尹鋒林 張嘉榮 / 中國科學院大學

上海自貿區(qū)知識產(chǎn)權保護：挑戰(zhàn)與對策

尹鋒林 張嘉榮 / 中國科學院大學

上海自貿區(qū)的成立與發(fā)展既對我國知識產(chǎn)權保護工作提出了新的要求和挑戰(zhàn)，也是進一步完善我國知識產(chǎn)權保護制度的重要契機。上海自貿區(qū)在知識產(chǎn)權保護水平、海關保護、定牌加工、知識產(chǎn)權執(zhí)法等方面均有待于進一步研究和創(chuàng)新。

2013年8 月，中國（上海）自由貿易實驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿區(qū)”）正式批準成立。上海自貿區(qū)的成立，對我國深化改革，擴大開放，促進經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義，同時，上海自貿區(qū)也是我國提高創(chuàng)新能力，促進科技進步，推動產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化轉型的重要試點。合理且健全的知識產(chǎn)權保護是上海自貿區(qū)健康發(fā)展的重要保障。在上海自貿區(qū)的發(fā)展過程中，關于自貿區(qū)內的知識產(chǎn)權保護水平、知識產(chǎn)權海關保護、涉外定牌加工、知識產(chǎn)權執(zhí)法等問題日益凸顯，既對我國知識產(chǎn)權保護工作提出了新的要求和挑戰(zhàn)，也是進一步完善我國知識產(chǎn)權保護制度的重要契機。

一、知識產(chǎn)權保護水平

在符合國際條約所要求的知識產(chǎn)權保護最低標準的前提下，各國自貿區(qū)和貿易高度自由的國家對于知識產(chǎn)權保護水平的問題均比較糾結。例如，作為自由貿易港的新加坡在建國后至上世紀九十年代期間，其知識產(chǎn)權保護水平并不高，之后，主要是在美國以及WTO規(guī)則的推動之下，才開始逐步提高知識產(chǎn)權保護水平。但即使到了現(xiàn)在，新加坡在某些方面的知識產(chǎn)權保護標準尚不如作為發(fā)展中國家的中國。如在商標平行進口的問題上，新加坡《商標法》第29條第1款規(guī)定，注冊商標權人親自或經(jīng)其明示或默示的同意（無論是有條件的還是無條件的同意）將貼附其商標的產(chǎn)品在新加坡國內或國外投放市場后，就該特定產(chǎn)品對商標的使用即不再構成侵權；在專利的平行進口問題上，新加坡則放的更開，不論是新加坡專利權人還是國外專利權人，且不論新加坡專利權人與國外專利權人是否為同一人或具有商業(yè)上的關系，只要將專利產(chǎn)品在國內或國外市場合法銷售后，第三人均可平行進口該專利產(chǎn)品。我國《商標法》則尚未對平行進口問題作出明確規(guī)定，因此，商標產(chǎn)品的平行進口在我國尚處于“灰色地帶”；而我國《專利法》對專利產(chǎn)品的平行進口亦有較嚴格的限制。

各國自貿區(qū)和貿易高度自由的國家之所以糾結知識產(chǎn)權保護水平問題，主要是由于知識產(chǎn)權對于自由貿易而言是一把雙刃劍。一方面，較高強度的知識產(chǎn)權保護對于自主創(chuàng)新和科技成果轉移轉化具有顯著的推動作用，對于人才、技術、資金、產(chǎn)品等市場要素亦具有明顯的吸引力。各國自貿區(qū)和貿易高度自由的國家當然希望通過較高水平的知識產(chǎn)權保護制度吸引境外人才、資金和技術，以助推本地發(fā)展和經(jīng)濟轉型升級。另一方面，較高強度的知識產(chǎn)權保護亦有可能成為自由貿易的障礙。自貿區(qū)的成立旨在通過取消絕大部分關稅和非關稅壁壘，促進商品、服務、技術、資本、人員等生產(chǎn)要素的自由流動，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，最終促進區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展。消除貿易壁壘是自貿區(qū)的一大特質。而過度的知識產(chǎn)權保護則可能形成新的關稅之外的貿易壁壘。例如，歐盟CR法案對于中國打火機的進口限制，本質上就是一種利用專利權限制貿易自由的非關稅壁壘。因此，如果自貿區(qū)對知識產(chǎn)權保護水平把握不當，那么知識產(chǎn)權保護就有可能成為一種貿易壁壘，進而阻礙自由貿易的發(fā)展。

