楊柳青

(西華師范大學(xué)法學(xué)院，四川南充617009)

再審煩費之難，困擾我國多年。2002年1月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》第8條規(guī)定:除檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人(原審上訴人的刑罰。有人為此鼓與呼，主張我國應(yīng)向法治發(fā)達(dá)國家那樣僅為被告利益提起刑事再審，或者至少輕罪案件如此。筆者認(rèn)為，如此阻礙被害方尋求正義①刑訴中需保護(hù)的被害方合法權(quán)益不僅指被害人的利益。被害人死后，其近親屬有自己的急需保護(hù)的合法權(quán)利，這些權(quán)利不同于被害人本人享有的權(quán)利。這二者的差異及其對構(gòu)建和諧的法治社會的影響常被學(xué)界忽略，因此本文特別強(qiáng)調(diào)“被害方”這個概念，而不是簡單地用“被害人”這個概念。，不利于社會和諧。

一、他山之石:法治發(fā)達(dá)國家啟動刑事再審如何衡平利益

(一)美國

“在美國，因程序性錯誤，檢察官的指控可能被撤銷。如果此時被告人被‘無罪開釋’，那么不得以任何理由被再訴、再審;但如果此時被告人沒有被‘無罪開釋’，即其清白與否尚懸而未決，那么其應(yīng)受到再次訴訟。”②這里的“再次訴訟”不是我國刑訴法中的“再審”意義上的“再次訴訟”?！皩σ蚩胤阶C據(jù)不足而造成的原有罪判決被撤銷的案件，美國的司法解釋是，被告人可免予再審而直接獲得‘無罪開釋’。”［1］若據(jù)此斷定美國都是為被告利益提起刑事再審，則有以偏概全之嫌。畢竟法律終究擺脫不了政治的巨大影響力，即使在司法獨立程度很高的美國，在民眾積極參與政治的強(qiáng)大壓力下，司法也會為既有的刑事訴訟原則開創(chuàng)例外。美國民眾抵制不公正訴訟的斗爭，引起過提起不利于被告的刑事“再審”。例如1982年，美籍華人陳果仁在底特律被當(dāng)?shù)匕兹艘獗舅垢缸佑冒羟虬舸蛩?。“意本斯父子被控二級謀殺罪，后與檢方達(dá)成協(xié)議，定罪為非故意謀殺罪，兇手父子未服一天刑，只監(jiān)管三年，罰款三千元”。在亞裔團(tuán)結(jié)申冤的推動下，1984年“聯(lián)邦法院以民權(quán)案重新起訴意本斯，裁定有罪，并判處二十五年徒刑，意本斯之子無罪”［2］。該“重新起訴”雖與我國的再審有別，但都是對同一被告就同一事之罪責(zé)再次審判，在此意義上，二者是相同的。因此，在“一事再審”的本質(zhì)意義上，可以把該“重新起訴”看作是提起的不利于被告的“再審”。由此可見，若認(rèn)為美國實行的是絕對有利于被告的“再審”，則是不合實際地夸大了美國司法制度的剛性。

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，美國的再審制度過分強(qiáng)調(diào)被告利益，忽視被害方利益，這正是在美國真罪犯容易被放縱、累犯慣犯多、被害人多的重要原因。媒體披露美國曾有被告四五次被指控暴力重罪卻都被無罪開釋，開釋后再犯暴力重罪。難怪美國紐約市刑事法庭華裔女法官陳翠芳指出:“美國法律保護(hù)被告比保護(hù)被害人多，這樣使受害人往往象被告似的?！保?］美國的法律制度對罪犯懲處不足，已引起美國有識之士的憂慮，著名法學(xué)家艾倫·M·德肖微茨指出:“美國已經(jīng)為其刑事司法制度過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利而付出了昂貴的代價，如犯罪率居高不下等。”［4］犯罪嫌疑人雖未必是罪犯，但美國的立法理念之過分保護(hù)被追訴人利益，的確是我國應(yīng)當(dāng)引以為戒的。

