文 / 王巖 趙縱洋 /華南理工大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

深圳快播案的解讀與思考

文 / 王巖 趙縱洋 /華南理工大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

快播公司通過快播流媒體點(diǎn)播平臺傳播侵權(quán)影視作品的行為間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，避風(fēng)港規(guī)則不能成為快播公司免責(zé)的依據(jù)。深圳市市場監(jiān)督管理局采取市場授權(quán)中間價格認(rèn)定非法經(jīng)營額的方法，值得進(jìn)一步商榷。深圳市市場監(jiān)督管理局對深圳快播案的執(zhí)法方式在特定環(huán)境與條件下提升了法律實(shí)施的效率，但因行政執(zhí)法的先天缺陷，并不具有普遍適當(dāng)性。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；非法經(jīng)營額；知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法；適當(dāng)性

深圳快播案的發(fā)生及深圳市市場監(jiān)督管理局對其施以的天價處罰，將成為中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上最引人注目的事件之一。但迄今為止，公開資料對此案的分析卻極少見到，耐人尋味。本文試圖從侵權(quán)的判定、處罰的依據(jù)和計(jì)算、行政執(zhí)法行為的效率與適當(dāng)性三個角度對此案提出自己的解讀與思考。

一、侵權(quán)的判定

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是我國《著作權(quán)法》為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對著作權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)而于2001年修訂時新增的權(quán)利內(nèi)容【1】。依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，而兩者的構(gòu)成要件與判定并不相同，本文分別加以論述。

（一）直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判定

知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)的判定不以行為人的主觀過錯為要件，因此，正確界定“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是判定直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的核心。

依據(jù)上述信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義可知，“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”包括兩方面要件：1.以有線或者無線方式向公眾提供作品；2.公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品。公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品表明“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”必須是通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的“交互式傳播行為”，即公眾可以隨意選擇作品的內(nèi)容、獲取作品的時間和地點(diǎn)【2】。對于“非交互式傳播行為”，如網(wǎng)絡(luò)定時播放行為、網(wǎng)絡(luò)同步直播行為，不應(yīng)被認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。

（二）間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判定

與知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)不同，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的判定需以行為人的主觀過錯為要件。行為人在知道他人意欲實(shí)施或者正在實(shí)施直接侵權(quán)行為的情況下，仍對其直接侵權(quán)行為提供實(shí)質(zhì)性幫助，或者引誘、教唆他人實(shí)施直接侵權(quán)行為，即構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)【3】?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定的幫助侵權(quán)與教唆侵權(quán)，為間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的兩種主要類型。

因此，間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判定包括主、客觀兩個方面的內(nèi)容，即行為人在主觀上具有過錯，在客觀上實(shí)施了教唆、幫助行為，而行為人主觀過錯的認(rèn)定，是判定間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的核心。

行為人的主觀過錯，主要表現(xiàn)在故意與過失兩個方面。故意，是指行為人明知他人實(shí)施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為；過失，是指行為人應(yīng)知他人實(shí)施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。對行為人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定，不得不提“避風(fēng)港規(guī)則”與“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

“避風(fēng)港規(guī)則”，又稱為“通知移除規(guī)則”，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人侵權(quán)通知后，作出迅速反應(yīng)，移除被控侵權(quán)材料，或者屏蔽對它們的訪問【4】?！氨茱L(fēng)港規(guī)則”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免除間接侵權(quán)責(zé)任的重要依據(jù)，但需要注意的是，法律對“避風(fēng)港規(guī)則”的適用是有例外的。

“避風(fēng)港規(guī)則”適用的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知之前并不知曉侵權(quán)的存在，因此，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知之前已經(jīng)知道侵權(quán)的存在或者侵權(quán)行為已十分明顯如同紅旗公然飄揚(yáng)（紅旗標(biāo)準(zhǔn)），則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能主張避風(fēng)港規(guī)則。

（三）快播公司間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

快播公司，是一家以網(wǎng)絡(luò)流媒體技術(shù)開發(fā)與應(yīng)用為核心的高科技公司1. 參見深圳市快播科技有限公司，http://baike.baidu.com/view/5004711.htm?fr=aladdin，2014年7月17日訪問。，主要通過快播流媒體點(diǎn)播平臺實(shí)施經(jīng)營。

