■蔣銀華 肖芃

當(dāng)下的司法狀況難以令人滿意，對(duì)法官的各種負(fù)面報(bào)道頻頻見(jiàn)諸媒體，如果當(dāng)前民眾對(duì)于法官群體的認(rèn)識(shí)基本符合客觀情況，或者在去掉一定的彌散性不滿情緒后，民眾對(duì)法官群體的評(píng)價(jià)有一定的客觀性，那么問(wèn)題就在于:中國(guó)法官已存在大量來(lái)自黨委、人大、檢察、媒體和民眾的外部監(jiān)督，以及來(lái)自法院內(nèi)部量化考核、錯(cuò)案追責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)(庭長(zhǎng)、院長(zhǎng))簽批、審判委員會(huì)把關(guān)等等內(nèi)在監(jiān)督，為何法官中存在的各種腐敗違紀(jì)問(wèn)題仍不絕于耳，法官群體的聲譽(yù)仍難以顯著提升?是當(dāng)下的法官管理體制未落到實(shí)處，還是目前管理體制仍不夠嚴(yán)苛，抑或當(dāng)下的法官管理體制不夠科學(xué)、本身存在問(wèn)題?

一、中國(guó)法官管理模式的現(xiàn)狀

據(jù)組織管理學(xué)的基本原理，法院作為行使公權(quán)的非營(yíng)利組織，其法官管理模式需要圍繞組織人事管理的兩大基本功能，構(gòu)建起包括遴選制度、薪酬制度、培訓(xùn)發(fā)展制度和績(jī)效考評(píng)制度在內(nèi)的各項(xiàng)核心的人事管理機(jī)制。由此，我們可以通過(guò)對(duì)法官選任機(jī)制和法官監(jiān)管機(jī)制的考察來(lái)描繪現(xiàn)實(shí)中管理模式的大致輪廓。

(一)法官的遴選制度

中國(guó)法官選任的標(biāo)準(zhǔn)主要由《法官法》第9條所確立，即包括國(guó)籍、年齡、政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)和良好的品行以及相關(guān)學(xué)歷、法律工作經(jīng)驗(yàn)。其中政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)和良好的品行等條件無(wú)配套考察機(jī)制予以甄別，具有現(xiàn)實(shí)甄別意義的學(xué)歷、法律工作經(jīng)驗(yàn)的門檻較之其他公共行政部門的人員選任標(biāo)準(zhǔn)難以體現(xiàn)較大的區(qū)別，這種低洼的法官遴選門檻與歐美等國(guó)高標(biāo)準(zhǔn)的法官選任標(biāo)準(zhǔn)形成了鮮明的比照。①中國(guó)法官遴選機(jī)制的形成可追溯至中國(guó)早期大眾化司法觀念，即“法律、法律科學(xué)和司法工作并不神秘，只要堅(jiān)持黨的原則頑強(qiáng)的學(xué)習(xí)，善于密切聯(lián)系群眾，任何人都可以有所作為。工農(nóng)出身的司法干部更有條件作好司法工作，在人民司法體系的建樹(shù)上作出貢獻(xiàn)”[1](P118)。基于此種觀念，早期的領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)司法干部的選任標(biāo)準(zhǔn)主要是政治性的，“一九四五年以前參加工作的老干部。其次，土改、鎮(zhèn)反、‘三反’、‘五反’的積極分子(工人、店員、婦女、農(nóng)民)，歷史清白，有高小以上文化程度，身體健康，而且有志于政法工作的都可”[1](P119)。改革開(kāi)放之后，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，社會(huì)對(duì)于專業(yè)化的司法需求增大，為了滿足現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于具有“精密理性”、“實(shí)踐理性”司法專業(yè)人才的要求，[2](P45－53)《法官法》新增了初任法官必須通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試的條款。但受限于法官薪酬體制等問(wèn)題，司法考試并未真正解決法官任職門檻過(guò)低的問(wèn)題，反而使得法院，特別是中西部地區(qū)的法院，通過(guò)了司法考試的人才流向預(yù)期收入比較高的律師市場(chǎng)，甚至出現(xiàn)了“法院內(nèi)部人才的逆向流動(dòng)”。②

