東濤談法

寫在前面

“臣聞天下之大義，當(dāng)混為一。匈奴呼韓邪單于已稱北藩，唯郅支單于叛逆，未伏其辜，大夏之西，以為強漢不能臣也。郅支單于慘毒行于民，大惡逼于天。臣延壽、臣湯將義兵，行天誅，賴陛下神靈，陰陽并應(yīng)，陷陣克敵，斬郅支首及名王以下。宜懸頭槁于蠻夷邸間，以示萬里，明犯強漢者，雖遠必誅！”

這是西漢甘延壽、陳湯二將軍給漢元帝發(fā)去的那封流傳千古、揚眉吐氣的疏奏。

犯強漢者，雖遠必誅！

今天，每個熱愛自己國家的人看了這篇奏折都不能不想到很多。如何使自己的國家強盛？這是個很大的問題，需要進行耐心細致的研究才能得出答案。在“東濤談法”欄目，我們要探討的，不只是法律，不止于法律。

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1000萬封信

針對網(wǎng)絡(luò)上的Spam，應(yīng)如何進行法律處理？

英文Spam稱為垃圾郵件。

Spam原指一種用豬肉做的午餐肉罐頭，人們將泛濫成災(zāi)、喧賓奪主、剝奪他人選擇權(quán)利的行為稱為Spam。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，該單詞又成了垃圾郵件的專用名詞，指未經(jīng)請求而發(fā)送的電子郵件，如未經(jīng)發(fā)件人請求而發(fā)送的商業(yè)廣告或非法的電子郵件。

美國弗吉尼亞州專門制定了反垃圾郵件法案。

第一個倒霉的是美國人Jaynes。

2004年的一天，他在家里發(fā)出1000萬個垃圾郵件，因違犯反垃圾郵件法案而被判有期徒刑9年【1】。

一個重要的問題，為什么網(wǎng)民會收到垃圾郵件？或, 垃圾郵件發(fā)送者為什么會知道網(wǎng)民的郵箱地址？

兩個原因：

第一、垃圾郵件發(fā)送者會使用一些專用的工具軟件，對英文字母采用窮舉法，排列出所有的單詞組合，如A、AB、BA、ABC、BCA、CBA，然后向所有的組合發(fā)送郵件；

第二、用專門軟件自動在網(wǎng)絡(luò)上搜索郵箱地址。

明星＝誘餌？

在網(wǎng)上，明星的名字也是誘餌。

對于網(wǎng)絡(luò)騙子來說，引誘用戶上當(dāng)?shù)氖侄问址倍?。最為普通的就是設(shè)置在線拍賣陷阱，誘導(dǎo)用戶提供個人財務(wù)信息密碼。

但對于動心思的騙子而言，使用明星的名字會取得更好的效果。

明星的粉絲眾多，他們和她們狂熱地收集自己所崇拜的明星的照片和信息，特別是未經(jīng)證實的小道消息，而且在網(wǎng)上這種收集已經(jīng)變得非常容易，只要使用搜索引擎輸入關(guān)鍵詞“明星的名字”就可以檢索到成千上萬的網(wǎng)頁，可以隨意下載明星的照片和傳聞。

粉絲們在這個過程中會不知不覺地進入騙子的陷阱：明星的照片、傳聞這些信息早已被人加載了病毒、間諜軟件、垃圾郵件……

美國有人統(tǒng)計，這種上鉤的機率為18%【2】。

當(dāng)粉絲并沒有違法，但當(dāng)粉絲應(yīng)當(dāng)警惕。

減少摩擦

網(wǎng)站上如果有視頻文件，是容易吸引用戶訪問的，特別是一些新聞節(jié)目和影視節(jié)目，但這容易引起版權(quán)糾紛。

2007年10月，美國的一些傳媒（如NBC）和網(wǎng)絡(luò)公司（如MySpace）聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于版權(quán)問題的指導(dǎo)原則【3】。

網(wǎng)絡(luò)公司保證采取過濾技術(shù)阻止侵權(quán)問題的出現(xiàn)；傳媒保證不就“漏”過網(wǎng)絡(luò)公司的過濾技術(shù)而出現(xiàn)的侵權(quán)問題提起訴訟。

這些原則是條約，而不是合同，同時過濾技術(shù)的關(guān)鍵在于識別正版與盜版。

控制盜版、減少摩擦，不僅對傳統(tǒng)媒體和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)公司雙方都有利，還有利于很多人，當(dāng)然除了律師。

