白帆 / 貴州省高級人民法院
論知識產(chǎn)權(quán)糾紛中銷售者賠償責(zé)任的免除
白帆/貴州省高級人民法院
摘要:我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專利法》均規(guī)定了在滿足法定條件時可以免除侵權(quán)商品銷售者對權(quán)利人的賠償責(zé)任,但這類法律條文過于抽象、缺乏可操作性,導(dǎo)致在目前司法實踐中各地法院對其理解不一、尺度把握不等,對同類案件的裁判結(jié)果也大相徑庭,有損司法公信力。從廣義體系解釋的視角出發(fā),可將三部法律的相關(guān)規(guī)定視作知識產(chǎn)權(quán)損害賠償法中的免賠規(guī)定,統(tǒng)一進(jìn)行分析論述,從中提煉出法定考察要件加以分析和闡釋,結(jié)合對目前司法實踐中各類零散判斷要素的整合,建立一套完整、周延、適于操作的知識產(chǎn)權(quán)免賠綜合判斷體系。
關(guān)鍵詞:銷售者;賠償;免除;合法來源;知識產(chǎn)權(quán)
我國《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》1. 本文中所稱《商標(biāo)法》指2013年8月30日第三次修正、2014年5月1日生效的《中華人民共和國商標(biāo)法》。但需說明,本文的分析同樣適用于此次修正前的2001年《商標(biāo)法》。和《專利法》均規(guī)定有銷售者免賠條款,即在滿足法定條件時可以免除侵權(quán)商品銷售者對權(quán)利人的民事賠償責(zé)任。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了立法者保護(hù)善意第三人和保護(hù)交易安全、促進(jìn)商品流通的價值取向,實值稱贊。然因法律條文過于抽象,導(dǎo)致目前在我國司法實踐中各地法院對相應(yīng)法律規(guī)定的理解不一,對證明程度的要求不等,如同樣是侵犯著作權(quán)糾紛,有法院認(rèn)為銷售者提供的“合法來源”基本上要等同于“合法授權(quán)”,有法院認(rèn)為考察“合法來源”是對銷售者侵權(quán)的主觀狀態(tài)進(jìn)行考察,還有法院認(rèn)為“合法來源”就是指“合法取得”。2. 參見王芳:《淺析著作權(quán)侵權(quán)糾紛中銷售者“合法來源”抗辯的適用問題——三個不同判決所引發(fā)的思考》,載《中國版權(quán)》2013年第2期,第11-14頁?!摆炝P臧否,不宜異同”,不同法院對同一法條的理解存在較大差異,導(dǎo)致同類案件的裁判結(jié)果大相徑庭,既損害司法權(quán)威與司法公信力,又影響了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)主導(dǎo)作用的發(fā)揮。而要解決這一問題,就必須統(tǒng)一法官對法律條文的理解,關(guān)鍵是須對法條中的法定考察要件做出令人信服的闡釋。
分析問題首先需要從問題的源頭入手,對造成理解、適用出現(xiàn)較大差異的具體法條進(jìn)行定位,加以分析。本文所涉的三部法律中均有一個法條來規(guī)定免除侵權(quán)商品銷售者賠償責(zé)任的情形。
現(xiàn)行《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定:“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔(dān)賠償責(zé)任?!?. 2014年《商標(biāo)法》的該項條文與2001年《商標(biāo)法》第五十六條第三款的表述完全相同。其中值得我們充分關(guān)注的法定考察要件為:“不知道+合法取得+說明提供者”。
《中華人民共和國專利法》第七十條規(guī)定:“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品,能證明該產(chǎn)品合法來源的,不承擔(dān)賠償責(zé)任?!睆闹刑釤挸龅姆ǘ疾煲t可表述為“生產(chǎn)經(jīng)營目的+有限種類行為+不知道+合法來源”,為討論方便,可進(jìn)一步簡化為“不知道+合法來源”。
《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十三條后段規(guī)定:“復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。”從中可見的法定考察要件僅為“合法來源”。