快播流媒體點(diǎn)播平臺由快播服務(wù)器軟件和快播客戶端播放器軟件兩部分組成?？觳シ?wù)器是一款點(diǎn)播網(wǎng)站站長使用的服務(wù)端軟件，發(fā)布的節(jié)目源可以給普通用戶的快播播放器使用。快播播放器是普通用戶用來觀看本地/網(wǎng)絡(luò)電影（快播服務(wù)器發(fā)布的視頻）等節(jié)目的播放器。2. 參見深圳市中級人民法院（2014）深中法知民終字第91號民事判決書。

點(diǎn)播網(wǎng)站站長在下載、安裝完快播服務(wù)器軟件后，只需要四步操作即可完成部署：1.在目錄管理新建、發(fā)布目錄中選擇要發(fā)布的目錄，確認(rèn)發(fā)布；2.導(dǎo)出已發(fā)布視頻文件的播放鏈接地址；3.把鏈接地址放在網(wǎng)站上供用戶點(diǎn)播；4.安裝快播播放器后在線點(diǎn)擊觀看即可。此外，點(diǎn)播網(wǎng)站站長可以添加廣告發(fā)布地址，當(dāng)用戶用快播播放器播放該目標(biāo)文件時，在緩沖階段會在播放器中播放該廣告地址。3. 參見深圳市中級人民法院（2014）深中法知民終字第91號民事判決書。

通過上文可知，快播公司的行為，系提供了侵權(quán)影視作品傳播的平臺，而并非直接向公眾提供侵權(quán)作品的行為，因此不屬于“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，故不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的行為。

那么，快播公司的上述行為，是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵權(quán)行為？本文持肯定態(tài)度，理由如下：

其一，快播公司客觀上對點(diǎn)播網(wǎng)站站長傳播侵權(quán)影視作品提供了幫助、進(jìn)行了教唆。一方面，快播公司經(jīng)營的快播流媒體平臺為點(diǎn)播網(wǎng)站站長傳播侵權(quán)影視作品提供了技術(shù)支持，快播服務(wù)器軟件使點(diǎn)播網(wǎng)站站長直接侵權(quán)行為的實(shí)施更加便利，如上文所述，點(diǎn)播網(wǎng)站站長僅需四部即可完成部署?？觳ス驹谟脩羰褂玫目觳タ蛻舳瞬シ牌鬈浖希ㄆ谶M(jìn)行影片推薦，并采取定向鏈接等技術(shù)手段，使用戶的搜索直接指向點(diǎn)播網(wǎng)站站長發(fā)布侵權(quán)影視作品的頁面，這些都為點(diǎn)播網(wǎng)站站長直接侵權(quán)行為的實(shí)施提供了幫助。另一方面，快播公司為點(diǎn)播網(wǎng)站站長通過發(fā)布廣告牟利提供技術(shù)支持，這在客觀上引誘了點(diǎn)播網(wǎng)站站長通過發(fā)布熱門的侵權(quán)影視作品從而獲得更多的點(diǎn)擊率。

其二，快播公司主觀上具有過錯，即快播公司應(yīng)知、明知點(diǎn)播網(wǎng)站站長傳播侵權(quán)影視作品。一方面，涉案的24部影視作品，諸如《北京愛情故事》、《中國好歌曲》、《辣媽正傳》、《中國達(dá)人秀》，都是當(dāng)下最熱門、收視率最高的影視作品，快播公司應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，如關(guān)鍵詞篩選、審查等，盡力杜絕上述熱播影視作品在搜索時出現(xiàn)，快播公司未盡到這些注意義務(wù)；另一方面，快播公司在快播客戶端播放器軟件界面對上述熱播影視作品進(jìn)行選擇、推薦，表明快播公司明知點(diǎn)播網(wǎng)站站長傳播侵權(quán)影視作品，仍舊采取放任縱容態(tài)度，甚至鼓勵點(diǎn)播網(wǎng)站站長的侵權(quán)行為。因此，快播公司主觀上具有過錯，其不能依據(jù)“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)。

