軟件許可協(xié)議中的三個“隨時”條款對騰訊QQ“軟件許可協(xié)議”相關條款的法理研究

2014-04-11 03:13:28王大鵬農(nóng)業(yè)部管理干部學院農(nóng)業(yè)法律研究中心

電子知識產(chǎn)權 2014年7期

王大鵬　/　農(nóng)業(yè)部管理干部學院農(nóng)業(yè)法律研究中心

王大鵬/農(nóng)業(yè)部管理干部學院農(nóng)業(yè)法律研究中心

摘要：在騰訊與360的爭端當中，被輿論和法學界所忽視的是騰訊通過“點擊式許可”與用戶簽訂的“軟件許可協(xié)議”，它幾乎賦予了騰訊公司以無限的合同權利。這個協(xié)議是兩種法律移植的產(chǎn)物，其一是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法向新式IT法的移植，其二是美國式IT法向中國式合同法的移植。在技術環(huán)境日新月異的背景下，類似的移植引發(fā)了復雜的混亂局面，而我國學界對于應對這種局面還缺乏充分的理論準備。因此，在對“軟件許可協(xié)議”及其附帶條款的分析的基礎上，為類似的爭端厘清法理線索，在立法與司法層面上提出相應對策不無裨益。

關鍵詞：軟件許可協(xié)議； IT法；許可合同化

2010年11月3日，在經(jīng)過了與奇虎360近一個月的所謂“彈窗大戰(zhàn)”以后，騰訊“決定將在裝有360軟件的電腦上停運QQ軟件”【1】（以下稱“不兼容”行為），并在此后將這一決定付諸實施。

這場爭端實際上包含了兩個層面的矛盾，其一是軟件服務商相互之間的矛盾，其二是軟件服務商與廣大軟件用戶的矛盾。前者目前已經(jīng)在“反不正當競爭”的層面上開啟了司法解決的途徑；而后者，很少有人注意到，其基本的法律依據(jù)乃是騰訊與每個用戶簽訂的一份“軟件許可協(xié)議”（以下稱“協(xié)議”），而根據(jù)這個協(xié)議當中的三個關鍵條款，廣大的軟件用戶很有可能已經(jīng)被剝奪了所有的合同權利。如果沒有這份協(xié)議的掩護，如果沒有上述三個關鍵條款的掩護，騰訊斷不敢冒天下之大不韙，開罪于數(shù)億網(wǎng)民。

筆者將這三個條款分別稱為“隨時變更條款”、“隨時中斷條款”和“隨時修改條款”，以下將分別對這兩個條款及其所屬“協(xié)議”的事實狀態(tài)和法律效果做一簡要的描述和法理解析。

一、“軟件許可協(xié)議”及其條款的事實狀態(tài)

點擊每一個騰訊軟件的安裝程序，都會出現(xiàn)一個安裝對話框，每個對話框的第一頁都是一份“軟件許可協(xié)議”（以下稱協(xié)議），協(xié)議的文本下有“同意”與“不同意”兩個按鈕，一定要點擊“同意”，安裝才能繼續(xù)。絕大多數(shù)的騰訊軟件用戶可能都沒有看這份協(xié)議就已點擊了“同意”。

以2007年上市的QQ2007Ⅱ型軟件為例，協(xié)議開頭第三段有這樣的規(guī)定：“本《協(xié)議》可由騰訊隨時更新，且毋須另行通知。本《協(xié)議》條款一旦發(fā)生變更，騰訊將在本軟件或網(wǎng)頁上公布更新內(nèi)容。更新后的協(xié)議內(nèi)容一旦公布即有效代替原來的協(xié)議條款?！?/p>

這就是我們所說的“隨時變更條款”。這樣的條款意味著：作為合同一方的騰訊公司可以不經(jīng)合同另一方同意，任意變更合同內(nèi)容，只需將變更內(nèi)容登載在自己的網(wǎng)站或軟件上即可。

同樣以2007年上市的QQ2007Ⅱ型軟件為例，“協(xié)議”第4條第2款規(guī)定：“騰訊擁有隨時自行修改或中斷軟件授權而不需通知用戶的權利，如有必要，修改或中斷會以通告形式公布于騰訊網(wǎng)站重要頁面上”。