2012年7 月，上海市政府正式批準印發(fā)《上海知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要（2011—2020）》。該綱要的總體戰(zhàn)略目標是：到2020年，力爭把上海建設成為“創(chuàng)新要素集聚、保護制度完備、服務體系健全、高端人才匯聚”的亞洲太平洋地區(qū)知識產(chǎn)權保護中心。上海自貿區(qū)作為國家新一輪改革的排頭兵，毫無疑問應該在上海建設亞太知識產(chǎn)權保護中心的過程中，積極探索，先行先試，在充分考慮知識產(chǎn)權保護的利弊得失和自身區(qū)域定位與發(fā)展實際的基礎上，在國際條約和國家法律法規(guī)許可的范圍內，合理確定自己的知識產(chǎn)權保護水平和標準。通過借鑒、積累先進的知識產(chǎn)權保護經(jīng)驗，建設完備的適合自身實際的知識產(chǎn)權保護制度和體系，努力將上海自貿區(qū)建成適宜經(jīng)濟貿易發(fā)展的知識產(chǎn)權創(chuàng)造地、知識產(chǎn)權交易地、知識產(chǎn)權融資地和知識產(chǎn)權糾紛解決地。

二、知識產(chǎn)權海關保護

知識產(chǎn)權海關保護，指海關依法禁止侵犯知識產(chǎn)權的貨物進出口的措施。知識產(chǎn)權海關保護的主要國際法淵源是世界貿易組織《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第51條。 根據(jù)國務院頒布的《知識產(chǎn)權海關保護條例》第2條規(guī)定，我國海關保護的知識產(chǎn)權應當是與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權。另外，根據(jù)《奧林匹克標志保護條例》和《世界博覽會標志保護條例》的規(guī)定，我國海關也應當對奧林匹克標志和世界博覽會標志實施保護。

上海自貿區(qū)的一個重要亮點就是進一步促進貿易發(fā)展和便利化，進行進出境監(jiān)管制度創(chuàng)新。根據(jù)國務院《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》所確定的“一線放開，二線安全高效管住”的原則，對上海自貿區(qū)和境外之間進出貨物，允許自貿區(qū)內企業(yè)憑進口艙單信息將貨物先行提運入?yún)^(qū)，再辦理進境備案手續(xù)；對自貿區(qū)和境內區(qū)外之間進出貨物，實行智能化卡口、電子信息聯(lián)網(wǎng)管理模式，完善清單比對、賬冊管理、卡口實貨核注的監(jiān)管制度。同時，上海自貿區(qū)還將積極發(fā)展國際中轉、集拼和分撥業(yè)務，推行“一次申報、一次查驗、一次放行”模式；簡化自貿區(qū)內貨物流轉手續(xù)，按照“集中申報、自行運輸”的方式，推進自貿區(qū)內企業(yè)間貨物流轉。

2012年，上?？诎哆M出口貨物總額達到10577.9億美元，占全國進出口貨物總值的27.4%。上海自貿區(qū)的上述海關便利化措施必然會進一步促進上海進出口貿易特別是國際轉口貿易的發(fā)展。同時，數(shù)量龐大且快速增長的通關貨物，也必然為上海自貿區(qū)知識產(chǎn)權海關保護帶來巨大挑戰(zhàn)?？紤]到上海自貿區(qū)海關監(jiān)管實行的是“一線放開，二線安全高效管住”原則，上海自貿區(qū)知識產(chǎn)權海關保護也應探索新的保護路徑和模式：

第一，對于自貿區(qū)與境外之間進出的貨物，實行基本的知識產(chǎn)權海關保護?！杜c貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第51條要求各成員對涉嫌進口假冒商標或盜版的貨物采取邊境措施。這是國際條約對知識產(chǎn)權海關保護所規(guī)定的最低標準，各個締約國必須遵守。我國作為世界貿易組織成員，不僅規(guī)定對涉嫌進口的假冒商標或盜版的貨物采取邊境措施，同時還規(guī)定對出口上述貨物以及進出口涉嫌侵犯專利權等知識產(chǎn)權的貨物采取邊境措施。由此可見，我國的知識產(chǎn)權海關保護標準遠高于國際條約所規(guī)定的最低標準。由于從境外進口到上海自貿區(qū)內的貨物并不能自由進入到我國內地市場，不會沖擊我國知識產(chǎn)權權利人在內地市場的利益，同時，從自貿區(qū)向境外出口的貨物也不會侵蝕我國知識產(chǎn)權權利人的內地市場份額，加之考慮促進自貿區(qū)國際轉口貿易發(fā)展和減輕海關執(zhí)法壓力等因素，我國在“一線”關口（即上海自貿區(qū)與境外之間的進出口）原則上應無必要進行知識產(chǎn)權海關保護。當然，由于《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第51條并未明確規(guī)定實施邊境措施的“關口”位置，為了避免不必要的知識產(chǎn)權爭端，同時，也為了防止假冒商品和盜版商品在自貿區(qū)滋生泛濫，上海自貿區(qū)在“一線”關口應實行符合國際條約最低標準的基本知識產(chǎn)權海關保護，即僅對涉嫌進口假冒商標或盜版的貨物采取邊境措施。