因此，依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8、9、11、12條規(guī)定，快播公司通過快播流媒體點(diǎn)播平臺傳播侵權(quán)影視作品的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的共同侵權(quán)4. 我國民事侵權(quán)體系并無間接侵權(quán)的概念，一般將間接侵權(quán)中的教唆、幫助侵權(quán)行為認(rèn)定為共同侵權(quán)行為。行為。

據(jù)傳媒披露的深圳市場監(jiān)管局的處罰決定書顯示，當(dāng)事人應(yīng)知或者明知搜索網(wǎng)站實(shí)施的搜索結(jié)果所鏈接的作品侵權(quán)，仍進(jìn)行編輯、整理、設(shè)鏈，并通過快播播放器在線播放，具有明顯的主觀故意 ，5. 參見深圳市監(jiān)局向快播公司送達(dá)2.6億罰款處罰決定書，http://china.findlaw.cn/news/jrzx/60645.html，2014年7月28日訪問。在事實(shí)證據(jù)清楚的情況下，這一結(jié)論是站得住腳的。

二、處罰的依據(jù)和計(jì)算

深圳市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定，快播公司非法經(jīng)營額為8671.6萬元。深圳市市場監(jiān)督管理局政策法規(guī)處處長在接受記者采訪時曾表示，八千多萬的非法營業(yè)額是基于目前侵權(quán)產(chǎn)品市場授權(quán)中間價格得出的6. 參見快播之死：騰訊緣何舉報(bào)快播？http://www.qh.xinhuanet.com/2014-06/19/c_1111222485.htm，2014年7月17日訪問。。此外，對于快播公司的非法經(jīng)營額，深圳市市場監(jiān)督管理局并無更加具體、詳細(xì)的解釋。

（一）侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行政責(zé)任

我國侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行政責(zé)任主要規(guī)定在《著作權(quán)法》第48條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第36條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條中，依據(jù)上述法律法規(guī)，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，著作權(quán)行政管理部門可以：1.責(zé)令停止侵權(quán)；2.沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備；3.非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款。

（二）非法經(jīng)營額的計(jì)算

在著作權(quán)行政處罰案件中，非法經(jīng)營額的計(jì)算尤為重要。著作權(quán)行政管理部門在確定處罰數(shù)額時，需要以非法經(jīng)營額為基準(zhǔn)。因此，非法經(jīng)營額計(jì)算的準(zhǔn)確與否，直接決定了著作權(quán)行政管理部門的行政處罰是否正確。但是，我國《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未對“非法經(jīng)營額”的含義做出明確解釋。

《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作若干規(guī)定》采納《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條關(guān)于“非法經(jīng)營額”的定義，在第23條規(guī)定，“非法經(jīng)營額”，是指在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值按照實(shí)際銷售的價格計(jì)算。制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價格計(jì)算。沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計(jì)算。

因?yàn)榭觳ス究觳チ髅襟w點(diǎn)播平臺上存在的侵權(quán)影視作品沒有標(biāo)價，所以在計(jì)算非法經(jīng)營額的時候，需要按照侵權(quán)影視作品的市場中間價格。與其他類型的知識產(chǎn)權(quán)客體一樣，影視作品的市場價格往往通過授權(quán)而實(shí)現(xiàn)。因此，確定《北京愛情故事》、《中國好歌曲》、《辣媽正傳》、《中國達(dá)人秀》等24部影視作品的市場授權(quán)價格，是確定本案中非法經(jīng)營額的關(guān)鍵。

然而，對于影視作品而言，采取市場授權(quán)中間價格確定非法經(jīng)營額的方法值得商榷。一方面，影視作品有明顯的生命周期，隨著播出時間和播放次數(shù)的增多，其授權(quán)價格會受到顯著的影響。另一方面，影視作品的許可方式存在多樣性、許可范圍存在地域性，對不同主體的許可價格也會有很大的差異。這些因素都會對計(jì)算影視作品的市場授權(quán)中間價格產(chǎn)生重要影響，使得計(jì)算結(jié)果出現(xiàn)較大偏差。正因采取市場中間價格確定非法經(jīng)營額的方法存在較大缺陷，有學(xué)者特別指出，對于侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，決不可一律按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計(jì)算，而應(yīng)委托指定的評估機(jī)構(gòu)確定【5】。