(二)法官績(jī)效考評(píng)制度

法官績(jī)效考評(píng)依據(jù)主要有《法官法》對(duì)法官義務(wù)和懲戒的規(guī)定、《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》及人民法院《審判人員違法審判責(zé)任追究辦法》、《審判紀(jì)律處分辦法》、《執(zhí)行工作紀(jì)律處分辦法》等文件的規(guī)定。《人民法院五年改革綱要》中規(guī)劃的司法改革總體目標(biāo)之一就是“在科學(xué)的法官管理制度下，造就一只高素質(zhì)的法官隊(duì)伍”。最高人民法院2005年發(fā)布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》第42條對(duì)如何加強(qiáng)對(duì)法官的管理和監(jiān)督進(jìn)行了明確的規(guī)定:“改革法官考評(píng)制度和人民法院其他工作人員考核制度，發(fā)揮法官考評(píng)委員會(huì)的作用。根據(jù)法官職業(yè)特點(diǎn)和不同審判業(yè)務(wù)崗位的具體要求，科學(xué)設(shè)計(jì)考評(píng)項(xiàng)目，完善考評(píng)方法，統(tǒng)一法官績(jī)效考評(píng)的標(biāo)準(zhǔn)和程序，并對(duì)法官考評(píng)結(jié)果進(jìn)行合理利用。建立人民法院其他工作的評(píng)價(jià)機(jī)制?！痹摗陡母锞V要》所要求建立的“法官績(jī)效考評(píng)的標(biāo)準(zhǔn)和程序”在具體實(shí)踐中日益被“數(shù)字化管理”、“量化考評(píng)”等機(jī)制所填充。以某中級(jí)人民法院的法官考核機(jī)制為例，這些監(jiān)管、考評(píng)機(jī)制方面主要表現(xiàn)為:一是審判績(jī)效的數(shù)字化考核，根據(jù)考核內(nèi)容的不同將考評(píng)分為業(yè)務(wù)目標(biāo)考評(píng)和共性目標(biāo)考評(píng)，其中業(yè)務(wù)目標(biāo)考評(píng)又細(xì)分為32個(gè)考評(píng)項(xiàng)目，其中主要的指標(biāo)是結(jié)案數(shù)、上訴案件發(fā)回重審數(shù)、一審服判息訴率、調(diào)解率等等，共性目標(biāo)則包括作風(fēng)建設(shè)、審判信息、新聞稿件、學(xué)術(shù)調(diào)研文章等;二是與上述考核項(xiàng)目相聯(lián)系，又建立起“四項(xiàng)對(duì)接”措施，充分發(fā)揮審判績(jī)效管理對(duì)法官的導(dǎo)向作用，即將審判績(jī)效管理與目標(biāo)獎(jiǎng)懲對(duì)接、將審判績(jī)效管理與干部選拔任用對(duì)接、將審判績(jī)效管理與紀(jì)檢監(jiān)察對(duì)接、將審判績(jī)效管理與創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)對(duì)接。

二、法官組織管理模式

(一)通常組織人事管理的流程及功能結(jié)構(gòu)

從組織管理學(xué)的角度出發(fā)，任何組織的良好運(yùn)轉(zhuǎn)都需要解決“如何選對(duì)人”和“如何激勵(lì)人”的問(wèn)題，組織機(jī)構(gòu)渙散或效用乏力往往是因選人不當(dāng)、用人不察或監(jiān)管不力、激勵(lì)不足造成的，作為非營(yíng)利組織的法院亦概莫能外。據(jù)公共管理學(xué)研究可知，任何組織機(jī)構(gòu)為了保證其組織目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必然根據(jù)其組織的特定工作性質(zhì)，進(jìn)行結(jié)構(gòu)化的機(jī)構(gòu)聚集和職位分類，這是組織自身機(jī)制架構(gòu)的問(wèn)題，此后則面臨如何挑選能勝任工作的職員進(jìn)入相應(yīng)的職位中，以及如何通過(guò)各種激勵(lì)、懲罰措施保證進(jìn)入組織的職員能夠勤勉工作，最終實(shí)現(xiàn)組織的既定目標(biāo)。為了支撐人事管理的兩大功能“選對(duì)人”和“激勵(lì)人”，人事管理體制往往又通過(guò)遴選制度、薪酬制度、培訓(xùn)發(fā)展制度和績(jī)效考評(píng)制度等相互銜接構(gòu)成一個(gè)完整的運(yùn)轉(zhuǎn)體系，遴選機(jī)制主要解決組織和職位候選人之間的事前信息不對(duì)稱以及可能的逆向選擇問(wèn)題，而薪酬制度、培訓(xùn)發(fā)展制度和績(jī)效考評(píng)制度主要解決組織和員工之間事后的信息不對(duì)稱以及道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。[3](P125－130)

圖1 人事管理流程及功能結(jié)構(gòu)圖

由圖1可知，組織人事管理的流程及功能結(jié)構(gòu)所關(guān)注的根本問(wèn)題在于，“由于中心決策者不可能得到所有信息，絕大多數(shù)決定權(quán)必須授予那些掌握相關(guān)信息的人，人與人之間信息流動(dòng)的昂貴成本帶來(lái)了在組織和國(guó)家中下放某些決定權(quán)的必要性。由于代理他人行使決定權(quán)的人都具有自私自利的本性，所以不是最完美的代理人，而權(quán)力下放則會(huì)弱化系統(tǒng)的監(jiān)控”[4](P55－56)。換言之，雖然效率要求組織在決策和權(quán)力中授予自由裁量權(quán)，但授權(quán)的每一個(gè)行動(dòng)都帶來(lái)控制和監(jiān)督的問(wèn)題，正是為了解決組織授權(quán)的“道德風(fēng)險(xiǎn)”問(wèn)題，人事管理與監(jiān)督問(wèn)題才顯得重要起來(lái)?？梢?jiàn)，不同組織機(jī)構(gòu)授權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)即特定工作的性質(zhì)，直接決定了該組織人事管理體制的制度設(shè)計(jì)。

