩種“憲法間接適用論”。(1)法院通過合憲性解釋的方式間接適用憲法。有學(xué)者認(rèn)為：“憲法也應(yīng)通過合憲解釋的方式在法院適用法律的過程中得到適用(固然這種適用是間接適用)。合憲解釋也就應(yīng)當(dāng)成為憲法在司法中適用的基本方式和路徑?！盵32]這種觀點暗含了一個前提，即：憲法應(yīng)該而且可以由合憲性解釋機關(guān)(法院只是合憲性解釋機關(guān)之一)來加以適用。但我國特殊的政治體制，使得法院不能“直接”適用憲法，而只能通過合憲性解釋“間接”地適用憲法。(2)憲法的規(guī)定由法律、法規(guī)、規(guī)章具體化之后，適用相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章的過程，同時也就是間接適用憲法的過程。這種意義上的“憲法間接適用論”，實際上否定了憲法可以直接適用(不管其適用主體是哪一個或哪一些國家機關(guān))。上文主張憲法具有政治性而否定憲法法律性的學(xué)者，即主張政治性的憲法條文不能直接適用，而是“必須先由代議機關(guān)轉(zhuǎn)化為具體的法律。若不通過具體直接適用法律來間接適用憲法，依憲治國和依憲審判就毫無意義，甚至淪落成濫權(quán)的托詞”[14]。這被稱為憲法實施的“多層級性”或“間接性”[33]361。詳言之，“憲法作為國家的根本大法，一般只規(guī)定國家和社會生活最根本的原則，這種原則性的規(guī)定，往往由普通法律加以具體化；而普通法律的規(guī)定有時還需要次級的法規(guī)、規(guī)章再進(jìn)一步具體化；只有在具有可操作性的規(guī)范產(chǎn)生后，憲法的規(guī)定才可能變成現(xiàn)實的力量”[33]361。這種意義上的憲法“間接適用論”，究其根源，是我國長期存在的“母法”觀念的產(chǎn)物?！澳阜ā庇^念強調(diào)憲法“只能規(guī)定立法原則，不能代替普通立法”。憲法是“母法”，根據(jù)它制定的“子法”實際上就是憲法的貫徹實施，這意味著憲法不能直接實施，而只能通過一般法律來實施[34]。

概而言之，依“憲法間接適用論”者之見，憲法必須通過一定的中間環(huán)節(jié)(合憲解釋、確認(rèn)法律的合憲性或者普通法律的具體化)作用于具體的行為或事件，這樣的適用方式就屬于“間接”適用。筆者曾撰文批駁憲法間接適用論，認(rèn)為憲法適用只能是“直接”適用，不存在憲法的間接適用問題。主要理由有三點：(1)合憲性解釋中對憲法的適用是“直接”的而不是“間接”的，在合憲性解釋的情形下，涉及根據(jù)憲法確定法律含義和將法律適用于具體的事件或行為兩個階段，前者是憲法的直接適用，后者是法律的直接適用，這里不存在憲法的間接適用問題；(2)法律適用必然是直接適用，不存在間接適用，憲法作為法律之一種，同樣也只能是直接適用；(3)普通法律的適用與憲法適用無關(guān)[21]。