三、知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的適當(dāng)性評價

本次深圳快播案的“天價”罰金不是來自司法判決，而是來自行政處罰，尤為引人注目。

知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法問題涉及面廣泛，相關(guān)專業(yè)論述眾多。法學(xué)界的觀點(diǎn)大多傾向于逐步取消現(xiàn)行的行政執(zhí)法方式；而對于知識產(chǎn)權(quán)行政部門，則認(rèn)為在中國國情下還需要保留和強(qiáng)化；權(quán)利人在受到侵權(quán)損害時，從效率角度考慮，會更多地先尋求行政保護(hù)。7. 參見肖尤丹.中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法制度定位研究[J].科研管理.2012.9.姜芳蕊.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)[J].知識產(chǎn)權(quán).2014.2.曲三強(qiáng),張洪波.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)研究[J].政法論叢.2011.3.

筆者對本次行政部門辦案的過程進(jìn)行了相對深入的了解。本文不欲從知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的諸多法理問題進(jìn)行剖析，而只關(guān)注兩個問題，一是深圳行政部門的本次執(zhí)法，是否體現(xiàn)了效率與公平？二是本次執(zhí)法行為能否具有普遍推廣的意義？

（一）行政執(zhí)法的效率與結(jié)果

知識產(chǎn)權(quán)在中國的主要問題表現(xiàn)為權(quán)利得不到有效保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)問題，歷來存在知識傳播與私權(quán)保護(hù)矛盾的爭議。8. 參見馮曉青,劉淑華.試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向[J].中國法學(xué).2004.1.“避風(fēng)港規(guī)則”的適用，使得類似快播公司這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵權(quán)責(zé)任的追究中得以脫身 。9. 參見胡開忠.“避風(fēng)港規(guī)則”在視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中的適用[J].法學(xué).2009.12.由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播中涉及的技術(shù)細(xì)節(jié)、舉證責(zé)任、證據(jù)保全等問題在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中難以解決，快播公司在以往的司法判決和行政查處中，并沒有受到真正意義上的追究，所受的處罰也微不足道10. 2012年，深圳市福田區(qū)人民法院因證據(jù)不足駁回了對快播公司的侵權(quán)指控；2013年，深圳市南山區(qū)人民法院判快播公司侵權(quán)，賠償20萬；2013年，國家版權(quán)局責(zé)令快播公司整改，并處罰金25萬元，快播公司在整改期到之時（2014年2月25日）仍未停止在其平臺傳播侵權(quán)影視作品，深圳市市場監(jiān)督管理局在2014年3月15日正式立案。，信息網(wǎng)絡(luò)傳播產(chǎn)業(yè)中真正的權(quán)利人利益得不到較好的保護(hù)。

本次深圳市市場監(jiān)督管理局與國內(nèi)其它行政部門對快播公司前后查處，特別是巨額處罰金的開出，使得快播公司的侵權(quán)行為即時得到遏制，同時起到極大的震懾作用，互聯(lián)網(wǎng)視頻非法復(fù)制傳播的現(xiàn)象大為減少。從社會效果上看，正版從業(yè)者普遍反響熱烈，而盜版者則惴惴不安，行為收斂11. 據(jù)相關(guān)執(zhí)法部門介紹，2012年北京奧運(yùn)會期曾實(shí)施專項(xiàng)行動，但網(wǎng)絡(luò)盜播現(xiàn)象屢禁不止。深圳快播案前后正值世界杯比賽進(jìn)行時，深圳發(fā)生的網(wǎng)站盜播相關(guān)的賽事節(jié)目情況卻近乎絕跡。。從知識產(chǎn)權(quán)法施行的角度看，效率明顯提升，達(dá)致法經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的私權(quán)保護(hù)與社會最大利益之間的平衡【6】。