在對提煉出的法定考察要件進(jìn)行闡釋之前,還需要先回答如下問題:《商標(biāo)法》規(guī)定的“合法取得+說明提供者”要件與《專利法》和《著作權(quán)法》規(guī)定的“合法來源”要件是否可以劃等號?從文義解釋的角度出發(fā),筆者認(rèn)為,“合法取得”指權(quán)利的流轉(zhuǎn)和取得須符合法律規(guī)定,而在法律對權(quán)利取得沒有形式上的特殊要求時(如要求必須訂立書面合同),“合法取得”實際上就是在要求銷售者取得商品必須具有合法的來源,銷售者在證明這一點時也必然會披露商品提供者等取得商品的途徑和方式,所以《商標(biāo)法》“合法取得+說明提供者”的要件與《專利法》和《著作權(quán)法》“合法來源”要件要求銷售者證明的事項基本相同,二者實際上是等同的。
最終,《商標(biāo)法》和《專利法》中的法定考察要件均可歸納為“不知道+合法來源”,而《著作權(quán)法》中提煉出的法定考察要件則僅有“合法來源”一個。
由上文可見,我們從法條中提煉出的法定考察要件都極為抽象,并沒有對應(yīng)的解釋和統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn),非常缺乏可操作性。正因如此,各地法院對這類法律規(guī)定的理解和把握才存在千差萬別。
廣東省高級人民法院2009年3月發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯音像著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第10條稱:“認(rèn)定音像制品是否具有合法來源,應(yīng)當(dāng)審查以下事實綜合判斷:(1)發(fā)行人、出租人的音像制品是否來源于有《音像制品出版許可證》并經(jīng)工商行政管理部門登記的音像出版單位;(2)音像制品及其包裝物上是否標(biāo)明了出版單位的名稱、地址、音像制品的版號、出版時間、責(zé)任編輯、著作權(quán)人、條形碼以及進(jìn)口批準(zhǔn)文號等;(3)發(fā)行人、出租人與出版者之間是否簽署商業(yè)合同、開具發(fā)票;(4)音像制品的銷售價格是否不合理的低于同類制品的市場價格等等。”這些認(rèn)定因素中包含了進(jìn)貨渠道、產(chǎn)品包裝、合同發(fā)票、產(chǎn)品進(jìn)價等。
江蘇省高級人民法院2010年11月編制的《侵犯專利權(quán)糾紛案件審理指南》第5.10條稱:“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品,能證明該產(chǎn)品合法來源的,只承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任,不承擔(dān)賠償責(zé)任。合法來源,應(yīng)當(dāng)是指符合合同法要件的來源,即使用、許諾銷售或者銷售人對于被控侵權(quán)產(chǎn)品存在符合《合同法》規(guī)定的合同關(guān)系,而不是指被控侵權(quán)產(chǎn)品是經(jīng)過專利權(quán)人許可制造的。合法來源認(rèn)定的基本要件包括:正當(dāng)?shù)暮贤P(guān)系、正當(dāng)?shù)倪M(jìn)貨渠道、合理對價等因素?!蔽覀兛梢园l(fā)現(xiàn),江蘇高院對“合法來源”進(jìn)行了界定,認(rèn)為合法來源是指具有買賣合同關(guān)系而非權(quán)利許可使用關(guān)系,并做了示例式的規(guī)定,但似乎忽略了“不知道”這一要件。同樣是江蘇高院編制的《侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案件審理指南(2011年版)》,其第7.2條認(rèn)為,銷售商提出合法來源抗辯時需要證明:1.其確實不知道自己銷售的是侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品,2. 商品是由正規(guī)、合法渠道取得,并指明商品的提供者。這兩點分別對應(yīng)了“不知道”與“合法來源”兩個要件。
北京市高級人民法院2013年9月發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第133條稱:“為生產(chǎn)經(jīng)營目的,使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為,屬于侵犯專利權(quán)行為。使用者或者銷售者能證明其產(chǎn)品合法來源的,不承擔(dān)賠償責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任。合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進(jìn)貨渠道,以合理的價格購買了被訴侵權(quán)產(chǎn)品,并提供相關(guān)票據(jù)?!备鶕?jù)該《指南》的規(guī)定,“合法來源”包含進(jìn)貨渠道、產(chǎn)品進(jìn)價、票據(jù)等因素。《指南》中包含了“不知道+合法來源”兩個要件,與上文提煉的要件相同,并對如何證明“合法來源”做出了較為明確的規(guī)定,但卻沒有涉及對“不知道”這一要件的進(jìn)一步解釋。