(二)工作特定性與授權(quán)、監(jiān)督的關(guān)系理論

福山在其《國(guó)家建構(gòu):21世紀(jì)的國(guó)家治理與世界秩序》中基于組織工作的特性，首次界定了工作特定性的概念，并將組織工作特定性高低與組織人事管理體制的設(shè)置進(jìn)行了分析。[4](P55－70)福山所謂工作特定性的高低是指，一個(gè)業(yè)務(wù)熟練的決策者在不完全信息條件下不按例行程序做出決策而可能被考核、監(jiān)督的程度。即決策者不按例行程序做出決策而被考核、監(jiān)督的可能性越高，表明其工作特定性高;決策者不按例行程序做出決策而被考核、監(jiān)督的可能性越低，表明其工作特定性低。[4](P56)福山列舉了一個(gè)高度特定性的工人流水線制造的例子，這種服務(wù)的流程非常嚴(yán)密，每一個(gè)環(huán)節(jié)相互銜接，工人的工作內(nèi)容相對(duì)單一，如果一個(gè)工人不稱職，就會(huì)立即出現(xiàn)紕漏并被發(fā)現(xiàn)。相比之下，職業(yè)指導(dǎo)顧問(wèn)這種服務(wù)的特定性很低，顧問(wèn)人員可以建議一個(gè)學(xué)生改變從業(yè)方向，這個(gè)建議不一定會(huì)被立即采納，而且即便被立即采納，它對(duì)該學(xué)生后來(lái)生活的影響也許數(shù)年之內(nèi)都看不出來(lái) (即使能看出來(lái)也不重要，因?yàn)閷?duì)其工作的績(jī)效也難以進(jìn)行反向的評(píng)估)?；诟Ｉ綄?duì)工作特定性的定義及該工作事物量的大小，我們可以將社會(huì)常見(jiàn)的工種的工作特定性用圖2表示。

圖2 社會(huì)常見(jiàn)工作的特定性

根據(jù)福山對(duì)不同社會(huì)工種工作特定性的分析以及組織管理學(xué)關(guān)于授權(quán)與監(jiān)督的理論，我們可以推導(dǎo)出第一個(gè)簡(jiǎn)單的命題:“選對(duì)人”和“激勵(lì)人”的重要性是隨著工作特定性的高低而變化的。以低工作特定性與監(jiān)管、選任關(guān)系為例，大學(xué)教育工作的特定性較低，其工作績(jī)效很難進(jìn)行考核，而且實(shí)際上也不可能讓單獨(dú)一個(gè)教師對(duì)整個(gè)教育的工作成效負(fù)責(zé)，故很難對(duì)大學(xué)教師是否勤奮工作及其工作的績(jī)效建立一個(gè)行之有效的考察機(jī)制，對(duì)于大學(xué)教育而言很難解決組織和員工之間事后的信息不對(duì)稱的道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，為此則必須高度重視“選對(duì)人”的問(wèn)題，通過(guò)高門檻的準(zhǔn)入機(jī)制解決事前信息不對(duì)稱的逆向選擇問(wèn)題，用高門檻的選任機(jī)制對(duì)沖難以有效實(shí)行的事后監(jiān)管機(jī)制。③

生產(chǎn)線上工人生產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)量和產(chǎn)量得以大幅提高的管理機(jī)制不在于“選對(duì)人”，因?yàn)閷?duì)于制造業(yè)的普通工人，由于其在生產(chǎn)流水線上的工作不僅高度特定，而且極易被取代，故“選對(duì)人”幾乎可以被忽略，當(dāng)然也不需要什么人才選拔程序和制度，只要身體健康、有一點(diǎn)文化(甚至沒(méi)有文化也行)就可以了，最關(guān)鍵的是進(jìn)入工廠的工人，事后的管理和監(jiān)督機(jī)制是相當(dāng)嚴(yán)格的，建立在系統(tǒng)的勞動(dòng)分工基礎(chǔ)之上，把生產(chǎn)劃分為具有高度例行化的小而簡(jiǎn)單的任務(wù)。這表明工作特定性高的組織對(duì)于“選對(duì)人”并不重視，而對(duì)于入職后員工的監(jiān)管卻異常嚴(yán)苛，這是由于該類組織事務(wù)量大、人力成本低，過(guò)高的選任成本會(huì)極大降低其工作效率，而其工作內(nèi)容易于監(jiān)控，對(duì)員工的績(jī)效便于考核。簡(jiǎn)而言之，基于工作特定性高低而導(dǎo)致“選任”、“監(jiān)管”相互配套的管理體制其實(shí)分別是一種互補(bǔ)的整體性制度安排，此時(shí)“制度間共時(shí)性相互依賴可能會(huì)作為每個(gè)博弈域的均衡結(jié)果而出現(xiàn)”[5](P229)。