這就是我們在文章開頭所說的“隨時中斷和修改條款”。這一條款就是騰訊公司對用戶軟件實行“不兼容”處理的法律依據(jù)。

實際上，騰訊公司使用這一條款也不是第一次了，2010年春節(jié)期間，習慣于通宵運行電腦的網(wǎng)民們一覺醒來，發(fā)現(xiàn)自己電腦上被悄悄地安裝上了一個名為“QQ醫(yī)生”的軟件。和這一次的“不兼容”事件一樣，當時網(wǎng)絡上就罵聲四起，指責騰訊“強行綁定”、“強行安裝”，但是大家誰也沒有注意到這個“隨時修改”條款的存在。

二、有關“軟件許可”和“軟件許可協(xié)議”的法理分析

要明晰上述條款的效力首先必須對這些條款的出處——“軟件許可協(xié)議”有所了解。

2001年修正的《著作權法》第五十八條將計算機軟件保護辦法的制定權委托給了國務院，而國務院制定的《計算機軟件保護條例》（以下稱“條例”）第三章提出了“軟件著作權的許可使用”這一概念，因此，在我國法律當中，與一般大眾的“所有權”思維習慣不同，裝在電腦當中的軟件并不是用戶的所有物，而是軟件著作權人對用戶的一種“使用許可”。軟件服務商們對這一規(guī)定也是定心領神會，微軟公司的“軟件許可條款”中文版第二條就特別規(guī)定：“該軟件只授予使用許可，而非出售?！?. 參見《MICROSOFT軟件許可條款》中文版，http://download.microsoft.com/download/5/6/F/56F3FE47-73CC-4042-B718-84846A622009/SQL_Server_JDBC_Driver_20_EULA_CHS.htm.

《計算機軟件保護條例》對“軟件使用許可”的規(guī)定只有一條（第十八條），僅規(guī)定了“許可他人行使軟件著作權的，應當訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權人未明確許可的權利，被許可人不得行使?！敝劣凇霸S可”和“許可使用合同”究竟應該如何來訂立，“條例”里并未規(guī)定；類似合同是否應適用《著作權法》當中有關“許可使用合同”的規(guī)定，“條例”里也未言明。

“許可”（License）本是一個普通法財產(chǎn)法（property law）當中的概念，后來進入到知識產(chǎn)權法領域，同時也被移植到了我國的“版權法”或者“著作權法”當中。隨著信息技術的發(fā)展，在美國出現(xiàn)了一個新的法律門類——信息技術法（information technology law，簡稱IT法），而“許可”又順理成章地進入到了這個法律領域當中。

“軟件使用許可”這一概念就來源于美國IT法當中的“Software License”（軟件許可）。而美國IT法學者H. Ward Classen認為，要弄懂IT法上的“許可”概念必須首先弄懂英美法上的“權利組”（bundle of right）理論2. 參見H. Ward Classen,A practical guide to software licensing for licensees and licensors,second editon,P11, ABA publication,2005.。早年的美國法律教育者們認為，財產(chǎn)所有權（property ownership）不是一個單獨的權利，而是非常復雜的一組權利。其中每一個權利都是相對獨立的，都可以從“財產(chǎn)所有權”這個“權利組”當中拆除出來。這樣的觀念產(chǎn)生了一個比喻性的說法，既bundle of sticks（直譯為“一捆樹枝”，暫且意譯為“權利束”），每一種權利都被比作為一根樹枝（stick），可以從這個“權利束”當中取出來單獨使用3. 參見Thomas C. Shevory,Body politics: studies in reproduction, production, and (re)construction, ,P117,praeger publishers,2000.。久而久之，“樹枝”（stick）一詞開始被單獨地用來指稱“權利組”當中的一項權利。

不知道是否是巧合，早期的計算機技術人員在建立自己的語言體系時，也使用了stick一詞，用來指稱數(shù)據(jù)單位，中國的計算機學界將其譯為“根”，我們常用的U盤，其英文名字就叫“USB memorysticks”（漢譯為：通用串行總線記憶根）。如此一來，在談到計算機軟件領域的某些問題時，“stick”一詞就有了兩重含義，既可以用來指稱某些數(shù)據(jù)，又可以用來指稱這些數(shù)據(jù)上所附著的財產(chǎn)權利，法律語言與技術語言在此出現(xiàn)了重合，我們模仿已經(jīng)大量使用的技術語言，將這種可以從“權利束”當中單獨拆分出來的stick，在IT法的語境下暫譯為“根權利”。