湖南省長沙市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭也撰文稱,確定經(jīng)營者對侵權(quán)后果的主觀過錯,可以從交易價格、經(jīng)營同類產(chǎn)品和被處罰的經(jīng)歷、同時經(jīng)營侵權(quán)和非侵權(quán)產(chǎn)品、權(quán)利人進(jìn)行過有一定規(guī)模的維權(quán)等方面考慮;關(guān)于合法來源的舉證則應(yīng)包括交易合法、證明來源和可供權(quán)利人查找的供貨方存續(xù)信息等。4. 參見湖南省長沙市中級人民法院知產(chǎn)庭:《經(jīng)營者免除賠償責(zé)任的適用》,載《人民司法·應(yīng)用》2011年第23期,第41-46頁。
此外,也有各地法院法官撰文闡述自己對法定要件的理解。如西安市中級人民法院姚建軍法官認(rèn)為,在侵犯商標(biāo)權(quán)案件中,銷售商承擔(dān)侵權(quán)賠償適用過錯推定原則,銷售商需要提供發(fā)票、付款憑證及其他證據(jù)證明商品是自己合法取得,并說明商品提供者;5. 參見姚建軍:《銷售商合法來源抗辯的成立要件》,載《人民司法·案例》2010年第20期,第42-45頁。北京市東城區(qū)人民法院高翡法官認(rèn)為,著作權(quán)法中的合法來源是指被控侵權(quán)產(chǎn)品的發(fā)行者、出租者通過合法的進(jìn)貨渠道、正當(dāng)?shù)馁I賣合同和合理的交易價格從他人處購買該產(chǎn)品,一般來說證明商品進(jìn)貨渠道合法、買賣合同合法、商品價格合理等即可認(rèn)定系合法來源,此外還應(yīng)審查證據(jù)證明力大小、是否存在真實的供貨商、供貨關(guān)系和真假商品混賣等;6. 參見高翡:《著作權(quán)法中的合法來源》,載《人民司法·案例》2013年第8期,第45-48頁。深圳市中級人民法院祝建軍法官認(rèn)為,提出合法來源抗辯的主體主觀上須為善意,即不知道產(chǎn)品未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出,且能夠舉證證明專利侵權(quán)產(chǎn)品合法來源于其他經(jīng)營者;7. 參見祝建軍:《專利法中合法來源抗辯制度的司法運用》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期,第54-56頁。蘇州市虎丘區(qū)人民法院萬玉明法官認(rèn)為,銷售商至少應(yīng)有正規(guī)的進(jìn)貨渠道或供應(yīng)商,且所售商品不屬于“三無產(chǎn)品”,此外銷售者規(guī)模、商品知名度等因素也需考慮。8. 參見萬玉明:《對銷售商是否具有“合法來源”的解讀》,載《法制博覽》2013年第2期,第153頁。
可見,在我國目前的司法實踐中,對于如何理解法律規(guī)定,審理知識產(chǎn)權(quán)案件經(jīng)驗較為豐富的法院和法官已歸納出一些獨特的需要著重考察的要素,但依然過于零散,只是對審判經(jīng)驗的簡單總結(jié),且各行其道、并未統(tǒng)一,更無法形成完整、周延的判斷體系。參考司法實踐中的有益經(jīng)驗和做法,筆者嘗試對提煉出的法定考察要件進(jìn)行闡釋,結(jié)合對各類零散判斷要素的整合,建立起一套對免除侵權(quán)商品銷售者賠償責(zé)任的綜合判斷體系。
(一)“合法來源”要件的理解
筆者認(rèn)為,“合法來源”關(guān)鍵在“合法”二字,具體應(yīng)從一般法和特別法兩個層面出發(fā)進(jìn)行理解。
一般法層面,“合法來源”即指銷售者進(jìn)貨渠道合法、物權(quán)交易真實,且商品非法律上的禁止流通物。對此點證明的程度也應(yīng)依銷售主體規(guī)模、專業(yè)程度等的不同而要求不同。如筆者所在法院審理大量知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時發(fā)現(xiàn),現(xiàn)實生活中小商戶少量進(jìn)貨一般都不會簽訂進(jìn)貨合同,所以根據(jù)市場既存的交易規(guī)則和交易慣例,此時的認(rèn)定亦不宜過于嚴(yán)苛,個人認(rèn)為在此種情況下,銷售商能提供載明涉案產(chǎn)品名稱、型號等,即能夠與商品對應(yīng)的發(fā)票甚至小票等單據(jù)即可。