基于上述分析，我們可以將第一個(gè)簡(jiǎn)單命題，即“選對(duì)人”和“激勵(lì)人”的重要性是隨著工作特定性的高低而變化的，進(jìn)一步完善為以下兩個(gè)命題:一是，社會(huì)組織工作的特定性越高，其對(duì)組織和職位候選人之間的事前信息不對(duì)稱以及可能的逆向選擇問(wèn)題即“選對(duì)人”機(jī)制的要求越低，而對(duì)組織和職位候選人之間事后的信息不對(duì)稱以及道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題即“激勵(lì)人”的監(jiān)管制度要求越高。二是，社會(huì)組織工作的特定性越低，其對(duì)組織和職位候選人之間的事前信息不對(duì)稱以及可能的逆向選擇問(wèn)題即“選對(duì)人”機(jī)制的要求越高，而對(duì)組織和職位候選人之間事后的信息不對(duì)稱以及道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題即“激勵(lì)人”的監(jiān)管制度要求則相對(duì)寬松。

綜上，對(duì)于工作特定性較低的行業(yè)組織，因其組織工作的特性其組織目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)取決于被授權(quán)后的組成成員個(gè)人的判斷、裁量，這就導(dǎo)致特定性較低的工作若制定嚴(yán)苛的監(jiān)管機(jī)制，既難以解決事后信息不對(duì)稱問(wèn)題，又可能因嚴(yán)苛的監(jiān)管機(jī)制而削弱組織成員的創(chuàng)造性工作，違背該工作固有的規(guī)律屬性，故對(duì)于大學(xué)教育、職業(yè)經(jīng)理人、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等低特定性工作組織的人事管理，“精挑細(xì)選的人才配以相對(duì)寬松的事后管理和監(jiān)督”才是一個(gè)符合科學(xué)規(guī)律而且在現(xiàn)實(shí)中卓有成效的配套制度。[6](P142)

圖3 特定性工作與選任、監(jiān)管重要性關(guān)系圖

(三)審判權(quán)視角下的法官選任與管理模式

審判權(quán)從本質(zhì)上而言，是一種判斷權(quán)，判斷的前提是關(guān)于真假、是非、曲直所引發(fā)的爭(zhēng)端的存在。司法判斷是針對(duì)真與假、是與非、曲與直等問(wèn)題，根據(jù)特定的證據(jù)(事實(shí))與既定的規(guī)則 (法律)，通過(guò)一定的程序進(jìn)行認(rèn)識(shí)。[6](P137)就審判權(quán)對(duì)法律適用的判斷角度而言，隨著“法律形式主義”神話的破滅，人們逐漸意識(shí)到因語(yǔ)言本身的不確定性，社會(huì)生活的變化對(duì)法律規(guī)則的琢磨，以及諸如政策、意識(shí)形態(tài)、社會(huì)地位、權(quán)力結(jié)構(gòu)和利益沖突等社會(huì)因素的影響，法官并非機(jī)械地按照法律自身的邏輯去解釋和適用，相反，法官在解釋法律這種社會(huì)行為中難以避免地注入了自己的意義，在解釋法律時(shí)，他們不是簡(jiǎn)單地遵循著既定的解釋規(guī)則，而是依照其主觀意義領(lǐng)域的多種因素，其中既包括利益權(quán)衡，也包括宗教信仰、個(gè)人情感、對(duì)自己所屬特定社會(huì)群體的認(rèn)同、道德、傳統(tǒng)、教育背景等等。[7]就審判權(quán)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的判斷角度而言，在司法活動(dòng)中，需要查證的事實(shí)都是過(guò)去發(fā)生的事實(shí)，法官對(duì)于過(guò)去發(fā)生的事實(shí)并非親身經(jīng)歷者，且因時(shí)間的不可逆性，法官也無(wú)法回到事發(fā)時(shí)刻，故法官對(duì)已發(fā)生的事實(shí)爭(zhēng)議只有通過(guò)一系列的取證、質(zhì)證和認(rèn)證的判斷活動(dòng)來(lái)重構(gòu)過(guò)去的事實(shí)，換句話說(shuō)，法官對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程就是法官通過(guò)對(duì)實(shí)物的觀察和人們的敘述判斷案件真實(shí)情況的過(guò)程。可見(jiàn)，福山的理論可以很好地解釋具有高度裁量特性的法院工作需要怎樣行之有效的人事管理體制與之配套，由此我們可以推導(dǎo)出理想中法官工作特性與選任、監(jiān)管關(guān)系的具體命題:法官工作具有極強(qiáng)的裁量性，其工作特定性低，故對(duì)法官候選人的事前信息不對(duì)稱以及可能的逆向選擇問(wèn)題即“選對(duì)人”機(jī)制的要求相對(duì)嚴(yán)苛，而對(duì)組織和職位候選人之間事后的信息不對(duì)稱以及道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題即“激勵(lì)人”的監(jiān)管制度要求則相對(duì)寬松，簡(jiǎn)而言之，法官需要嚴(yán)苛的入職遴選門檻，配以相對(duì)寬松的事后管理和監(jiān)督。