除此之外，筆者之所以反對憲法間接適用論的觀點，還在于以下理由。首先，適用普通法律是間接適用憲法的觀點，不僅不利于憲法的實施和適用，反而會進(jìn)一步加劇憲法被懸置的問題。因為，既然“憲法的絕大多數(shù)規(guī)范需要通過許多中間環(huán)節(jié)予以間接實施”[33]361，那么，在此過程中，憲法的主要作用只不過是為立法提供基礎(chǔ)，甚至是必須通過立法具體化之后才能得到(間接)實施。這意味著，憲法適用(或?qū)嵤?的關(guān)鍵在于立法者的積極主動，一旦立法者在憲法規(guī)定具體化方面存在懈怠，憲法只能接受被束之高閣的命運，理論上的“憲法至上”悄悄地轉(zhuǎn)變?yōu)椤傲⒎ㄖ辽稀盵6]。其次，憲法必須通過普通法律間接實施的觀點誤解了憲法的功能尤其是憲法基本權(quán)利的價值所在。憲法的終極目的是保障人權(quán)，而實現(xiàn)這一目的的手段主要是制約包括立法權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力。公權(quán)力極容易被濫用，由人民代表組成的立法機關(guān)也不例外。美國制憲者認(rèn)為，憲法應(yīng)當(dāng)是限權(quán)憲法，首當(dāng)其沖就是限制立法權(quán)。漢密爾頓說：“所謂限權(quán)憲法系指為立法機關(guān)規(guī)定一定限制的憲法。如規(guī)定：立法機關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法案；不得制定有追溯力的法律等?！盵35]392憲法對基本權(quán)利予以保障，防止多數(shù)人以民主的手段侵犯少數(shù)人的權(quán)利，尤其是基本權(quán)利中的消極權(quán)利，更是人人都必不可少的基本人權(quán)，要求國家承擔(dān)不得侵犯的消極不作為義務(wù)。針對我國當(dāng)前基本權(quán)利保障制度不完善的問題，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)“深化憲法立法適用、重點充實和完善保障公民基本權(quán)利的立法”，如制定保障公民言論出版自由、新聞自由的法律[5]。這一主張雖然是出于好意，卻誤解了基本權(quán)利的性質(zhì)，以及憲法對基本權(quán)利的保障功能。我們稍稍關(guān)注一下某些基本權(quán)利如集會、游行、示威的自由在通過立法加以具體化之后遭遇到的尷尬狀況，即可知通過立法來適用憲法，結(jié)果可能是非常糟糕的。對我國而言，當(dāng)下的共識是，由于缺乏具實效性的違憲審查制度，導(dǎo)致憲法的至上地位難以實現(xiàn)，“憲法立法適用”有可能加劇而不是改變這一狀況。總之，“憲法間接適用論”模糊了憲法和法律的界限，混淆了憲法與法律不同的價值和功能，在理論上是不能成立的，在實踐中也是有害的。

五 憲法僅適用于公法領(lǐng)域？——憲法能否適用于私法領(lǐng)域之爭

憲法系公法，其在公法領(lǐng)域內(nèi)適用，應(yīng)是沒有疑問的。而問題在于，憲法作為公法可否在私法領(lǐng)域適用？近年我國學(xué)者對此問題爭論頗為激烈，大體上有兩種截然對立的觀點。第一種觀點是，憲法可以應(yīng)用于私法領(lǐng)域并調(diào)整私法關(guān)系。如徐振東教授認(rèn)為：“在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的?！盵36]上官丕亮教授認(rèn)為：“憲法在民事糾紛中的司法適用是一種世界現(xiàn)象。”[37]蔡定劍先生指出，憲政史的發(fā)展經(jīng)歷了由單純的違憲審查監(jiān)督平衡國家機關(guān)的權(quán)力，發(fā)展到廣泛地對公民基本權(quán)利進(jìn)行司法化保護(hù)，再到對公民憲法上的私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的過程；20世紀(jì)70年代以后，隨著西方國家向社會福利國家的轉(zhuǎn)變，憲法保護(hù)機制相應(yīng)地適用于私法領(lǐng)域，用于調(diào)節(jié)非國家行為對公民權(quán)利的侵犯[38]。第二種觀點認(rèn)為，憲法不能適用于私法領(lǐng)域。如張千帆教授認(rèn)為，憲法只在國家機構(gòu)侵犯公民憲法權(quán)利或其他機構(gòu)憲法權(quán)力的情形下才具備直接效力；私人和私人之間的關(guān)系主要由普通立法調(diào)整，憲法在私法領(lǐng)域不宜直接適用[39]。田飛龍博士也認(rèn)為，公民基本權(quán)利具備私法效力，但只能通過法官解釋私法的概括條款的方式予以實現(xiàn)，“直接在私法訴訟中援引憲法基本權(quán)利條款作為判案依據(jù)是不合理的”[40]。另有學(xué)者告誡說：“目前我國所產(chǎn)生的憲法對第三人效力問題很大程度上應(yīng)該靠完善違憲審查制度和我國的民事立法來解決。在我們思考憲法對第三人效力問題的時候，必須記住私人間的相互侵權(quán)不受憲法調(diào)控，個人侵犯個人權(quán)利不是憲法基本權(quán)利的標(biāo)的物仍然是一個基本的憲法原理?！盵41]