(二)日本

在日本，“再審后，不得宣判重于原判決的刑罰?！保?］“日本的再審程序只是一種對原審被告人有利的程序?！保?］然而，對有被害人的案件，如果原判決畸輕，再審不加刑，就會破壞罪刑法定原則和罰當(dāng)其罪原則，輕縱罪犯，虧待被害方。好在日本法院公信度很高，因原審裁判錯誤而放縱犯罪的可能性很小京都大學(xué)歷來的調(diào)查表明，法官是社會公信度最高的群體［7］。在日本，“對于最高裁判所的裁判官，要經(jīng)過任命后的國民審查，而對于下級裁判所的裁判官的任用，最高裁判所擁有推薦權(quán)?！笨窟@種基于“國民投票”的監(jiān)督［8］，日本民眾能有效防止“正義的守護(hù)神”——審判權(quán)畸變?yōu)椴划?dāng)謀私的工具，加之，日本已建立被害人國家補(bǔ)償制度，所以，日本這種偏重被判刑人利益的再審，不會導(dǎo)致在被告、被害方和社會之間利益太失衡。

(三)德國

“在德國，有利于和不利于被判刑人的再審都可以提起，但對不利于被判刑人再審的提起進(jìn)行了嚴(yán)格的限制?！保?］在德國“只要是為被告人利益而提出再審的申請，法院經(jīng)過重新審判，即使仍然維持其有罪的裁判結(jié)論，也不能作對被告人不利的變更。這也就是‘再審不加刑’原則?！保?0］但在德國提起不利于被判刑人的再審是可以加刑的。德國《刑事訴訟法》第362條規(guī)定了可提起不利于被告的再審的情形。我認(rèn)為，就啟動刑事再審如何衡平被告、被害方和社會三方利益而言，德國法優(yōu)于美日法。

(四)英國

“在英國，最初實行的是對不利于被判刑人的再審絕對不允許提起，不過近年的改革開始出現(xiàn)了例外，如英國2003年11月20日通過的《2003年刑事司法法》規(guī)定，對法定最高刑是無期徒刑，并且對被害人或者整個社會造成的危害后果特別嚴(yán)重的故意殺人、強(qiáng)奸、販毒等29種犯罪，在發(fā)現(xiàn)新的和令人信服的證據(jù)證明原無罪判決確實存在錯誤的情況下，允許對被判決人再次追究?！保?］英國對提起刑事再審，從片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)被判刑人利益轉(zhuǎn)向兼顧被害方利益和公共利益，無疑是一大進(jìn)步。加之，英國已建立刑事被害人國家補(bǔ)償制度［11］，較好地衡平了被害方、被告和社會三方利益。這值得我國借鑒。

二、攻玉:我國僅為被告利益提起刑事再審?

我們必須高度警惕:假如我國僅為被告利益提起刑事再審，那將產(chǎn)生如下嚴(yán)重危害。

(一)損害我國的司法公信力

在美國，兩百年來，法官這個外部管束和監(jiān)督最寬松的群體反而成為社會各種不同行業(yè)中最令人敬重、最少腐敗的一個。在英國，自1830年以來，法官從沒有因為嚴(yán)重行為不當(dāng)而受到解職處分者［12］在德國，“民意測驗表明，憲法法院獲得近3/4公民的信任，高于聯(lián)邦政府中任何其他分支?！保?］由此可見德國的司法公信力也是很高的。然而，我國已有幾個二級大法官被判刑;在時任中共四川省委黨校副校長周治濱、四川省司法廳廳長劉作明主編的書中，有學(xué)者據(jù)問卷調(diào)查指出我國“在檢察官中，沒有人對目前司法部門的公正性表示‘滿意’;在干部中，只有1%表示‘滿意’，有30%表示‘不滿意’?！保?3］雖然這只是局部抽樣調(diào)查，但我國目前司法公信度之低，由此可見一斑。這個問題非常嚴(yán)重?！爱?dāng)前，部分群眾對司法的不信任感正在逐漸泛化成普遍社會心理，這是一種極其可怕的現(xiàn)象?！弊罡呷嗣穹ㄔ撼?wù)副院長沈德詠坦承自己的擔(dān)憂［14］。雖然我們有理由相信，中共領(lǐng)導(dǎo)人民堅定不移地反腐敗、促公正我國的司法公信力必將逐步提高，但是鑒于被告方比被害方更傾向于與刑訴權(quán)力行使者搞權(quán)錢交易，現(xiàn)實中我國已有法院收被告方錢財任意為被告減刑等現(xiàn)象，所以，我們必須對此保持高度警惕。假如我國僅為被告利益提起刑事再審，那必將給搞司法腐敗大開方便之門，加劇損害司法公信力。