三、現(xiàn)行法官管理模式弊病分析

從各國(guó)的法官管理的模式中可以抽象出兩種極端的圖景，其中一種是理想中的歐美式圖景，即嚴(yán)苛的法官準(zhǔn)入門檻配以相對(duì)寬松的任后管理、監(jiān)督機(jī)制，④第二種是中國(guó)式的，即相對(duì)低洼的法官選任標(biāo)準(zhǔn)輔以嚴(yán)密、全天候的監(jiān)管機(jī)制。

目前我國(guó)法官管理體制與理想中法官工作特性與選任、監(jiān)管關(guān)系的具體命題是完全相反的，中國(guó)目前的法官管理體制的圖景是:對(duì)法官候選人的事前信息不對(duì)稱以及可能的逆向選擇問(wèn)題即“選對(duì)人”機(jī)制的要求很低，而對(duì)組織和職位候選人之間事后的信息不對(duì)稱以及道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題即“激勵(lì)人”的監(jiān)管制度要求則非常嚴(yán)苛，簡(jiǎn)而言之，因中國(guó)法官低洼的入職遴選門檻，導(dǎo)致必須配以非常嚴(yán)苛的事后管理和監(jiān)督機(jī)制，以解決“大眾化”法官的道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

(一)中國(guó)法官管理模式弊病的成因

中國(guó)式的法官管理模式是由中國(guó)長(zhǎng)期的司法觀念、社會(huì)環(huán)境、政治生態(tài)等因素造就的，在改革開(kāi)放之前，由于熟人社會(huì)中相對(duì)封閉的流動(dòng)性、高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的行政、命令性使得缺乏嚴(yán)格法官選任機(jī)制的法院尚能通過(guò)嚴(yán)密的公務(wù)員式的科層制管理，即高度行政化的管理機(jī)制和績(jī)效考評(píng)制度來(lái)控制法官并衡量其工作能力和努力程度，在一定程度上化解法官的道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。[8](P80)但改革開(kāi)放之后，原有的熟人社會(huì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制迅速被充滿風(fēng)險(xiǎn)、高度流動(dòng)性的陌生人社會(huì)及充滿活力、紛繁復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所取代，由此而來(lái)的必然是社會(huì)道德的斷裂、利益糾葛的沖突和數(shù)不勝數(shù)的糾紛，法院和法官也在毫無(wú)準(zhǔn)備的情況下被推到了歷史的前臺(tái)，民眾對(duì)權(quán)利的渴望、社會(huì)對(duì)公正的需求激增，傳統(tǒng)的法官管理圖景已開(kāi)始呈現(xiàn)出與司法工作特性難以融合的弊端。這些弊端使得中國(guó)法官管理陷入一種惡性循環(huán)的境地，即低洼的法官遴選門檻，導(dǎo)致大量大眾化法官進(jìn)入法院，為了防止事后信息不對(duì)稱的道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，勢(shì)必不斷加強(qiáng)對(duì)法官的考核、監(jiān)管，但法官特定性極低的工作卻使得上述考核、監(jiān)管制度不但難以有效地解決法官的道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，且不當(dāng)?shù)募?lì)、監(jiān)管機(jī)制使得法院行政化趨勢(shì)不斷強(qiáng)化，并給予作為“理性人”的法官更多突破既有程序約束的動(dòng)力，去追求貨幣和權(quán)力的最大化，⑤難免導(dǎo)致法官道德風(fēng)險(xiǎn)的彌散化，又進(jìn)一步招致更為嚴(yán)苛的內(nèi)、外部監(jiān)管，如此循環(huán)。這很好地解釋了為何監(jiān)控嚴(yán)格，但卻無(wú)法有效遏制法官道德風(fēng)險(xiǎn)、腐敗問(wèn)題。