Classen認為，所謂“許可”就是“財產(chǎn)所有者對使用其財產(chǎn)的一種承諾……財產(chǎn)所有者占有全部的根權利，其中也包括有一些可以被他人所利用（nonexclusive）的根權利。財產(chǎn)所有者授予了一項許可，就意味財產(chǎn)所有權人從自己的權利束當中取出了一些根權利放進了這項許可里”4. 同注釋2。。注意：“許可”在這里并不是一種合同（contract），而是一種“可以被他人所利用的”“根權利”。這種權利可以通過合同去轉讓，而轉讓這種許可的合同被美國IT法稱為license agreement，直譯過來的意思是對“對許可的同意”，意譯為“許可協(xié)議”——“協(xié)議”是雙方“同意”的，而“許可”則是單方制作的。我國的《著作權法》顯然受到了這種思想的深刻影響。

無論是在中國還是美國，合同法的語境當中都不可能容納單方意思的存在，因此，“許可”進入到合同領域，就與“協(xié)議”合在一起成為了“許可協(xié)議”（license agreement）。相應的，作為許可內(nèi)容的那些“根權利”也就轉化成為了我國合同法意思上“授權范圍”（“授權范圍”也是騰訊QQ2007Ⅱ軟件“協(xié)議”第二條的題目）?！笆跈唷币琅f是一種單方行為——但即使是在“協(xié)議”當中，“許可”單方意思的特征依然非常明顯。為了平衡“許可”的單方性，合同勢必要規(guī)定著作權人的合同義務，但確定著作權人的義務又必須仰賴合同雙方的“意思交換”或者“協(xié)商”（negotiation）。一旦“意思交換”受阻，“協(xié)議”的特征就會退化，整個“許可協(xié)議”就會蛻變?yōu)橐粋€單方性色彩濃厚的“許可”。

二十世紀九十年代以后，大量的“軟件許可協(xié)議”都是通過點擊對話框下部的“同意”按鈕來簽訂的，這種方式很早就被美國的IT法學家們界定為“非協(xié)商性點擊式許可”（nonnegotiable “click-wrap license”）5. 同注釋2，p1.，顧名思義，這種許可具有兩個特點，其一是“點擊式”，既該許可用點擊計算機按鈕的方式確認；其二是“非協(xié)商性”，換句話說，由此形成的所謂“協(xié)議”，其內(nèi)容根本不是“協(xié)商”或者“意思交換”的結果。這樣的一種所謂“協(xié)議”直到1998年，才通過Hotmail Corporation v. Van Money案6. 參見Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., et al. C98-20064, 1998 WL 388389 ( N.D. Ca., April 20, 1998).在加利福尼亞州法院得到支持。而第二年，也就是1999年，騰訊QQ軟件開發(fā)成功，同年7月，《統(tǒng)一計算機信息交易法》（The Uniform Computer Information Transactions Act 簡稱UCITA）在美國制定完成，盡管這部法律“冗長、混亂、而且毫無必要的復雜”7. 參見Gary M. Lawrence, Carl Baranowski：Representing high-tech companies,P6-5,Law Journal Press ,1999.，但是其209條還是正式承認了“點擊式許可”的法律效力。直到今天，在美國的IT法學界當中，圍繞著“點擊”（click）是否能造就出一個“協(xié)議”的話題，爭論還在持續(xù)8. 參見Nathan J. Davis：Presumed Assent: The Judicial Acceptance of Clickwrap,Berkeley Technology Law，Journal，22 Berkeley Tech. L.J. 577.。

無論爭論的結果如何，“點擊式”（click-wrap）的“非協(xié)商性”特點毫無疑問對合同上的“意思交換”造成了嚴重干擾，而如前文所述，“意思交換”受阻使“協(xié)議”的合同性退化，而“許可”性加強?！皡f(xié)議”具有了濃厚的單方意思特征。

這種具有“單方意思”特點的所謂合同很容易讓我們聯(lián)想到中國合同法當中的一個重要概念——“格式合同”，而早在2006年，就已經(jīng)有學者指出，這種“協(xié)議”由軟件服務商單方擬定，就是一個典型意義上的“格式合同”【2】。

我國法律對“點擊式許可”以及由此產(chǎn)生的“許可協(xié)議”都無專門規(guī)定，是否對這些概念加以承認，目前也還是一個懸置的問題。曾經(jīng)轟動一時的英特爾訴東進案于2007年以庭外和解告終，最終沒能產(chǎn)生我國歷史上的第一個軟件許可判例【3】。無論如何，軟件產(chǎn)業(yè)與交易電子化的發(fā)展趨勢難以阻擋，其基本交易形式也越來越成為一個不得不承認的事實。