(二)削弱人們的法治理念

只有公正解決糾紛的刑事訴訟，才能促進(jìn)社會和諧;否則必將導(dǎo)致非正義局面的惡性循環(huán)。不僅要形式公正，更要實質(zhì)公正。雖然經(jīng)過程序公正過濾出來的實體不公正，當(dāng)事人、國家和社會可以接受它但必須認(rèn)識到其前提是:在一定條件下，權(quán)利主體認(rèn)為在某時刻其解紛利益最大。只有這樣的程序公正，才具有相對于實體公正的優(yōu)先價值。實體公正對程序公正的適度“謙讓”，是公正效益最大化所必需，因為暫時的實體公正的適度“犧牲”換來的程序公正以及因此節(jié)省的訴訟資源，可使實體公正在將來增值，最終達(dá)到各方“共贏”。自訴案件當(dāng)事人在訴訟中自愿和解，就是為了這種效果。但若程序不公正，即使是遵循所謂“合法”的程序，那對實體公正的舍棄，也是十分危險的——不僅不利于社會和諧，反而易生糾紛。有被害人的案件，若僅為被告利益提起再審，則是漠視被害方利益。要求被告罰當(dāng)其罪，是被害方的合法意愿，是其精神利益所系。提起再審，偏愛被告，冷落被害方，法律還公正嗎?僅為被告利益再審，不就是給被告特權(quán)而歧視被害方嗎?被害方因偏袒被告的判決蒙受的冤屈，竟然不允許用再審來排解，這難道不違反法律面前人人平等的原則?沒有被人們信賴的法律公正，就不可能普遍確立先進(jìn)的法治理念。我國“法律紙面化”問題本來就很嚴(yán)重，“司法實踐中，刑事訴訟法所確立的被害人當(dāng)事人地位也沒有得到充分尊重和體現(xiàn)，漠視被害人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象極為普遍?！保?5］因此，不能為解決再審煩費之難而再損害法律公正?！斑m用‘一事不再理’原則不應(yīng)妨害受害人的合法利益”，“刑事再審程序的重構(gòu)中既要注意保護(hù)被告的人權(quán)，又要注重保護(hù)被害人的人權(quán)”［16］，還要注重保護(hù)被害人的親屬的人權(quán)。只有這樣，才能增強(qiáng)人們的法律公正感，培育人們的法治理念。否則，法治理念必將隨著法律公正感一起被削弱。

(三)有害于防控犯罪

行良法，促和諧;違良法，生混亂。為修復(fù)被犯罪破壞的合法利益格局與和諧人際關(guān)系，就要用利益增減的砝碼，減犯罪人利益，增被害方利益，使被害方的損失從剝奪犯罪人利益中或其他渠道獲得充分賠償或補(bǔ)償。只有這樣，才能有效地防控犯罪。無論是對犯罪人利益剝奪不夠，還是對被害方利益賠償或補(bǔ)償不足，都不僅難以恢復(fù)被犯罪破壞的利益平衡，而且會因“犯罪比被害劃算”的心理“感染”蔓延而加劇利益不平衡。因此，預(yù)防犯罪，就要足額剝奪犯罪人利益，使其牢記“犯罪不劃算”，不愿再犯罪雖然，純粹的報應(yīng)刑不可取，但若無適度報應(yīng)，則難阻止犯罪人再為惡［17］。我們不得不承認(rèn)，只要有司法腐敗，生效判決輕縱罪犯就在所難免。若不許提起不利于被告的再審，就可能導(dǎo)致罪犯得不到應(yīng)有懲罰，誘使其再犯罪受益，誘使其他還在猶豫是否以身試法的危險分子心存僥幸，實施犯罪。這必將使防控犯罪的形勢更加嚴(yán)峻。另一方面，預(yù)防犯罪，就要特別重視保護(hù)被害方利益。心理學(xué)研究表明:由于受挫折而侵犯，是導(dǎo)致人們作出侵犯行為的主要原因之一［18］。被害方的再審訴愿若得不到應(yīng)有尊重其憤懣情緒找不到合適渠道宣泄，他們就會覺得在刑訴中進(jìn)一步受害，其挫折感就會加重。一旦憤懣積累到一定程度，被害方就可能私力報復(fù)而成加害方。即使被害方的道德觀念牢不可破或極端懦弱、忍耐，但若其正義訴愿得不到實現(xiàn)，他們也會因處境進(jìn)一步惡化而容易成為習(xí)慣性刑事被害人或無知的過失犯罪人。這都有害于防控犯罪。難怪筆者從2008年以來作的社會調(diào)查，受調(diào)查人只有不到10%的人贊同僅為被告利益提起刑事再審。