(二)事前遴選大眾化與事后管理高度行政化的共生并存

根據(jù)法制日?qǐng)?bào)的報(bào)道:“改革開(kāi)放之初，全國(guó)共有3187個(gè)法院、11萬(wàn)名干警，其中法官只有6萬(wàn)人。至2007年，增加至3557個(gè)法院、30萬(wàn)名干警，其中法官達(dá)19萬(wàn)人……全國(guó)法院具有大學(xué)文化程度的干警也從最初的幾千人，發(fā)展到現(xiàn)在本科以上學(xué)歷20萬(wàn)余人(占全體干警人數(shù)65.29%)，具有碩士、博士研究生以上學(xué)歷的1萬(wàn)多人?！盵9]不難發(fā)現(xiàn)，龐大的法官規(guī)模既是行政化擴(kuò)張的結(jié)果，更是法官組織行政化的原因，膨脹的法官機(jī)構(gòu)需要配以層級(jí)、規(guī)則等手段才能實(shí)現(xiàn)有效的管理和控制，“試想在一個(gè)只有9名法官的法院，不僅不需要也不大可能發(fā)展出具有很多層級(jí)和很多規(guī)則約束的高度行政體系”[10](P85)。這樣大眾化的遴選標(biāo)準(zhǔn)和范圍不僅直接決定了新中國(guó)各級(jí)法官的“雙低”(即素質(zhì)水平低和薪水低)，更在很大程度上正當(dāng)化了高度行政化的事后監(jiān)督和管理，并在社會(huì)變遷的背景下對(duì)嚴(yán)苛復(fù)雜的績(jī)效考評(píng)制度產(chǎn)生了急迫的現(xiàn)實(shí)需求。

(三)授權(quán)效率與事后監(jiān)管的雙重失效

目前的法官監(jiān)管制度既無(wú)法有效地控制事后道德風(fēng)險(xiǎn)亦無(wú)法有效考核法官工作績(jī)效，且不斷強(qiáng)化法院行政化管理體制，不斷推動(dòng)法官實(shí)現(xiàn)自身效用最大化過(guò)程中對(duì)訴訟程序機(jī)制的突破。法官在裁量案件時(shí)對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用具有極大的裁量性，法官只要保證其最終的判決結(jié)果在法律允許的裁量范圍之內(nèi)，那么即使法官有不檢行為，在未被發(fā)現(xiàn)之前，用目前的數(shù)字化考核指標(biāo)也無(wú)法有效衡量其廉潔性。正如俞中所言:“普遍性的法律需要通過(guò)解釋才能與個(gè)別性的案件事實(shí)相結(jié)合。在解釋法律的巨大空間中，法官可以朝著不同的方向行走，但其中的每一個(gè)方向可能都具有合法性。”故這種考核對(duì)試圖不軌的法官并無(wú)多大的威懾力，發(fā)改率、申訴率這樣的審判質(zhì)量指標(biāo)即便有效，最多也只是邊際上的，即只要法官對(duì)事實(shí)、法律的自由裁量權(quán)沒(méi)有明顯地越過(guò)法律禁止的底線，這樣的考核指標(biāo)很難對(duì)法官不法行為形成實(shí)質(zhì)上的約束。與此同時(shí)，這些用于檢驗(yàn)法官績(jī)效、廉潔性及司法能力的考核指標(biāo)雖然無(wú)法達(dá)成其預(yù)設(shè)目標(biāo)，但往往卻異化成一種權(quán)力控制的工具，使得法院這種本應(yīng)“扁平化”的組織機(jī)構(gòu)逐漸演化成“金字塔”形的“單一權(quán)威”組織。這種權(quán)力控制對(duì)于司法工作的傷害是巨大的。正如美國(guó)法學(xué)家亨利·米爾斯所言:“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點(diǎn)，或者被任何形式的外部權(quán)勢(shì)或壓力所控制或影響，法官也就不復(fù)存在了。宣布決定的法官，其作出的決定哪怕是受到其他意志的微小影響，他也不是法官。法院必須擺脫脅迫，不受任何控制和影響，否則他們就不再是法院了。”[11]除此之外，中國(guó)目前法官監(jiān)管機(jī)制還在一定程度上導(dǎo)致了法定訴訟程序的失靈，以陳瑞華對(duì)刑事訴訟程序失靈的研究為例，他指出:“司法人員之所以規(guī)避某些刑事程序，是因?yàn)樽袷剡@些程序規(guī)則會(huì)造成他們的直接利益損失。……這種以后一機(jī)關(guān)的實(shí)體處理為標(biāo)準(zhǔn)的業(yè)績(jī)考評(píng)制度，造成公檢法人員將追求某種有利的考評(píng)結(jié)果作為訴訟活動(dòng)的目標(biāo)，而根本不會(huì)保證法律程序的實(shí)施，甚至這種有利結(jié)果的取得本身就是通過(guò)架空和規(guī)避法律程序?qū)崿F(xiàn)的?！盵12]與此相呼應(yīng)，作為理性人的法官為了追求“發(fā)改率”的指標(biāo)，可能突破審級(jí)制度的設(shè)計(jì)，導(dǎo)致“圓柱形”法院的出現(xiàn);為了追求“結(jié)案率”、“平均審理時(shí)間”的指標(biāo)，可以化繁為簡(jiǎn)，極力縮短審理期限，甚至不惜以犧牲當(dāng)事人程序權(quán)利為代價(jià)，此舉同時(shí)可以保證法官有更多時(shí)間投入到調(diào)研文章或其他非審判考核加分事務(wù)中去;為了追求“結(jié)案數(shù)量”，可能突破司法被動(dòng)底線而主動(dòng)承攬案源，甚至制造虛假訴訟，等等。