本案執(zhí)法效率的提升主要源自以下方面：

1.知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法力量整合

深圳市市場監(jiān)督管理局（知識產(chǎn)權(quán)局）合并了專利、著作權(quán)、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)部門，它還包括了整個工商行政管理、質(zhì)量監(jiān)督管理等涉及市場監(jiān)督管理的所有行政職能，是國家行政機(jī)構(gòu)改革的先行者。改革后的行政執(zhí)法力量得以整合，運(yùn)作高效。在本次深圳快播案中，這種綜合執(zhí)法的效果明顯體現(xiàn)出來。

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)部門的行政查處力量微薄，在證據(jù)獲取、制止侵權(quán)行為等方面明顯力不從心。深圳市市場監(jiān)管局本次辦案動用了工商行政執(zhí)法的強(qiáng)大力量，技術(shù)手段全面，證據(jù)獲取充分，為案件定性與處罰金額計(jì)算，提供了有力的支持。

從行政執(zhí)法部門獲得的證據(jù)顯示，快播公司并非如其聲稱的那樣，只是一個供無數(shù)載著侵權(quán)作品的小船們棲息的港灣，一個不知情的無辜者，而是從頭到尾推進(jìn)了這個侵權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈的形成，并在日常運(yùn)行中提供了如存貯空間、軟件工具、編輯管理等實(shí)實(shí)在在的支撐，實(shí)際上是整個侵權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈的組織者與參與者。根據(jù)這樣的證據(jù)基礎(chǔ)，之后的行政裁定才可能進(jìn)行。

知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的改革方向，應(yīng)當(dāng)從本案中汲取經(jīng)驗(yàn)，綜合現(xiàn)行分散的執(zhí)法力量，形成合力，在侵權(quán)證據(jù)的獲取方面有所作為，為司法裁判提供有力的依據(jù)。

2.充分利用法律體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值

多項(xiàng)調(diào)查顯示，中國知識產(chǎn)權(quán)案件絕大多數(shù)采用法定賠償【7】，知識產(chǎn)權(quán)價值得不到真實(shí)的計(jì)算，權(quán)利人的利益得不到真實(shí)的保障。

造成這種現(xiàn)象的根本原因并不是計(jì)算方法的問題，而在于兩個制度上的缺陷：一是計(jì)算的依據(jù)即證據(jù)基礎(chǔ)缺乏，目前的法官、行政執(zhí)法部門、服務(wù)機(jī)構(gòu)與權(quán)利人，都沒有獲取或提供充分證據(jù)的意愿或能力；二是法官和行政裁定者本身并沒有動力充分運(yùn)用法律去給知識產(chǎn)權(quán)以最大可能的高定價，因?yàn)槟菢訉λ麄冎灰馕吨唢L(fēng)險。兩者之間形成了死循環(huán)，難以掙脫。

深圳行政執(zhí)法部門在本案的表現(xiàn)，在這兩方面都有所突破。在證據(jù)充分、法律適用合理的前提下，盡可能提高了賠償額度。這種突破，有其深厚的社會背景。深圳相對成熟的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得私有產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為一種最為基本的社會訴求，私權(quán)保護(hù)的力度必然加大。中國標(biāo)的金額最大的專利侵權(quán)案——浙江正泰訴德國施耐德案之所以發(fā)生在浙江省，也是基于浙江是民營經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的地區(qū)這樣的背景。

創(chuàng)新型產(chǎn)業(yè)特別是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求更為強(qiáng)烈。深圳行政執(zhí)法部門通過本次裁定，改變了本領(lǐng)域長期以來法律對知識產(chǎn)權(quán)低定價的現(xiàn)象，可望進(jìn)而突破整個知識產(chǎn)權(quán)價值確認(rèn)中的死循環(huán)，權(quán)利人及相關(guān)各方將有更大的動力去真實(shí)核算知識產(chǎn)權(quán)價值，為法律的判定提供依據(jù)。但與此同時，此案中，行政部門也將爭議和風(fēng)險攬?jiān)谧约荷砩希枰鎸Ω鞣降馁|(zhì)疑，面對最后的行政訴訟和法院判決，也將面對時間的檢驗(yàn)。對于整個市場經(jīng)濟(jì)制度和知識產(chǎn)權(quán)制度的完善，本案勢必留下重要的一筆。