而另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術和社會環(huán)境的變化，美國的IT法理論也在不斷發(fā)生變化。最初，“許可”當中的規(guī)定都是軟件服務商的單方“授權”，但是隨著法律秩序的完善和相關訴訟的增加，“許可”當中開始出現(xiàn)了有關軟件服務商義務的眾多規(guī)定，“許可”的各種條款與合同條款開始變得越來越像。有的軟件服務商提供了多種“許可”給用戶選擇；或者將“許可”模塊化，交由用戶自行組合；有的甚至于提供通道，讓用戶通過電子郵件等方式直接與服務商討論“許可”內(nèi)容9. 例如微軟公司。參見微軟公司客戶服務許可頁面：http://www.microsoft.com/licensing/default.aspx.——新式的“許可”已經(jīng)逐漸開始具備了“雙方意思”的特征。因此，也有美國權威學者傾向?qū)ⅰ败浖S可”納入“合同”的范疇10. 參見Michael Dennis Scott,Scott on information technology law, Volume 1,3rd editon,p12-3,Aspen publisher.?？墒?，如果“許可”（license）和“協(xié)議”（agreement）都是“合同”（contract），那么“許可協(xié)議”（license agreement）究竟是一個合同還是兩個合同呢？如果是一個合同，那么“許可”作為一個單獨的法律關系是否還有繼續(xù)存在的必要呢？

普通法意義上的“財產(chǎn)法”與“合同法”都不是一個嚴密的邏輯概念體系，因此，上述問題在美國法律的語境下可能并沒有多大意義?？墒牵绻覀冄刂v訊的道路，將美國原始的“許可”理念移植到中國的合同法體系當中，那么上述問題就可能引發(fā)嚴重的概念混亂，而這種混亂的結果必然是“許可”在IT法中的逐漸消亡。

三、“許可”在IT法中的消亡

近代的知識產(chǎn)權法是在“紙質(zhì)書籍”這一技術環(huán)境下發(fā)展起來的，紙質(zhì)書本一旦售出就脫離了著作權人的控制，而一個人的法律義務又不可能建立在他無法控制的領域里?！霸S可”正是這樣一種法律環(huán)境的產(chǎn)物，他強調(diào)著作權人的財產(chǎn)權利，而著作權人的義務在當時的技術環(huán)境下根本無從談起。

誰也不會想到“軟件”這一“著作”在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下發(fā)展出了一整套的互動能力。軟件售出之后并沒有脫離著作權人的控制：作為360式的病毒防護軟件，他需要從“著作權人”那里獲得升級和更新程序；作為騰訊QQ式的即時通訊軟件，他需要在“著作權人”那里獲得基本的通訊信息。像騰訊這樣的“著作權人”甚至可以讓售出的“著作”暫時失效甚至徹底被屏蔽。

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權所規(guī)定的是一種單方授權性的法律關系，而新式網(wǎng)絡服務所呈現(xiàn)出來的是一種平等的服務貿(mào)易關系?！败浖闹R產(chǎn)權”與“軟件的互聯(lián)網(wǎng)服務”這兩個概念已經(jīng)在實踐中分化開來，“軟件著作權人”與“軟件服務商”的分化也必然會展開。事實上，在1998年10月出臺的美國“數(shù)字千年版權法案”（ Digital Millenium Copyright Act 簡稱DMCA）中，軟件作者（author）和服務商（Internet Service Provider簡稱ISP）兩個概念的分化就已經(jīng)出現(xiàn)11. 參見Christopher Wolf,The Digital Millennium Copyright Act: text, history, and caselaw, P 995,Pike/Ficher,inc 2005.。

“許可”是“知識產(chǎn)權”→“著作權人”這一法律關系的產(chǎn)物，而在“互聯(lián)網(wǎng)服務”→“服務商”這一新的法律關系中，他已經(jīng)找不到一個合適的身位了。

人是從歷史中走來的，法律也是一樣，再新的法律關系也必須通過舊的法律語言來表達。這一點對于“崇尚先例”的英美法系而言顯得更為重要，在他們的法律當中，我們經(jīng)?？梢钥吹綌?shù)百年前遺留下來的詞匯，如“令狀”（writ）、“侵入領地之訴”(trespass)等等，這些詞匯的概念已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，但其外貌依然被保留了下來。IT法的語言大多從傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法中繼受而來，“許可”正是這種繼受關系的一個重要標志，盡管這一詞匯所指稱的概念已經(jīng)發(fā)生了變化，但是和歷史上的類似情況一樣，僅僅作為一個詞匯，它肯定還是會在美國的IT法律體系當中被繼續(xù)沿用下去。