三、對癥下藥:切實提高一審質(zhì)量，加強(qiáng)保護(hù)被害方利益

一些學(xué)者主張我國應(yīng)限制甚至禁止提起對被告不利的再審，大多是為減少再審案件數(shù)量考慮。但這是舍本逐末。當(dāng)前我國訴訟的主要問題不在立法而在執(zhí)法和司法。警察違法辦案、法官違法審判等“刑事程序失靈問題”［19］在不少地方相當(dāng)嚴(yán)重。我國應(yīng)借鑒日本和英國切實提高一審司法公正和效率的做法，從根本上減少再審訴求?！澳壳?，日本每萬個國民中有法官0．23人;美國每萬個國民中有法官1．2人;我國每萬個國民中有法官1．5人。如果將法院其他工作人員也計算在內(nèi)，我國法院隊伍的人均占有量會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他國家?！保?0］我國的司法不僅效率低，而且遠(yuǎn)不夠公正，容易引起當(dāng)事人不滿，這才是再審在我國煩費不堪的主要原因。我國的生效裁判難免有對被害方顯失公正的。堵被害方正義訴求的再審之路，豈是根治我國再審煩費“頑癥”的良方?“在英國，司法制度力圖建立公眾對初審的信心建立了許多制度來增加初審的公正性和公信力。歷史證明，為追求勝訴結(jié)果，警方在審前階段有可能違反程序收集證據(jù)，引起判決不公，所以英國引入了許多監(jiān)督機(jī)制，在審前階段，律師不能被排除在警局之外，警察不能單獨收集證據(jù)、警察訊問嫌疑人錄音錄像等制度，保證了取證的公正性。在審判階段，所有證據(jù)當(dāng)庭出示，事實和法律分開，使得對初審判決的質(zhì)疑很難被采納。事實證明，開始做得越好，案件判決就越有終局性。許多控制性、保障性措施的引進(jìn)，使得案件在初審時能夠得到公正審理，對判決不滿的案件數(shù)量大大下降?！保?］我國應(yīng)借鑒英、日的經(jīng)驗，加強(qiáng)被追訴方、被害方以及公眾對偵、訴、審的監(jiān)督，加強(qiáng)對違法行使職權(quán)的人的懲戒，提高公安司法人員的依法辦案能力。

“以被告人相對于強(qiáng)大的國家機(jī)器處于弱者地位的事實而優(yōu)先考慮被告人的權(quán)利及保護(hù)，并以被告人的權(quán)利及保護(hù)為中心構(gòu)建刑事司法制度，這是極其不合理的。我們必須正視的一個基本事實是:在被告人處于弱者地位之前，被害人已經(jīng)充當(dāng)了一回弱者。”［15］對無被害人的公訴案件，不利于被告的再審提起條件，也許可以適當(dāng)從嚴(yán)限制，有利于被告的再審提起條件，也許可以適當(dāng)放寬。但對有被害人的公訴案件及自訴案件，提起再審就應(yīng)平等考慮被告和被害方利益，而不能偏重某一方，尤其是不能偏重被告利益。若硬要在輕重緩急上區(qū)分的話，筆者就贊同“國家對于被害人合法權(quán)益的保障，要優(yōu)先于被告人”［15］，并且主張充分補(bǔ)償或賠償在刑訴中為國家優(yōu)先保護(hù)被害人利益而難免受損失的無辜被告或無辜犯罪嫌疑人。因為總體而言，只有這樣，才能改變被害方利益容易被漠視的現(xiàn)狀，才能很好地協(xié)調(diào)刑事訴訟中的利益關(guān)系。我相信:只要在適當(dāng)兼顧被追訴者利益的前提下，更充分地保護(hù)了被害方利益，我國在刑事法方面的正義局面的良性循環(huán)就容易形成，刑事案件發(fā)生率就會大降，再審的工作量就會大減。

總之，為更快地提升我國的司法公信力，更廣泛地確立法治理念，更高效地防控犯罪，促進(jìn)和諧，無論是輕罪案件，還是重罪案件，都不宜僅為被告利益才提起再審。比起重罪案件，輕罪案件雖對國家“事小”，但對被害方“事大”，若不允許受不公正裁判傷害的輕罪案件的被害方以再審求撫慰，則對人們正義信仰的動搖，對法治秩序的危害，都是令人擔(dān)憂的。是否提起再審，再審是否加刑，只能以法律正義的實現(xiàn)程度之社會效益是否最大為標(biāo)準(zhǔn)，不能以是否有利被告為標(biāo)準(zhǔn)［21］。