張 潔

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 550001）

筆者曾看到這樣一個案例：被告裴建立讓原告施志榮幫忙訂購三臺空調(diào)，原告便利用與河南天一電器有限公司的業(yè)務(wù)關(guān)系，向其借了三臺空調(diào)，原告將三臺空調(diào)交給被告，被告將其安裝在鄭州市圖書館，鄭州市圖書館將三臺空調(diào)及安裝費70 120元交付給被告，而被告是否將款交給原告，雙方各執(zhí)一詞，于是原告訴至法院，要求被告償付空調(diào)款69 700元。這里其實是舉證責任承擔問題，即是應(yīng)該讓原告承擔空調(diào)款未付的舉證責任還是讓被告承擔空調(diào)款已付的舉證責任？由誰承擔舉證責任，也就意味著由誰承擔著敗訴的風險。我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定舉證責任是按“誰主張，誰舉證”進行分配，但規(guī)定得卻很模糊。像本案例的情況，我們并不能清楚地看出由誰承擔舉證責任，因此，需要對我國的舉證責任分配制度進行研究，進而提出完善建議。

一、我國舉證責任分配規(guī)則及存在的問題

（一）我國舉證責任分配的規(guī)則

隨著我國訴訟模式從職權(quán)主義模式向當事人主義模式的轉(zhuǎn)變，我國法院也開始由法官主動收集調(diào)查證據(jù)轉(zhuǎn)向由當事人自己收集證據(jù)，于是便出現(xiàn)了舉證責任分配的問題。我國關(guān)于舉證責任分配的規(guī)則條文主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》第64條以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）上，但是對當事人具體應(yīng)該對哪些事實負舉證責任并沒有明確的規(guī)定，相關(guān)法律法規(guī)還比較匱乏。雖然有《證據(jù)規(guī)則》，可是規(guī)定的案件類型仍然過于狹窄，無法真正解決實踐中各種各樣的舉證分配問題。

1.舉證責任分配的一般規(guī)則

我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)證明?！币簿褪撬^的誰主張，誰舉證。但是這里的舉證責任應(yīng)該算是行為意義上的責任，并沒有說明在雙方當事人都提出證據(jù)后事實仍是真?zhèn)尾幻鲿r的后果。于是《證據(jù)規(guī)則》的第2條規(guī)定了：“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這便使得舉證責任具有行為意義上和結(jié)果意義上的雙重含義?！蹲C據(jù)規(guī)則》第5條、第6條對合同糾紛以及勞動爭議案件的舉證責任進行了分配，其實質(zhì)是采用了舉證責任分配學說中影響最為廣泛的“法律要件分類說”［1］，將舉證分配得合情合理。

2.舉證責任分配的倒置原則

考慮到雙方當事人收集證據(jù)能力的強弱等因素，僅僅依靠“誰主張，誰舉證”的規(guī)則有時不能夠使法院查清案件事實，所以在某些特殊類型的案件中，有時候把本應(yīng)該由原告承擔的責任分配給被告承擔。最高院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）以及《證據(jù)規(guī)則》等規(guī)定了舉證責任倒置的幾種情形：專利侵權(quán)案件、產(chǎn)品責任案件、環(huán)境污染案件、推定有過錯的案件、共同危險致人損害案件等，這些案件往往是原告沒辦法進行舉證，掌握證據(jù)的優(yōu)勢方在于被告，因此考慮到收集相關(guān)證據(jù)的難易程度以及訴訟的公平原則，把本應(yīng)由原告承擔的舉證責任交給被告承擔。

3.綜合公平原則和誠實信用原則的特殊原則

在很多復(fù)雜案件中，僅僅依靠“誰主張，誰舉證”的原則會讓法官感覺到無所適從。比如說對上面提到的那個案件，原告要求被告償還空調(diào)款，是由原告證明被告欠其空調(diào)款，還是由被告證明已經(jīng)將空調(diào)款付給原告？法官常常在不知怎么適用時就會自由分配。對此，我國《證據(jù)規(guī)則》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”［2］