四、審判權(quán)視角下法官管理體制的建構(gòu)

目前中國(guó)法官管理體制與審判權(quán)的屬性存在根本的抵牾，重監(jiān)管而輕選任的法官管理圖景也與世界主流的法官管理圖景相倒置，從現(xiàn)實(shí)層面而言，這種管理體制也難以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)對(duì)專業(yè)化法官和規(guī)則之治的需求?；镜乃悸肥牵袊?guó)法官的管理體制必須與社會(huì)需求以及審判權(quán)的性質(zhì)規(guī)律相一致，即從總體目標(biāo)而言，應(yīng)該對(duì)法官候選人的事前信息不對(duì)稱以及可能的逆向選擇問(wèn)題即“選對(duì)人”機(jī)制提出更高標(biāo)準(zhǔn)，而相應(yīng)放松對(duì)法官事后的信息不對(duì)稱以及道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題即“激勵(lì)人”的監(jiān)管制度，同時(shí)逐漸配置能夠有效替代績(jī)效考評(píng)制度的法官聲譽(yù)機(jī)制。為實(shí)現(xiàn)總體目標(biāo)，與本文研究主題相關(guān)的主要但不完全實(shí)現(xiàn)路徑如下。

第一，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)結(jié)構(gòu)的巨大轉(zhuǎn)變背景思考，以現(xiàn)代社會(huì)的司法需求為總的出發(fā)點(diǎn)，執(zhí)政黨應(yīng)總結(jié)、調(diào)整對(duì)審判權(quán)屬性規(guī)律的判斷，逐步轉(zhuǎn)變大眾司法和行政化司法的理念。

第二，推進(jìn)法院工作人員的分類管理，制定法官、法官助理、書記員、執(zhí)行員、司法警察、司法行政人員、司法技術(shù)人員等分類管理辦法。通過(guò)分類管理的方式推動(dòng)法官的內(nèi)部遴選，對(duì)已有法官資源進(jìn)行存量改革，設(shè)計(jì)合理的內(nèi)部遴選機(jī)制，淡化法官管理的行政化趨勢(shì)，最大化挖掘已有法官資源，并最終確定嚴(yán)格的法官員額比例方案。

第三，在確定法官員額的基礎(chǔ)上，逐步提高法官待遇。一方面，通過(guò)提高法官的薪酬待遇，吸引最優(yōu)秀的人才進(jìn)入法官序列，并樂(lè)于自覺(jué)接受法官職業(yè)的參與性約束;另一方面，拉平法官地區(qū)間、層級(jí)間及行政級(jí)別間的薪酬待遇差別，以貨幣收入的趨同性抵消法官對(duì)行政級(jí)別的追求，間接促進(jìn)法院組織結(jié)構(gòu)的“扁平化”。

第四，改革法官遴選程序，建立符合法官職業(yè)特點(diǎn)的選任機(jī)制。探索在一定地域范圍內(nèi)實(shí)行法官統(tǒng)一招錄并統(tǒng)一分配到基層人民法院任職的制度。逐步推行上級(jí)人民法院法官主要從下級(jí)人民法院優(yōu)秀法官中選任以及從其他優(yōu)秀法律人才中選任的制度。通過(guò)嚴(yán)格的法官選任門檻解決法院和法官之間的事前信息不對(duì)稱及道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

第五，重建法官聲譽(yù)評(píng)價(jià)機(jī)制，通過(guò)制定法官行為法、法官評(píng)鑒法、法官懲戒法等將法官評(píng)鑒機(jī)制從普通公務(wù)員評(píng)鑒機(jī)制中脫離，設(shè)置由民意機(jī)構(gòu)選定的非固定化獨(dú)立法官聲譽(yù)評(píng)定機(jī)構(gòu)，每年依據(jù)法官守則或一定的標(biāo)準(zhǔn)，按照法定的程序，對(duì)法官的操守、業(yè)績(jī)、能力、品行等進(jìn)行評(píng)鑒，并將評(píng)鑒結(jié)果公之于眾。對(duì)于評(píng)鑒中發(fā)現(xiàn)法官有貪贓枉法、徇私舞弊等違法犯罪行為的，應(yīng)嚴(yán)格依照法官懲戒法予以懲處。[13]以此解決法院和法官之間的事后信息不對(duì)稱的道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