我們認(rèn)為，我國憲法能夠適用于私法領(lǐng)域。首先，憲法調(diào)整私人關(guān)系具有明確的規(guī)范依據(jù)。我國憲法序言賦予“企業(yè)”以憲法義務(wù)：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。”憲法第三十六條和第四十條也明確把公民作為侵犯宗教信仰自由、通信自由和通信秘密的主體。所以，憲法本身為它調(diào)整私人關(guān)系做出了明確的規(guī)定。其次，我國也存在將憲法適用于私法領(lǐng)域以保障公民基本權(quán)利的現(xiàn)實需要。如有學(xué)者指出，作為私法主體的國家以及我國特殊國情下存在的行業(yè)協(xié)會、壟斷企業(yè)等，都可能在現(xiàn)實生活中侵犯公民的基本權(quán)利[42]。

盡管承認(rèn)我國憲法的適用范圍并不局限于公法領(lǐng)域，但仍有以下幾點必須強調(diào)。

(1)即使憲法適用于私法領(lǐng)域也未必能激活我國的違憲審查制度。確有學(xué)者主張憲法適用于私法關(guān)系，其目的是先把憲法“用”起來，為今后建立違憲審查制度做鋪墊。指出：“先從保護(hù)憲法上的公民基本權(quán)利開始，并且從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始做起，即先建立保護(hù)憲法上的私權(quán)的憲法訴訟機制。把憲法實施起來，把憲法的權(quán)威建立起來，然后待有條件的時候再建立違憲審查機制。這是一條更為切實可行的中國憲法實施之路?！盵38]想法是好的，卻未必能夠如愿。制止私人侵犯基本權(quán)利與防范權(quán)力濫用損害基本權(quán)利，是完全不同的兩個概念，二者所要解決的問題不同，所面對的障礙各異。將憲法適用于私法領(lǐng)域，或許可以解決私人行為侵犯基本權(quán)利的問題，但卻與違憲審查制度的建立無關(guān)。眾所周知，我國憲政建設(shè)的難題和難點，主要在于憲法在公法領(lǐng)域的適用——違憲審查制度，始終不太理想。

(2)應(yīng)當(dāng)充分重視過分強調(diào)憲法適用于私法領(lǐng)域，在我國近期可能會產(chǎn)生弊害。無論從憲法發(fā)展史看，還是從我國實際出發(fā)，限制公權(quán)力都應(yīng)當(dāng)是憲法的核心功能。將憲法基本權(quán)利適用于私法領(lǐng)域，實際上是用憲法對抗私人，這會弱化憲法對權(quán)力的控制功能。正如美國學(xué)者馬歇爾所說：“如果將私行為置于憲法控制之下，最嚴(yán)重的不良后果恐怕是，憲法在社會中所起的心理和象征作用將會劇變?！罡镜膯栴}在于……它將不再是自由的保護(hù)者，而是規(guī)制的工具，人們將被迫總是擔(dān)心自己的行為會不會觸犯了法院所界定的他人的憲法權(quán)利?！盵43]265上述弊端在美國或許并無大礙，但對于憲政建設(shè)仍處于起步階段的中國則可能是致命的。因為，上述弊端可能會影響到我國憲政法治建設(shè)的方向，甚至成敗。在我國，公器私用、權(quán)力濫用、公民權(quán)利保障等問題遠(yuǎn)沒有解決，如何“馴化”權(quán)力仍是當(dāng)前和今后需要解決的核心問題。如果允許憲法適用于私法領(lǐng)域，那就意味著私人主體和公民個人將會成為“違憲”主體，會將人們的注意力從權(quán)力制約轉(zhuǎn)移開，對我國憲政和法治建設(shè)產(chǎn)生消極影響。其實，即便是贊同憲法可以適用于私法領(lǐng)域的某些學(xué)者也注意到，憲法適用于私法領(lǐng)域在我國可能會產(chǎn)生副作用。如徐振東指出：“在我國，憲法基本權(quán)利條款在私法領(lǐng)域中的直接適用尚缺乏系統(tǒng)的憲法理論作為支持，憲法在公法領(lǐng)域的效力都還沒有得到充分重視，憲法對國家權(quán)力運行的規(guī)范作用體現(xiàn)得還不是很突出。在這種情形下，主張憲法在民法領(lǐng)域具有直接效力，可能使人們對憲法最重要功能——防止濫用國家權(quán)力侵害對公民基本權(quán)利——產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差?！盵36]因此，在現(xiàn)階段，我國憲法要解決的重點問題應(yīng)當(dāng)是如何“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里”，而不宜過多地強調(diào)憲法適用于私法領(lǐng)域。