（二）我國舉證責任分配存在的問題

雖說我國的《民事訴訟法》及《證據(jù)規(guī)則》對舉證責任分配問題進行了一定的說明，明確了我國舉證責任的一般原則，讓法官在適用案件時有了一定的適用根據(jù)，但是隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)和社會制度的轉(zhuǎn)型，新型的法律關(guān)系不斷開始出現(xiàn)，現(xiàn)在的舉證規(guī)則已經(jīng)遠遠不能滿足辦案的需要。因此，我們有必要對存在的問題進行分析。首先，“誰主張，誰舉證”只是個原則性規(guī)定，籠統(tǒng)而又模糊，對“主張”的含義，應(yīng)該主張哪些權(quán)利，原被告應(yīng)該對哪些事實負舉證責任等問題沒有明確的規(guī)定，《證據(jù)規(guī)則》僅僅對合同案件、勞動爭議案件的舉證責任分配進行規(guī)定，案件范圍過于狹窄，現(xiàn)階段我國出現(xiàn)了各種各樣的復(fù)雜紛繁的案件，但是法律并未對各種類型案件舉證責任如何分配進行具體規(guī)定，造成法官往往無法從法律條文中找到予以適用的規(guī)則，而只能依靠其自由裁量權(quán)進行審理。其次，《證據(jù)規(guī)則》第7條賦予法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上幫助法官能夠及時迅速地審結(jié)案件，但是各個地方的法院法官素質(zhì)和水平都不一樣，看待案件的角度也不一樣，可能對同一案件舉證責任分配也不一樣，由此導(dǎo)致案件的處理結(jié)果也不盡相同。并且對法官行使自由裁量權(quán)也沒有有效的監(jiān)督機制，舉證責任分配給誰意味著就由誰承擔敗訴的風險，這種情況下更容易導(dǎo)致司法的腐敗，將會造成“同案不同判”現(xiàn)象頻繁發(fā)生，損害司法公正及權(quán)威。再次，《若干意見》及《證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定的舉證責任倒置原則是我國證據(jù)方面的一大進步，通過舉證責任倒置，使得雙方當事人利益平衡，使得訴訟顯得更加公平公正高效，但是仍然存在一定的缺陷，例如說對某些不應(yīng)該倒置的情形規(guī)定進來。高度危險作業(yè)致人損害訴訟中，加害人需對受害人故意的事實負證明責任，并不是舉證責任倒置，因為加害人既然否認受害人有損害賠償請求權(quán)，理應(yīng)由否認者即加害人就妨害權(quán)利的要件負證明責任，這恰恰是舉證責任的正常分配而非倒置。

二、我國舉證責任分配的完善

上述案例通常有兩種處理意見，這兩種意見也分別由該案件的一審法院和二審法院采用。一種意見認為原告與被告的買賣關(guān)系經(jīng)雙方當事人的陳述可證明其成立，原告已完成了在買賣關(guān)系中交付空調(diào)的舉證責任，被告需要對交付金錢承擔舉證責任，因此將舉證責任分配給被告。另一種意見認為雖然雙方買賣關(guān)系成立，但是原告請求支付空調(diào)款，并沒有提供被告欠款的證據(jù)，如果原告持有，則能證明欠款存在，所以將舉證責任分配給原告。通過該案例，我們可以更加清楚地看到舉證責任的復(fù)雜性，實質(zhì)還是按照“誰主張，誰舉證”的規(guī)則進行分配，但由于規(guī)定的模糊性導(dǎo)致在司法實踐中會出現(xiàn)各種分歧。德國學者羅森貝克在《證明責任論》一書中，將舉證責任這一民事訴訟的核心問題比作“民事訴訟的脊梁”，足以看出其在民事訴訟中的法律地位。因此，針對這種實踐中的模糊問題以及界限不清的問題，有必要提出一些完善建議。

（一）在立法方面以及司法解釋方面進行完善

1.制定《證據(jù)法》，修改程序法，將“法律要件分類說”提升到立法的高度

在《證據(jù)規(guī)則》以及《若干意見》這些司法解釋中規(guī)定的證據(jù)規(guī)則，是雜亂無章而又相互矛盾的。對于舉證責任分配這樣重要的問題，2012年新修改的民事訴訟法并沒有涉及，所以需要將這些問題提升到立法的層次。我國民事訴訟法規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的規(guī)則已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)辦案的需要，《證據(jù)規(guī)則》中采用的“法律要件分類說”并沒有出現(xiàn)在法律的層面。司法解釋規(guī)定再完善，畢竟還是無法廣泛適用。由于我國的證據(jù)制度正在發(fā)展完善，修訂一部《證據(jù)法》也漸漸成為了大勢之所趨，把舉證責任的相關(guān)問題規(guī)定在證據(jù)法中更是恰到好處。針對舉證責任負擔問題，筆者認為應(yīng)該把“法律要件分類說”作為基本規(guī)則規(guī)定在證據(jù)法和民事訴訟法中［3］，這樣就要求：凡是主張某種實體權(quán)利，或者是要求法院確認某種法律關(guān)系存在的人，只應(yīng)就產(chǎn)生權(quán)利或者法律關(guān)系的事實負舉證責任，無需對妨礙權(quán)利或者法律關(guān)系的事實負舉證責任。凡主張某種實體權(quán)利或者法律關(guān)系的事實不存在的人，只對存在妨礙該權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責任。凡主張原來存在的實體權(quán)利或者法律關(guān)系已變更或者消滅，只應(yīng)就存在變更、消滅實體權(quán)利或者法律關(guān)系的事實負舉證責任。