我國畢竟是一個法典制的國家，法典中的用語對法律關系的構建有著極大的影響。詞匯的混淆會帶來概念的混淆，而概念的混淆又會在法律關系的層面上制造混亂。因此，我們應當將“軟件的互聯(lián)網(wǎng)服務”從舊式的“許可”概念中剝離出來，去建立一個新式的“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務法律體系”。在這個體系當中，軟件服務商不再進行單方的“許可”，他與軟件用戶都是合同意義上的平等主體，他所提供的只是一種普通的服務。只有在這一法律關系之下，前述的“隨時變更條款”、“隨時中斷和修改條款”才可能得到準確的定位，類似的討論才可能獲得一個合理的概念平臺。

誠然，國外對IT法上各種法律關系的描述都是在“許可”這一語境下完成的。因此，在“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務”這一全新的法律關系當中，我們只能將美國語境下“許可”話語轉換為中國語境下的“合同”話語，去實現(xiàn)“許可”的合同化。在這一點上，以騰訊為代表的一批軟件企業(yè)已經(jīng)邁出了第一步。雖然不能說“許可”這一概念已經(jīng)徹底“死亡”了，在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法領域，它還會繼續(xù)健康地存在下去，但在“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務領域”，它正在逐步走向消亡。而“許可”的消亡或許正是IT法律體系從知識產(chǎn)權法律體系中獲得獨立的重要標志之一。

四、對“隨時變更條款”的分析及立法、司法對策

如前文所述，在“互聯(lián)網(wǎng)軟件服務”這一法律關系當中，“許可”并非是一個合理的理論，即便美國式的“許可”是一個合理的理論，這也并不能說明騰訊擬定的“隨時變更條款”就是一個合理的條款。

QQ2007Ⅱ軟件“協(xié)議”中的“隨時變更條款”前文已述，不再重復。需要注意的是， 2009年新上市的QQ2009將相應的文字改為“本《協(xié)議》可由騰訊隨時更新，更新后的協(xié)議條款一旦公布即代替原來的協(xié)議條款，恕不再另行通知。用戶可重新下載安裝本軟件或網(wǎng)站查閱最新版協(xié)議條款。在騰訊修改《協(xié)議》條款后，如果用戶不接受修改后的條款，請立即停止使用騰訊提供的軟件和服務，用戶繼續(xù)使用騰訊提供的軟件和服務將被視為已接受了修改后的協(xié)議。”與QQ2007Ⅱ的條款相比，QQ2009進一步闡明了騰訊所設想的，迫使用戶“接受修改后協(xié)議”的法律機理：在變更“協(xié)議”這一合同行為當中，騰訊公司擁有“隨時更新”的權利，而騰訊公司的義務只是將更新內(nèi)容公布；用戶幾乎沒有任何權利，用戶除了要承擔更新后的合同義務外，實際上還背負了一個必須隨時“重新下載安裝本軟件”或查閱騰訊網(wǎng)站的義務。至于履行這個義務的時間和頻率，完全由騰訊公司掌握。

面對這樣一個條款，適用《合同法》第四十、四十一條有關“格式合同”的規(guī)定，或者適用五十三條有關“顯失公平”的規(guī)定都并無不妥。略顯尷尬的是，我國的合同法以“意思自治”為其基本原則和法理基礎。而“隨時更新條款”實際上已經(jīng)讓合同一方的意思完全置于另一方的隨意支配之下。這樣的“協(xié)議”究竟能否算作是“合同”也成了一個問題。該條款適用《消費者權益保護法》第二十四條可能更為妥當，該法條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！彬v訊的“隨時更新條款”屬于典型的“格式合同”，其協(xié)議內(nèi)容對消費者明顯不公，應當可以適用上述規(guī)定。