特別法層面,對某些關(guān)涉人民生命健康等重大公共利益的特殊商品,銷售者在進(jìn)貨時應(yīng)盡何種注意義務(wù)法律進(jìn)行了專門規(guī)定,此時衡量銷售者的注意義務(wù)就應(yīng)嚴(yán)格依法進(jìn)行,而不能因銷售者稱其規(guī)模小、進(jìn)貨少等就有所放松。此類規(guī)定,如《藥品管理法》、《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》、《化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)索證索票和臺賬管理規(guī)定》、《音像制品管理條例》,等等。
(二)“不知道”要件的理解
結(jié)合傳統(tǒng)民法的相關(guān)理論,筆者認(rèn)為,要件中的“不知道”至少應(yīng)滿足傳統(tǒng)民法對當(dāng)事人“善意”的要求,9. 如傳統(tǒng)民法中對善意取得、善意第三人、善意相對方等“善意”的通常解釋和要求。即當(dāng)事人主觀上不具有過錯,具體包含“不知情”和“無過失”兩個方面。因為從某種意義上來講,三部法律在修訂時增設(shè)合法來源條款的初衷是為保護(hù)善意第三人和交易安全,為無過錯的侵權(quán)人提供救濟(jì)途徑。10. 參見李雙利、魏大海:《合法來源條款立法文本新探》,載《中華商標(biāo)》2011年第5期,第42頁。
“不知情”指商品銷售者在事實上確實不知道所售商品是侵權(quán)商品,即排除了其“明知”、“故意”的情形。按照全國人大法工委對2014年《商標(biāo)法》第六十四條第二款的解釋,銷售者能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的(即本文所提煉的“合法來源”要件)才能認(rèn)定銷售者不具有主觀上的故意。11. 參見本書編寫組:《中華人民共和國商標(biāo)法解讀》,中國法制出版社2013年版,第137頁。從中可以得出,判斷銷售者在主觀方面的過錯首先就應(yīng)考慮商品是否具有合法來源,基于此也可認(rèn)為“合法來源”要件是包含于“不知道”這一要件中的。此外,在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中大多數(shù)銷售者都會主張其并不知情,但法院依然要根據(jù)案件具體情形和銷售者的舉證情況對其真實性作出認(rèn)定,尤其還要考慮銷售者真假混賣、權(quán)利人發(fā)出過侵權(quán)警告等。
“無過失”則是從客觀方面具體考量銷售者是否盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù),具體可從主體、客體和其他方面進(jìn)行考量。主體方面,根據(jù)銷售者的專業(yè)程度不同,對特定商品的注意義務(wù)也有所不同,如同樣是銷售某品牌的乒乓球,糖煙酒店和文體用品專營店其專業(yè)程度明顯不同,對商品注意義務(wù)的程度自然也要求不同,這有些類似于傳統(tǒng)民法中“一般人的注意義務(wù)”和“專家的注意義務(wù)”;此外,銷售者的經(jīng)營規(guī)模也應(yīng)適當(dāng)考慮,經(jīng)營規(guī)模大的或位于銷售鏈條上游的銷售商應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)也相對較高。12. 參見徐杰主編:《知識產(chǎn)權(quán)審判實務(wù)技能》,人民法院出版社2013年版,第61-62頁??腕w方面,則結(jié)合商品的各方面因素,如該商品的包裝(是否是三無產(chǎn)品)13. 參見《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條。、 進(jìn)價(是否明顯偏低,對價值大的商品注意程度更高)、知名度(對知名度高的商品注意程度更高)等,對銷售者應(yīng)盡的注意義務(wù)進(jìn)行綜合判斷。如江西省高級人民法院鄒征優(yōu)法官認(rèn)為:“紅雙喜”、“DHS”注冊商標(biāo)在體育用品行業(yè)中的知名度較高,正宗“紅雙喜”產(chǎn)品的銷售渠道、銷售價格公開可查,吳某系專業(yè)從事文體用品經(jīng)營的業(yè)主,以明顯低于市場同類產(chǎn)品的進(jìn)價購得商品后未履行一般的審查義務(wù)便進(jìn)行銷售,即使其提供的進(jìn)貨來源真實,由于不能證明其進(jìn)貨商是紅雙喜公司的供貨商,其抗辯也不能成立。