保護版權(quán)的關(guān)鍵

“我們總是被網(wǎng)站侵權(quán)，應(yīng)該怎么辦？”

每逢遇到媒體人士，筆者經(jīng)常遇到這樣的問題。

到法院立案起訴是一個通常的做法，法院對此亦有生效的判決。

但有一個問題值得注意：為什么轉(zhuǎn)載這么容易？

美國NBC幾年前就宣布他們成功開發(fā)出保護網(wǎng)上視頻的技術(shù)，保證可以移除網(wǎng)上的盜版視頻文件，他們統(tǒng)計在奧運會期間美國有99%的用戶是訪問NBC的網(wǎng)站觀看比賽的【4】。

這說明，在網(wǎng)絡(luò)時代技術(shù)措施成為版權(quán)保護的利器，它可以幫助權(quán)利人擴張權(quán)利。

從法律角度看，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）的規(guī)定，“有效的技術(shù)性措施”是應(yīng)當(dāng)受到保護的，受保護的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是用來保護版權(quán)及鄰接權(quán)的；同時，這個措施究竟是有效的還是虛設(shè)的，由請求保護其技術(shù)措施的權(quán)利人來舉證加以證明。

我們的媒體對此關(guān)注不夠。

網(wǎng)絡(luò)新聞的創(chuàng)作問題

網(wǎng)絡(luò)新聞的創(chuàng)作要考慮幾個問題：

第一、寫作與轉(zhuǎn)載的方式。

使用打字機或電腦進行創(chuàng)作，寫作的風(fēng)格應(yīng)當(dāng)嚴謹、簡略，畢竟長時間的寫作是一個很艱苦的工作；與此同時，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，鼠標(biāo)一點就可以查詢很多與寫作有關(guān)的信息，這節(jié)省了查詢資料的時間，也帶來了法律問題，比如轉(zhuǎn)載和抄襲。

第二、付費。

報紙必須上網(wǎng)，這是趨勢，誰也無法改變。

但付費閱讀能否保證報業(yè)的良性發(fā)展？付費的模式應(yīng)當(dāng)怎樣最合理？如何避免影響紙媒體的銷售？

回答這些問題，需要注意著作權(quán)法，還應(yīng)當(dāng)考慮其它問題，如不正當(dāng)競爭、網(wǎng)絡(luò)安全等。

第三、閱讀方式。

網(wǎng)絡(luò)閱讀與傳統(tǒng)的閱讀方式是不同的。

網(wǎng)民點擊鼠標(biāo)是因為他們注意到新聞的核心觀點，而不是基于足夠的耐心把一條新聞從頭讀到尾。

著作權(quán)法要求作品具有獨創(chuàng)性，這種情況下，對新聞的獨創(chuàng)性要求會更高。

報社 v.商業(yè)網(wǎng)站

報社就自己的報紙上的新聞稿件被其他網(wǎng)站擅自轉(zhuǎn)載，狀告網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)，涉及以下幾個問題：

第一、權(quán)利主體。

1、新聞稿件是記者創(chuàng)作的，記者是報社的員工，一般情況下，對稿件記者享有署名權(quán)，著作權(quán)中的其他權(quán)利（如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）歸報社；

2、報社上面如有報業(yè)集團，二者可能都是法人單位或都是法律上的合法主體。

作為上級單位是否有權(quán)許可他人使用下級單位報社的新聞稿件，這個問題不容回避。

第二、服務(wù)器問題。

北京的報紙很多，當(dāng)事人都希望以在北京做公證的地點（服務(wù)器所在地）作為侵權(quán)行為地，進而在北京法院立案起訴外地的網(wǎng)站侵權(quán)，因為這樣可以節(jié)省訴訟成本；而作為被告的外地網(wǎng)站往往就以其服務(wù)器不在北京為由提出管轄異議，請求北京的法院將案件移送外地法院。