正是在“隨時更新條款”的掩護之下，騰訊于2009年將“協(xié)議”第二條第一款更新為：“用戶……不可以對該軟件或者該軟件運行過程中釋放到任何計算機終端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)及該軟件運行過程中客戶端與服務器端的交互數(shù)據(jù)進行復制、更改、修改、掛接運行或創(chuàng)作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外掛或非經(jīng)授權的第三方工具/服務接入本‘軟件’和相關系統(tǒng)。”其中，“第三方工具/服務接入本軟件和相關系統(tǒng)”的描述與引發(fā)此次事件的360“扣扣保鏢”軟件基本符合。這一條款的掩護之下，騰訊或許作出了如下的判斷：在所有的QQ用戶當中，如果誰安裝了360“扣扣保鏢”軟件，誰就違反了與騰訊公司通過“點擊式許可”方式簽訂的“協(xié)議”。騰訊公司究竟是在2009年的具體什么時間將上述條款更新到了安裝程序附帶的“協(xié)議”當中？憑借筆者的技術能力還無法查實這個問題。如前文所述，由于“隨時更新條款”的效力本來就存在瑕疵，因此在“協(xié)議”更新前下載QQ軟件的用戶不可能受該條款約束。但是，在“協(xié)議”更新后下載QQ軟件的用戶，由于安裝軟件附帶的原始“協(xié)議”當中已經(jīng)包括了上述條款，而用戶又點擊了“同意”按鈕，騰訊公司至少在理論上就已經(jīng)擁有了追究上述用戶違約責任的權利。當然，這一切都要以我國法律承認“軟件許可協(xié)議”和“點擊許可”作為前提。

誠然，軟件服務是一種更新?lián)Q代速度極快的服務，目前市面上的大量軟件都存在在線升級的問題，離開這種升級服務，軟件的性能無法得到提高；在網(wǎng)絡和軟硬件外部環(huán)境發(fā)生變化的情況下，沒能升級的軟件甚至會喪失其基本功能。而軟件的不斷升級換代則很有可能超出原有協(xié)議的約定范圍。因此，一定程度的協(xié)議變更是無法避免的。但是，這樣的協(xié)議變更無論如何都不能按照騰訊式的“隨時變更條款”來進行，因為即使是在美國的IT法語境下，軟件許可的交易也是通過一個“協(xié)議”或“同意”（agreement）來進行的12. 參見Richard Raysman,Peter Brown,Jerry D.neuburger,William E.BandonⅢ,Emerging technologies and the law: forms and analysis: Volume 1-Page8-6,Law Journal Press , 2002.。而“隨時變更”然后推定用戶同意，這樣的操作方式無論在中國式的“合同”層面上還是在美國式的“協(xié)議”（agreement）層面上都難以找到合適的法律依據(jù)?？墒?，離開“隨時變更條款”，軟件許可協(xié)議的變更如何來進行呢？由于用戶數(shù)量龐大，距離遙遠，軟件所有者很難與每個用戶進行傳統(tǒng)意義上“意思交換”，整個“協(xié)議”的變更還是只能依照“服務器提出，用戶同意或不同意”的方式來進行。

在美國的IT法理論當中，在“根權利”的語境下，由于“許可”（license）與“許可協(xié)議”（license agreement）兩個概念相互分開，因此變更“協(xié)議”很難說就等同于變更“許可”。“許可”本質(zhì)上是一項可以轉讓的財產(chǎn)權利，因此“變更許可”其實就相當于建立了一個新的“許可”。而在我國，由于“許可”內(nèi)容被看作為“合同”的一個組成部分，因此，如果要讓“合同變更”達到重新授予“許可”的效果，最簡單的方式就是重新簽署一份“許可協(xié)議”或者“許可合同”，換言之，就是讓整個變更程序按照原始“協(xié)議”簽署時的程序來進行，明確地來說，就是以類似安裝軟件時那種“點擊式許可”的方式來進行。

綜上，筆者建議，應在協(xié)議變更請求提出之后，給予用戶一定時間的考慮寬限期，以便用戶形成自身的“意思”；寬限期內(nèi)，“協(xié)議”雙方可以按照“點擊式許可”的方式重新簽訂協(xié)議。類似法律行為的構建應遵循以下幾個原則：

第一，用戶同意的“協(xié)議”版本，應該以用戶下載時的版本為準。

第二，如果軟件服務商確須更新“協(xié)議”版本，必須以明確可見的方式（比如彈窗、服務界面上的明顯文字等）通知用戶，并給予用戶一定的寬限期（不同類型的軟件寬限期可以不同，但最低寬限期應當法定），在寬限期內(nèi)，“協(xié)議”雙方的權利義務依然以舊版本的“協(xié)議”為準。

第三，寬限期屆滿后，軟件服務商應在用戶電腦上停止相關軟件的運行，并以明確可見的方式向用戶說明原因。如果軟件服務商沒有停止相關軟件的運行，則視為“協(xié)議”更新失敗，“協(xié)議”雙方的權利義務仍以舊版本的“協(xié)議”為準。