(3)應(yīng)當(dāng)充分理解德國基本權(quán)利第三人效力理論的間接效力說和美國的“政府行為”理論的“深意”所在。在德國，基本權(quán)利第三人效力究竟是直接效力還是間接效力，學(xué)者們存在很大分歧。但德國居主流地位的學(xué)說是間接效力說，即“基本權(quán)利不能直接適用于私人之間，而只能通過民法‘概括條款’的適用而實現(xiàn)，憲法基本權(quán)利條款不能在民事判決中被直接引用作為裁判依據(jù)”[44]37。德國聯(lián)邦憲法法院在審判中采納的是間接效力說。例如在“呂特案”的判決中，聯(lián)邦憲法法院指出：“像此種私主體之間根據(jù)受基本權(quán)利影響的民事法律規(guī)范產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)爭議，在實體及訴訟程序上仍然還是民事法上的法律爭訟。盡管民法的解釋須依循公法——憲法，但所作的解釋及適用則仍是民事法。”[44]25可以說，間接效力說是基本權(quán)利無效力說和直接效力說的折中，通過技術(shù)化的操作，既解決了私人主體侵犯公民權(quán)利的問題，又維護(hù)了私法自治和憲法是公法的傳統(tǒng)定位。再來看美國，在“政府行為”理論指導(dǎo)下，憲法盡管事實上適用于私法領(lǐng)域，但憲法不得適用于私人法律關(guān)系、公民不是違憲主體，仍然是美國憲法的基本理念。美國的“政府行為”理論對“政府行為”和“私人行為”作了嚴(yán)格區(qū)分，主要基于兩方面的考慮：第一，政府行為比私人行為更危險，對個人自由的威脅也更大，憲法的核心功能在于約束政府而非防范個人；第二，規(guī)制私人行為會對公民附加義務(wù)，而憲法是單方面限制政府的法律，不應(yīng)約束公民，否則將背離憲法宗旨[43]262。在憲法是限制政府而非公民的理念指引下，美國“政府行為”理論是在私人行為與國家之間尋找聯(lián)系。如果這些行為能夠被“擬制”為國家的行為，才有可能受到憲法的約束[45]33?；蛘呖梢赃@樣理解：在恪守私人行為和政府行為二分法以及憲法是用來限制政府行為的理念的前提下，美國對“政府行為”做了擴大解釋，將某些帶有公權(quán)力色彩的私人行為也解釋為“政府行為”，進(jìn)而納入憲法的適用范圍?？梢?，盡管憲法適用于私法領(lǐng)域已經(jīng)是不爭的事實，但德國和美國都力求維護(hù)憲法是“控制國家”的基本法的地位和形象。

憲法的生命在于適用。憲法如果不適用，就只能是一紙具文。列寧曾宣稱：“憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙?！彼€說，真正承認(rèn)這些權(quán)利的保證，“在于人民中意識到并且善于爭取這些權(quán)利的各階級的力量”[46]50。在我們今天看來，這還不夠。即使是一部真實反映了各階級力量對比關(guān)系的憲法，也必須在實踐中去適用它，憲法才會始終跟各階級力量關(guān)系即現(xiàn)實保持一致。否則，再完美的憲法遲早都會脫離現(xiàn)實，最后就真的只剩下一張紙了。馬克思主義經(jīng)典作家解決憲法的本質(zhì)和用憲法構(gòu)造國家的問題，至于憲法頒布以后，它是否需要適用以及如何適用，并沒有給我們提供現(xiàn)成答案，難怪我國學(xué)界對憲法適用的這些基本問題至今并無定見。可喜的是，學(xué)界的爭論已經(jīng)展開，我們期待這種爭論進(jìn)一步深入、持續(xù)下去，能夠盡快就一些憲法適用的重大、基本問題達(dá)成共識，逐漸形成憲法適用的理論體系，并推動憲法的適用。

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