2.司法解釋上規(guī)定具體的不同類型案件的舉證責任分配

僅僅修訂實體法還是不夠的，因為實體法的規(guī)則畢竟也是適用范圍有限，只能在大框架下和簡單案情下進行適用，對于具體的疑難復(fù)雜案件，僅僅依靠規(guī)則的適用，依然無法滿足辦案需要，這時我們還是需要最高人民法院的司法解釋來指引具體的實踐活動。因此，筆者認為可以對《證據(jù)規(guī)則》進行修改，目前案件范圍僅有合同糾紛以及勞動爭議案件，應(yīng)擴大舉證責任分配案件的范圍，依照法律要件分類說列舉不同案件類型的舉證責任分配。這樣不僅可以降低法官擅用自由裁量權(quán)造成“同案不同判”的現(xiàn)象，而且還可以提高辦案的效率，進而提高法院權(quán)威和司法公信力［4］。

（二）規(guī)范司法自由裁量權(quán)的行使

1.由最高人民法院行使分配舉證責任的權(quán)利

當法律要件分類說不能夠有效解決證明責任分配問題，在現(xiàn)有法律和司法解釋中也沒有可以援用的條款時，《證據(jù)規(guī)則》第7條的重要性也就顯現(xiàn)出來。法官可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則自由裁量分配舉證責任，但是交給不同地方不同素質(zhì)不同水平的法官，分配的結(jié)果也就很可能不一樣，同案不同判的現(xiàn)象依然會頻繁發(fā)生。為了保證分配的正確性以及統(tǒng)一性，應(yīng)該把這種分配的權(quán)利交給最高人民法院行使。因為絕大多數(shù)案件都能夠適用法律要件分類說以及司法解釋進行解決，需要法官自由裁量的案件是極少數(shù)的復(fù)雜案件，把這種分配的權(quán)利交給最高人民法院行使不會特別加重其負擔。

2.行使自由裁量權(quán)分配責任應(yīng)考慮的因素

筆者認為，法官在分配舉證責任時應(yīng)該考慮到幾個因素：一是必須在“法律要件分類說”以及相關(guān)司法解釋無法適用時才可以自由裁量；二是在分配時應(yīng)該考慮到公平原則和誠實信用原則，這就要求考慮到雙方當事人收集證據(jù)的難易程度、政策的原因、待證事實發(fā)生的蓋然性、證據(jù)距離等因素，均衡保護各方當事人利益；三是要考慮到保護弱者原則，在訴訟中常常處于弱勢地位的當事人，他們常常沒有律師的幫助，也不懂得法律的規(guī)定，更不知道如何去收集證據(jù)證明自己的主張，這時法官再將舉證責任放在其身上，就會造成雪上加霜，處于弱勢的當事人更難贏得訴訟，也無法保證訴訟的公平公正。

3.提高法官思想素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)

法官進行分配舉證責任時，法律往往不會限制太多，限制過多就會干擾自由裁量權(quán)的行使，所以不能在法律條文上過多規(guī)定關(guān)于自由裁量權(quán)行使的條件。因此，法官需要從自身做起，不斷提高自身業(yè)務(wù)水平，不斷提升個人修養(yǎng)，不斷積累辦案經(jīng)驗，這樣才可以在行使自由裁量權(quán)分配舉證責任時更加公平公正而非意氣用事、考慮不周。

三、結(jié)語

舉證責任分配的問題，由于我國一直不甚重視，所以會導(dǎo)致現(xiàn)階段舉證責任分配混亂的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，法官在遇到復(fù)雜案件時常常不知所措，甚至對于一些簡單案件也不知如何具體適用 “誰主張，誰舉證”的規(guī)則，造成審判實踐中相類似案件舉證責任分配卻不盡相同。因此對作為民事訴訟法核心制度之一的舉證責任分配制度進行研究，顯得頗為急切，故筆者根據(jù)案例提出一些完善意見，但是要真正完善該制度，還是要靠立法者和學者的進一步努力。

［1］肖建國,包建華.證明責任——事實判斷的輔助方法［M］.北京:北京大學出版社,2012:91.

［2］楊翠萍.論民事訴訟舉證責任分配［J］.遼寧公安司法管理干部學院學報,2013（1）:43-44.

［3］黃國昌.民事訴訟理論之新開展［M］.北京:北京大學出版社,2008:120.

［4］曹紅冰.我國舉證責任分配規(guī)則的立法現(xiàn)狀及其完善［J］.湖南行政學院學報,2004（2）:33-35.