第四，寬限期內(nèi)，如果用戶啟動相關軟件，則軟件服務商應以明確可見的方式通知用戶，通知內(nèi)容至少應包括：協(xié)議變更的請求，協(xié)議變更理由，新協(xié)議的內(nèi)容，寬限期的長度，寬限期屆滿后的法律后果。并可以“點擊許可”的方式要求用戶對“同意”或“不同意”按鈕進行選擇。為了給用戶以一定的考慮時間，寬限期內(nèi)，用戶即使點擊“不同意”按鈕，軟件服務商也不應停止用戶電腦上相關軟件的運行。“同意”按鈕必須設置兩次以上，以免用戶誤擊。如果用戶點擊最后一次“同意”按鈕，則視為“協(xié)議”更新成功，“協(xié)議”雙方的權利義務從最后一次點擊“同意”按鈕時起以新版本的“協(xié)議”為準。

第五，如果軟件屬于付費軟件，寬限期滿后，當軟件服務商在用戶電腦上停止相關軟件的運行時，應向用戶支付相應補償：如果原“協(xié)議”對付費軟件的服務時間有一定限制，那么補償應按照剩余服務時間在約定總服務時間中的比例支付；如果原“協(xié)議”對付費軟件的服務時間沒有限制（一次付費，終身使用），則軟件服務商則應退還用戶支付的全部價款。如果軟件屬于免費軟件，寬限期滿后，當軟件服務商在用戶電腦上停止相關軟件的運行時，不用向用戶支付補償。相應的，在寬限期的規(guī)定上，免費軟件的寬限期應長于付費軟件的寬限期。

第六，以下信息應保留在服務器和用戶電腦的相關軟件當中，軟件所有者與用戶不得對其進行更改：1、軟件的版本信息；2、協(xié)議更新通知的時間、形式和內(nèi)容；3、點擊相應按鈕的時間；4、按鈕上的文字。國家可法定第三方權威機構，對上述信息進行備份。

五、對“隨時中斷和隨時修改條款”的分析及立法、司法對策

“騰訊特別提請用戶注意：騰訊為了保障公司業(yè)務發(fā)展和調(diào)整的自主權，騰訊擁有隨時自行修改或中斷軟件授權而不需通知用戶的權利，如有必要，修改或中斷會以通告形式公布于騰訊網(wǎng)站重要頁面上”——這個“隨時中斷和隨時修改條款”在QQ2007以后的安裝包附屬的“協(xié)議”當中均未發(fā)生改變。這個條款是“協(xié)議”的第四條第二款，第四條的題目叫“法律責任與免責”，對照條款前后文可以發(fā)現(xiàn)，這個條款所規(guī)定的并不是用戶違約之后騰訊可能采取的反制措施，而是無論用戶違約與否，騰訊都予以保留的一項權利。而這一“權利”就是騰訊公司對用戶軟件實行“不兼容”處理的法律依據(jù)之一。輿論習慣用“霸王條款”來形容類似的合同條款。但筆者以為，“霸王”的不僅是這一條款的內(nèi)容，更是這一條款的所屬位置。如果大眾普遍知道，一個軟件在裝入自己的電腦后可以隨時被軟件服務商“自行修改或中斷軟件授權而不需通知”，那么這個軟件的銷路肯定會受到影響。騰訊QQ既可以打開銷路又可以在“協(xié)議”中加入類似條款，其利用的，一方面是我國網(wǎng)民淡薄的法律意識，另一方面則是這個條款的隱秘位置。

還是以QQ2007所屬“協(xié)議”為例，據(jù)筆者統(tǒng)計，第四條第二款（也就是“隨時中斷、隨時修改條款”）前至少還有59個條款，共7633字。我國《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”雖然“協(xié)議”第四條第二款中中使用了“特別提請用戶注意”的措辭，但是，在一個大小不足20厘米見方的對話框里，反復下拉，看上近七千多字的法律語言，然后發(fā)現(xiàn)這個“特別注意”，也并不是一件容易做到的事情，對于缺乏法律素養(yǎng)的大眾而言恐怕更是如此。這樣的一種“提起對方注意”的方式很難說符合《合同法》三十九條的“合理”要求。