14. 參見鄒征優(yōu):《物權(quán)交易真實不等于商品來源合法——評紅雙喜股份有限公司訴吳銅軍侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案》,載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年10月23日第九版。其他方面,則是指還應(yīng)考慮銷售者經(jīng)營同類產(chǎn)品、權(quán)利人維權(quán)打假宣傳和行政機(jī)關(guān)處罰情況等相關(guān)因素。
可供參考的,最高人民法院在2010年11月發(fā)布的《關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》第四條中規(guī)定:“網(wǎng)吧經(jīng)營者能證明涉案影視作品是從有經(jīng)營資質(zhì)的影視作品提供者合法取得,根據(jù)取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道涉案影視作品侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的,不承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任?!痹摋l中便使用了“不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”的表述,與本文“不知情”與“無過失”的論述相一致。
此外還需說明,有學(xué)者認(rèn)為在專利糾紛中,銷售者進(jìn)貨時對產(chǎn)品零部件、電路等內(nèi)部結(jié)構(gòu)無從了解,對其專利狀況亦無法查知,所以只要排除了銷售商“明知”的主觀狀態(tài),屬于不可能知道和應(yīng)當(dāng)知道而實際并不知道這兩種主觀狀態(tài)下的行為,均可以認(rèn)定為“不知道”。15. 參見尹新天:《中國專利法詳解》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版,第840頁;黃偉源:《試論專利訴訟中的合法來源抗辯》,載《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年第2期,第38頁。此種觀點筆者并不贊同,個人認(rèn)為在上述這種情況還是應(yīng)考察銷售商的注意義務(wù),如大企業(yè)間就高新技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)行大額交易和普通銷售商出售日用產(chǎn)品給一般消費者,對這兩者注意義務(wù)的要求還是要有所區(qū)別的;前文“無過失”的要求仍有適用余地,應(yīng)個案分析,絕不能一概而論。如果將普通銷售者置于上述情境中,完全可以認(rèn)為這屬于“不應(yīng)知”而非“應(yīng)當(dāng)知道而實際并不知道”的情形,即不必苛求普通銷售者對此具有注意義務(wù),而不宜對“不知道”做違反學(xué)界通常認(rèn)識的解釋,破壞理論體系的協(xié)調(diào)。
圖1 整合后的判斷體系
通過要件闡釋與要素整合,最終可形成圖1所示的判斷體系:
圖中用粗體字著重強(qiáng)調(diào)了法條中“不知道”和“合法來源”兩要件的關(guān)系,“不知道”旁加注“善意”則意在說明其與傳統(tǒng)民法“善意”理論的關(guān)系,“無過失”后用冒號加“注意義務(wù)”的方式提示了須從客觀方面考量銷售者注意義務(wù)。為便于操作,尚在圖中歸納、列舉了判斷時可著重考察的要素。圖中全部內(nèi)容前文均已詳細(xì)闡釋。這一體系既完全涵蓋了法律規(guī)定中的考察要件,又很好地容納了司法實踐中有益的零散判斷要素,更可貴的是兼顧了對傳統(tǒng)民法“善意”理論的呼應(yīng)和對知識產(chǎn)權(quán)特殊性的關(guān)照,具有理論上的周延性和實務(wù)中的可操作性。