（二）本案的普遍適當(dāng)性

本次快播案的行政執(zhí)法效果明顯，但防止行政權(quán)力過于擴(kuò)張又是各方關(guān)注的重點(diǎn)。它能否汲取必要的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)繼續(xù)完善？是否能夠作為一個典型的成功案例大面積地推廣復(fù)制？

本文以為，深圳快播案在特定的時間與環(huán)境下是成功的，但現(xiàn)階段，還無法作為行政執(zhí)法的典型案例普遍適用。這主要基于如下考慮：

1.行政執(zhí)法的獨(dú)立性先天不足

行政相對于司法缺少獨(dú)立性，這是司法機(jī)構(gòu)與行政部門的位置設(shè)定所決定的。司法機(jī)構(gòu)在中國特色的環(huán)境下，雖然歷經(jīng)起伏，相對于一般行政部門，仍保持了較高程度的獨(dú)立性，體現(xiàn)為司法程序完整、法律文書規(guī)范、司法判決過程信息公開透明。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法能否超越一般的行政執(zhí)法，達(dá)到上述的專業(yè)水準(zhǔn)？這是值得思考的問題。

包括深圳這樣的知識產(chǎn)權(quán)部門首先是政府機(jī)構(gòu)中的一員，必須要圍繞政府設(shè)定的目標(biāo)運(yùn)轉(zhuǎn)，與政府其它部門聯(lián)動，體現(xiàn)政府意志，不可能具有政府之外的真正獨(dú)立性。

本次對快播公司行政處罰的前后，與一系列的政府行動密切相關(guān)，包括在2010年即已開始的聲勢浩大的“雙打行動”12. 參見2010年10月26日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立全國打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》（國辦發(fā)[2010]49號）；2010年10月27日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動方案》（國辦發(fā)[2010]50號）。、“掃黃打非”13. 參見全國“掃黃打非”辦公室，http://baike.baidu.com/view/10990099.htm，2014年7月28日訪問。、“劍網(wǎng)行動”14. 參見劍網(wǎng)行動，http://baike.baidu.com/view/3994266.htm?fr=aladdin，2014年7月28日訪問。等等。這種中國式行政執(zhí)法是在現(xiàn)實(shí)環(huán)境下不得已而采用的方式，政治意圖明顯。身處其中的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門不可能不受其影響而真正做到獨(dú)立辦案。

快播案的發(fā)生地在深圳，當(dāng)?shù)卣恢敝铝τ趯⑵渌茉鞛椤爸R產(chǎn)權(quán)價值高地”，讓知識產(chǎn)權(quán)在該地區(qū)真正體現(xiàn)出價值，以激勵創(chuàng)新活動與吸引創(chuàng)新投資。為此，希望在合法前提下，通過對侵權(quán)行為進(jìn)行高額處罰來遏制侵權(quán)行為。

在這樣的背景下，冀望知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門有類似司法的獨(dú)立性，實(shí)勉為其難。這種先天不足，無法有根本的改變。

2.執(zhí)法者素質(zhì)與行為規(guī)制的限制

知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法，需要較高的專業(yè)素質(zhì)和機(jī)制保障。本次快播案的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)——深圳市市場監(jiān)督管理局，地處中國最發(fā)達(dá)地區(qū)，行政管理經(jīng)驗(yàn)豐富，其主要辦案人員和最終決策者均出身名校科班，可能已是業(yè)內(nèi)專業(yè)素養(yǎng)最高者。整個辦案過程在取證、證據(jù)保全、技術(shù)分析、法律適用等方面，也許已盡可能做到了最佳，表現(xiàn)出具有足夠的自信面對外界的質(zhì)疑。

但本案的示范效應(yīng)，也很容易引起其它地區(qū)行政執(zhí)法部門的仿效 。15. 筆者在進(jìn)行調(diào)研期間，就遇到某地方著作權(quán)管理部門向深圳同行取經(jīng)，希望其能去該地介紹深圳的行政執(zhí)法先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。讓人不禁擔(dān)憂，在中國環(huán)境下，各地執(zhí)法單位與執(zhí)法者差異巨大。深圳這樣的行政執(zhí)法團(tuán)隊(duì)，是目前能夠快速復(fù)制的嗎？整個行政執(zhí)法人員總體素質(zhì)的提高，是短期內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)的嗎？