第六，塑造法官共同體的職業(yè)倫理。一個(gè)完善的司法職業(yè)倫理傳統(tǒng)在某種程度上是正式的法官管理制度的替代，這樣一些能夠?yàn)榉ü佟白晕覍?shí)施”的行為道德規(guī)范能夠部分彌補(bǔ)法官遴選過(guò)程中對(duì)候選人“德行”考察的忽視。福山也指出，很多組織“不通過(guò)嚴(yán)密的考核和問(wèn)責(zé)制度并使用復(fù)雜的個(gè)人激勵(lì)方法，而是依靠規(guī)范來(lái)尋求從特定性低的工作中獲得最佳的績(jī)效……依靠制度化的機(jī)制和非正式的規(guī)范相結(jié)合的辦法，對(duì)提高特定性低的工作的績(jī)效通常頗為重要”[4](P44－45)。

第七，加速推進(jìn)司法公開(kāi)，積極探索庭審公開(kāi)、判決文書公開(kāi)以及審務(wù)公開(kāi)等司法公開(kāi)形式，將行使審判權(quán)的法官及行為置于公眾、傳媒輿論監(jiān)督的陽(yáng)光之下，通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的重復(fù)博弈形成一種聲譽(yù)辨別機(jī)制，驅(qū)動(dòng)法官個(gè)體在展示能力獲取社會(huì)、同行認(rèn)同和尊重的同時(shí)遵守法定規(guī)范。

注釋:

①在德國(guó)，根據(jù)《德國(guó)法官法》(The German Judiciary Act)，那些期望從事司法工作的人員必須先在大學(xué)里學(xué)習(xí)4－5年的法律，然后參加兩次州統(tǒng)一司法考試。通過(guò)了嚴(yán)格初試的候選人要進(jìn)行為期兩年的司法實(shí)踐培訓(xùn)，再接著參加州復(fù)試，包括長(zhǎng)達(dá)40小時(shí)的筆試(8項(xiàng)筆試，每項(xiàng)5小時(shí))和5小時(shí)的口試。通過(guò)第二次州試后就可以申請(qǐng)法官資格，但只有兩次考試成績(jī)優(yōu)秀和優(yōu)異的15%的候選人有被選拔的可能。另外，為了更好地了解候選人的品行，申請(qǐng)者被任命為法官前還必須通過(guò)一系列面試。最后，即使候選人被司法部任命為法官，最初也只取得見(jiàn)習(xí)法官的資格，在三年的見(jiàn)習(xí)期間，只要有跡象表明其不是從事司法職業(yè)的合適人選，那么可以在不通知本人的情況下解除其法官職務(wù)。參見(jiàn)關(guān)毅:《法官遴選制度比較》(上)，載《法律適用》2002年第 4期。

②參見(jiàn)蘇力:《法官遴選制度的考察》，《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2004年版，第251－258頁(yè)。

③這樣的例子在現(xiàn)代職業(yè)經(jīng)理人所謂“業(yè)務(wù)判斷規(guī)則”中也多有體現(xiàn)，面對(duì)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)，職業(yè)經(jīng)理人有根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)在自己的權(quán)力范圍內(nèi)做出商業(yè)判斷的權(quán)利。除非證明經(jīng)理人有明顯過(guò)失，法院一般不會(huì)支持股東的訴訟。參見(jiàn)張維迎:《產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)與公司治理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2005年版，第193－200頁(yè)。

④以美國(guó)為例，在波斯納看來(lái)嚴(yán)苛的準(zhǔn)入門檻是指“白宮和參議院對(duì)法官候選人進(jìn)行了細(xì)致非凡的刪選，美國(guó)的法官歷來(lái)都從德高望重、品行學(xué)識(shí)俱佳的律師和法學(xué)家中選任”，但任職后，“聯(lián)邦法官可以懶惰，可以沒(méi)有法官氣質(zhì)，可以糟踐下屬，可以毫無(wú)理由地訓(xùn)斥出庭律師，可以道德不良受到譴責(zé)，可以幾乎是或就是老得走不動(dòng)了，可以不斷犯低級(jí)的法律錯(cuò)誤并且判決不斷被推翻，可以出于各種考慮將一些本來(lái)幾天或幾個(gè)星期就可以作出完美判決的案件拖上個(gè)幾年，可以向傳媒透露機(jī)要信息，可以赤裸裸的追求政治議事日程，以及可以有其他不良的行為 (而如果是其他定了職的公務(wù)員或大學(xué)教師有這些行為就可能被解雇)，他還是可以保住自己的職務(wù)”。參見(jiàn)波斯納:《聯(lián)邦法院挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第234－235頁(yè);《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁(yè)。

⑤根據(jù)學(xué)者艾佳慧的研究，經(jīng)比較中、美法官的效用函數(shù)，差別非常明顯。除去對(duì)休閑的追求具有共同性之外，美國(guó)的法官更多最大化聲譽(yù)和投票效用 (對(duì)于那些非同尋常的法官，聲譽(yù)更具有壓倒一切的力量)，而其中國(guó)同行則更看重收入和官位的最大化。參見(jiàn)艾佳慧:《中國(guó)法官最大化什么》，載《法律和社會(huì)科學(xué)》(2008年第三卷)，法律出版社2008年版，第137頁(yè)。

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