在國外的相關案例中，我們可以找到2002年美國第二巡回上訴法院對Specht v. Netscape13. 參見Specht v. Netscape, 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002).一案的判決。在該案當中，被告Netscape公司在提供軟件下載服務時，將軟件許可條款的鏈接放在了網(wǎng)頁的最底端，必須將頁面下拉很長一段距離才能看到，然后擅自推定，如果用戶下載了軟件就是同意了這些條款。第二巡回上訴法院判決認為：被告Netscape對其許可內(nèi)容“缺乏準確表達”（regardless of apparent manifestation），造成“合同意愿表達不明”（contractual nature is not obvious），因此判決原告Specht不受該許可協(xié)議約束?？梢哉f，騰訊的行為與Netscape在該案中的行為高度相似。

條款內(nèi)容的“霸王”是由條款位置的“霸王”所引起的。如果騰訊將類似條款置于其網(wǎng)站、軟件安裝界面或運行界面的醒目位置，估計很少有人會下載QQ軟件，而要打開銷路，騰訊就不得不取消類似條款。因此，筆者建議，在軟件上市之前，相關主管部門應審查其“許可協(xié)議”，并按《合同法》三十九條的要求，責令軟件服務商將類似條款移動至醒目位置，以期“合理”地“提請對方注意”，避免不必要的訴訟糾紛。

六、結語

2014年2月24日，最高人民法院對騰訊訴奇虎360不正當競爭案作出終審判決，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院的判決。這場沸沸揚揚的大戲終于落下了帷幕。騰訊與360之爭是目前為止我國信息技術史上最嚴重的法律糾紛，整個案件的基調(diào)從一開始就被定格在“反不正當競爭”，而作為這場爭端最大受害者的廣大軟件用戶則被排除在了這個法律關系之外。

騰訊的“不兼容”行為曾經(jīng)深刻地刺激了網(wǎng)民的“權利是非感”，不用任何的解釋，網(wǎng)民們就感到自己的權利受到了侵犯，并將其訴諸于法律話語，盡管這些法律話語很難符合“軟件許可”這一全新的法律關系。面對輿論的沸騰，騰訊公司也不得不保持謹慎的態(tài)度，稱自己也是在承受“難以承受之痛”【4】。因此騰訊公司也絕不會向大眾搬出“協(xié)議”中的上述兩個條款，那樣做只能是火上澆油。

這是轉型時期中國社會典型的法律現(xiàn)象，在法律的半真空狀態(tài)當中，企業(yè)一方面痛陳虛情以應付輿論，一方面構筑法律壁壘以維護自身的既得利益。虛情是陽性的、多變的、可見的；法律壁壘是陰性的、穩(wěn)固的、難以察覺的，只有到了訴訟中才會浮現(xiàn)出來。如果對其法律壁壘不加以研究和宣傳，“不兼容”或者“強行安裝”的事件就會一次次重演，而對公眾的所謂“交代”也不過是一次次的安撫或者“危機公關”。QQ醫(yī)生所綁定的只是聊天軟件，而“軟件許可協(xié)議”所綁定的則是人民法院——國家司法機關。

我們必須開始關注，所謂“軟件許可協(xié)議”究竟是怎樣的一個法律行為，他的性質(zhì)和效力究竟如何，他的移植在中國究竟走過了怎樣的道路，產(chǎn)生了怎樣的效果。而目前我國對于相關領域的研究和立法還非常薄弱，以至于騰訊公司將部分“協(xié)議”的管轄權定在了“加利福尼亞州的圣地亞哥市”14. 參見騰訊QQ2007Ⅱ軟件安裝包附帶“軟件許可協(xié)議”附件一：“高通授權協(xié)議”第九段：“本授權協(xié)議適用加利福尼亞洲的法律進行解釋，不適用沖突法則。對本授權協(xié)議的解釋或強制執(zhí)行，應提交至加利福尼亞洲的圣地亞哥市有管轄權的法院進行解釋或執(zhí)行。”，而早在2008年，就已經(jīng)有法律界人士指出，類似的規(guī)定可能已經(jīng)觸犯了中國的司法主權【5】。所謂“隨時變更、隨時中斷和隨時修改條款”絕不僅僅在騰訊QQ的“軟件許可協(xié)議”中才會出現(xiàn)，如今，類似的條款已經(jīng)越來越快地在國產(chǎn)軟件的安裝包中蔓延，在各網(wǎng)站和各種網(wǎng)絡游戲的“網(wǎng)絡服務協(xié)議”【6】中蔓延。

信息技術的大潮無論在公法還是私法領域都對中國的法律體系提出了嚴重的挑戰(zhàn)，加快信息技術的研究和立法，結束互聯(lián)網(wǎng)的“叢林狀態(tài)”，這一切都刻不容緩。