特別需要討論,《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定其他兩部法律中“不知道”這一要件,而是采用了“不能證明合法來源則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”的表述,16.《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第28條對軟件復(fù)制品發(fā)行者、出租者責(zé)任的規(guī)定采用了同樣的表述。而國務(wù)院法制辦公室于2014年6月6日公布的《中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第八十一條第四項同樣規(guī)定:“發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制件有合法來源的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事或者行政法律責(zé)任”,即該稿亦采用了同現(xiàn)行《著作權(quán)法》相同的表述。這是不是說明《著作權(quán)法》對銷售者的主觀狀態(tài)不做要求呢?從社會一般公眾樸素的法感情出發(fā),很難想象銷售者在明知商品侵權(quán)而故意銷售的情況下仍可以免除賠償責(zé)任;而從邏輯學(xué)角度分析,基于“不能證明合法來源→承擔(dān)責(zé)任”這一充分條件假言命題與其逆否命題等價的特性,我們可輕易推知,“證明合法來源”是“不承擔(dān)責(zé)任”的必要條件而非充分條件,也就是說銷售侵犯著作權(quán)商品的銷售者即使證明了商品具有合法來源也只是可能不承擔(dān)責(zé)任,而并非一定就免除責(zé)任了。此時結(jié)合我國司法實踐中的慣常做法和廣義的體系解釋方法,我們有理由認(rèn)為,在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中仍要審查銷售者的注意義務(wù),這也與整個理論體系相一致。學(xué)界亦有學(xué)說認(rèn)為,過錯應(yīng)成為著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件,且過錯程度應(yīng)成為確定著作權(quán)損害賠償數(shù)額的參考因素,17. 參見周園:《論過錯與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償關(guān)系的立法表達(dá)——以我國〈著作權(quán)法〉第三次修改為中心》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第5期,第58-63頁。筆者殊為贊同。但還應(yīng)注意,法律要求注冊商標(biāo)和專利必須登記、公示,自可由公示推定公知,但對著作權(quán)卻并無強(qiáng)制登記的要求,故著作權(quán)的權(quán)利歸屬、授權(quán)狀態(tài)等一般難以查明,因此在考量銷售商的注意義務(wù)時應(yīng)有所區(qū)別,不宜過于嚴(yán)苛。
在證明責(zé)任分配問題上,《商標(biāo)法》、《專利法》和《著作權(quán)法》的表述相同,均為“能夠(不能)證明合法來源的……”。也就是說,上文中“合法來源”的要件需要由銷售者舉證證明,對商品進(jìn)貨渠道、是否符合特別法規(guī)定等銷售者也最具舉證的便利;而對“不知道”這一要件的最終判斷,除了要求銷售者證明合法來源外,還需要法官根據(jù)案情考量銷售商是否盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù),從主、客觀兩方面進(jìn)行判斷。對證明責(zé)任的分配也與上文建立的體系相匹配,進(jìn)一步驗證了理論體系的周延性。
實際上,對法律規(guī)定的不同理解和闡釋體現(xiàn)了在鼓勵創(chuàng)新、維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益和保護(hù)善意第三人與交易安全、維護(hù)社會公共利益間的利益平衡。法律應(yīng)有的開放性性格與多元化價值的司法衡平既是知識產(chǎn)權(quán)法的特色,也是其魅力所在,只有如此,才能以法律保護(hù)創(chuàng)新,才能使裁判者手中的天平能夠承載得下飛速發(fā)展著的智力成果。但我們也應(yīng)注意到,現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)案件的具體裁判中,上述銷售者免賠規(guī)定被援引和使用的愈發(fā)普遍,為保持知識產(chǎn)權(quán)法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào),更為了維護(hù)司法公信力與司法權(quán)威,更好地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的主導(dǎo)作用,對上述法條的理解尚有必要進(jìn)行適度統(tǒng)一。