筆者曾在1999年對此做出過我國法院的第一個裁定，提出的是三個理由，而不是一個服務(wù)器問題。

詳見本欄目的文章：http://www.miitip.com/dttf/jdal/254619.shtml

第三、公證。

需要公證的新聞網(wǎng)頁很多。

根據(jù)證據(jù)規(guī)則，有關(guān)網(wǎng)頁在公證打印后還需要復(fù)印并提交法庭用于證據(jù)交換。

公證過程應(yīng)當(dāng)考慮成本，將網(wǎng)頁刻盤保存要比紙張打印節(jié)省費用。

從法官審理案件的角度看，二者的證據(jù)效力是一樣的。

第四、舉證責(zé)任。

我國法律規(guī)定“誰主張誰舉證”，但這不意味在著作權(quán)侵權(quán)案件中所有的舉證責(zé)任都由主張權(quán)利的原告（報社）承擔(dān)，因為與原告相比，被告（網(wǎng)站）并不是遠離爭議，而且有時被告掌握的證據(jù)多于原告，要求被告舉證并不意味著喪失公正。

第五、搜索引擎。

互聯(lián)網(wǎng)離不開搜索引擎，這是沒有疑問的。

但搜索引擎提供新聞稿件檢索服務(wù)不應(yīng)自然進入“避風(fēng)港”而免于侵權(quán)責(zé)任。需要關(guān)注的是搜索的方式和搜索的結(jié)果。

第六、賠償問題。

被告網(wǎng)站上的相關(guān)網(wǎng)頁的點擊率統(tǒng)計能否作為確定侵權(quán)賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)，要考慮原告是否認可，特別是在沒有第三方認證的情況下。

要求法院降低賠償標(biāo)準(zhǔn)、減輕被告（網(wǎng)站）的侵權(quán)責(zé)任并不能減少法院受理案件的數(shù)量，也無法促進網(wǎng)站合法經(jīng)營模式的形成。

但報社如果認為自己對新聞作品的創(chuàng)作投入很大、網(wǎng)站侵權(quán)應(yīng)當(dāng)給予高額賠償，報社就應(yīng)當(dāng)對此舉證，比如報社的財務(wù)賬冊能否提交給法院進行審計，就是一個很重要的問題。

弗吉尼亞州的法案

美國弗吉尼亞州就垃圾郵件問題進行立法，禁止以欺詐的手段發(fā)送未經(jīng)收件人認可的電子郵件，如改變發(fā)件人的名稱，以防止收件人識別發(fā)件人的真實身份【5】。

值得注意的是根據(jù)此法應(yīng)作為重罪處理的行為：

1、發(fā)送垃圾郵件的數(shù)量在24小時內(nèi)超過1萬封，30天內(nèi)超過10萬封，1年內(nèi)超過100萬封；

2、特定的垃圾郵件為發(fā)件人所帶來的收入超過1千美元，或所有的垃圾郵件為發(fā)件人所帶來的收入超過5萬美元；

3、發(fā)件人故意雇傭或指導(dǎo)未成年人發(fā)送垃圾郵件。

芝加哥的稅收問題

地方政府能否向其境外的電子商務(wù)網(wǎng)站征稅？

針對網(wǎng)上銷售音樂會票、體育比賽票，政府應(yīng)如何征稅？

美國的芝加哥被譽為“摩天大樓的故鄉(xiāng)”，城市的中心區(qū)完全是如同森林般的摩天大樓，它是全球最重要的一個金融中心，是美國第二大商業(yè)中心區(qū)，也是美國最大的期貨市場。

在網(wǎng)絡(luò)時代，芝加哥政府也在研究新的稅源問題。

2008年，美國芝加哥市政府起訴eBay，要求該網(wǎng)站按8%的稅率交納城市娛樂稅【6】。

此案的電子商務(wù)網(wǎng)站的注冊地不在芝加哥，銷售是通過網(wǎng)上進行的，購買者可能在本地也可能不在本地。但相關(guān)的音樂會、體育比賽在本地舉行。

誰有權(quán)利收稅？在電子商務(wù)環(huán)境下，這個問題特別重要。

寫在后面

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【1】參見McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【2】參見Media, Web companies set copyright rules, http://www.msnbc.msn.com/id/21375461.

【3】參見Cybercriminals use celebrity names to lure victims, URL:www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/09/16/AR2008091602537.html.

【4】參見News.com: 'NBC Finds Formula For Fighting Piracy', http://www.techpolicycentral.com/2008/09/sharing-and-protecting-video-c.php.

【5】參見McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【6】參見Chicago sues eBay over concert ticket taxes, http://www.usatoday.com/tech/news/techpolicy/2008-05-20-chicago-ebay-stubhub_N.htm.