一方面，作為服務(wù)一方的政府部門，深圳的辦案人員專業(yè)素養(yǎng)再高，也不可能不受本地政策環(huán)境的影響，不受產(chǎn)業(yè)圈內(nèi)利益相關(guān)群體的影響，不受領(lǐng)導(dǎo)意志的左右。整個辦案過程，從一線辦案到最終決策，執(zhí)法人員并不能像法官那樣獨(dú)立辦案，而是有多個級別、多位主管領(lǐng)導(dǎo)參與，經(jīng)過層層決策，才能最后決定，這就很難使個人的恣意性受到有效控制。

況且，行政處罰的罰金是歸于國庫，而不是補(bǔ)償被侵權(quán)人，這就更容易引起外界對行政部門高額處罰舉措的質(zhì)疑。快播案出后，各方出語謹(jǐn)慎，對政府行為不愿公開置評，有所避諱，這也從另一方面說明了中國目前行政權(quán)力規(guī)制的現(xiàn)狀。

3.執(zhí)法信息的規(guī)范與透明

快播公司行政處罰一案引起各方的高度關(guān)注，但在公開信息上，能得到的資料非常之少，深圳市市場監(jiān)督管理局的《行政處罰決定書》全文也無法獲取，外界的評議只能建立在媒體公開披露的非常有限的信息之上，難以深入，更引發(fā)了對行政執(zhí)法行為的置疑。

知識產(chǎn)權(quán)行政辦案是具有高度專業(yè)性的執(zhí)法行為，但其信息披露長期停留在一般行政執(zhí)法的低水平上。相對于司法程序的要求，無論是披露標(biāo)準(zhǔn)和透明程度都較弱。行政部門為了避免引起“不必要的麻煩”，在對外信息披露上，是能簡則簡，能不披露就不披露。包括本次處罰快播公司之前的聽證會，也是非公開舉行。這樣，外界對執(zhí)法部門在辦案過程中的事實(shí)認(rèn)定、法律適用、賠償計(jì)算等方面的細(xì)節(jié)無從知曉，尤其涉及到本案中前所未有的高額罰款，無法得到充分的解釋說明。

知識產(chǎn)權(quán)案的司法裁判文書，在中國目前有越來越詳盡的趨勢。廣東省高院對360訴騰訊壟斷案的判決書，有約5萬字之多；最高院的終審判決書，也有3.5萬字。而深圳市市場監(jiān)督管理局對快播案的處罰決定書不過區(qū)區(qū)千余字，且還不公開，兩者差異巨大。

相對而言，執(zhí)法信息的規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)與公開披露，是最有可能進(jìn)行較大改進(jìn)的領(lǐng)域。目前的現(xiàn)狀非不能也，實(shí)不為也，是在沒有強(qiáng)制規(guī)范的情況下行政機(jī)構(gòu)的自然選擇。隨著政務(wù)信息公開的相關(guān)法律法規(guī)的實(shí)施，可望將行政處罰決定書公開的標(biāo)準(zhǔn)向法院的裁判文書看齊，盡可能充分地包含整個辦案過程的證據(jù)資料、法律依據(jù)、分析思路及裁定原則，同時，保證及時性，整體上提升知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的信息披露水平。這樣，一方面倒逼行政部門辦案水準(zhǔn)的提升，同時也能增強(qiáng)行政執(zhí)法的社會公信力。

上述三點(diǎn)考慮中，行政執(zhí)法獨(dú)立性的欠缺是先天決定，不可能進(jìn)行根本性改進(jìn)，另造一個類似司法的系統(tǒng)，也沒有必要。執(zhí)法人員普遍的素質(zhì)提升與行為規(guī)范，也是過于籠統(tǒng)的問題，不可能短期解決。而行政執(zhí)法信息的規(guī)范與透明化，可以有較大的改進(jìn)空間。綜上，深圳市行政管理部門對快播案的本次處置，盡管是一個重要的標(biāo)志性事件，但也只能成為一個特定區(qū)域的特殊個案，而不具有普遍推廣的意義。

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