第二，對自貿區(qū)和境內區(qū)外之間進出貨物，實行全面的知識產(chǎn)權海關保護。從自貿區(qū)進入境內區(qū)外或從境內區(qū)外進入自貿區(qū)（以下簡稱“‘二線’關口”）的貨物，與普通的海關進出口貨物具有基本相同的性質，為了保障我國法制統(tǒng)一，同時也為了維護國內知識產(chǎn)權權利人的合法利益，自然應該嚴格按照《知識產(chǎn)權海關保護條例》的規(guī)定，對進出“二線”關口的貨物實行全面的知識產(chǎn)權海關保護，即不僅對進入內地的涉嫌假冒商標或盜版的貨物采取邊境措施，同時，亦可對從內地進入到自貿區(qū)的涉嫌假冒商標或盜版的貨物和進出“二線”關口的涉嫌侵犯專利權等知識產(chǎn)權的商品采取邊境措施。

三、涉外定牌加工貿易

定 牌 加 工（Original Equipment Manufacture，OEM），又稱貼牌加工，是指承攬人按照定作人的標準和要求，生產(chǎn)制造并交付帶有定作人提供的商標的商品，并由定作人向承攬人支付報酬的承攬合同關系【1】。定牌加工可以分為國內定牌加工和涉外定牌加工。對國內定牌加工，如果承攬人未經(jīng)國內商標注冊人許可而為定作人生產(chǎn)制造貼牌產(chǎn)品，那么該國內定牌加工行為被認定為商標侵權，并沒有爭議。對于涉外定牌加工，如果定作人是外國企業(yè)且在其本國擁有商標權但不在我國擁有商標使用權，國內承攬人接受委托為該外國企業(yè)定牌加工，且所定牌加工的產(chǎn)品全部交付給定作人在國外銷售，那么在這種情況下，涉外定牌加工行為是否構成商標侵權，則在理論和司法實務界存在較大爭議。

早在2004年北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第13條規(guī)定：對于受境外商標權人委托定牌加工且僅用于出口的商品，即使其商標與國內的注冊商標相同或者近似，該定牌加工行為也不構成商標侵權。其理由是：“造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認”，因此，不應當認定構成侵權。但由于該項規(guī)定受到很大爭議，2006年北京市高級人民法院重新印發(fā)的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》刪除了該項規(guī)定。其他地區(qū)的法院在審理涉外定牌商標案件時，大部分認為涉外定牌行為如果未經(jīng)國內商標注冊人許可，應認定構成商標侵權。

當然，也有地方法院認為涉外定牌加工不夠成商標侵權，例如上海申達公司訴玖麗得公司商標侵權一案，該案由上海第一中級法院一審，上海高級法院二審維持原判【2】。該案原告上海申達公司為涉案中國注冊商標權利人，被告玖麗得公司與美國朱利達電子有限公司簽訂合同，約定玖麗得公司制造并向美國朱利達公司出售涉案商標產(chǎn)品。原告起訴被告構成商標侵權。一審、二審法院均認為：商標的基本功能是區(qū)分商品或服務來源的識別功能，侵犯商標權其本質就是對商標識別功能的破壞，使得一般消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認。被告玖麗得公司接受案外人美國朱利達公司的委托定牌加工涉案產(chǎn)品，涉案產(chǎn)品全部出口至美國，未在中國境內銷售，中國的相關公眾在國內不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會造成國內相關公眾的混淆和誤認。同時，在定牌加工關系中，境內加工方在產(chǎn)品上標注商標的行為形式上雖由加工方所實施，但實質上商標真正的使用者仍為境外委托方，涉案產(chǎn)品所貼商標只在中國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內市場發(fā)揮識別商品來源的功能。因此，法院判決被告的定牌加工行為不構成商標侵權。

由于上海自貿區(qū)涵蓋上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)等四個區(qū)域，總面積達28.78平方公里，加之自貿區(qū)幅度空前的通關便利化措施，自貿區(qū)內的定牌加工行為，尤其是高科技、高附加值產(chǎn)品的定牌加工活動，必然會快速增長，如何有效解決涉及涉外定牌加工活動的知識產(chǎn)權糾紛，制定和實施合理的定牌加工知識產(chǎn)權行為規(guī)則，則是擺在自貿區(qū)面前的一個現(xiàn)實挑戰(zhàn)。認為涉外定牌加工構成商標侵權的理由主要有二：一是由于實際監(jiān)管條件的限制，在大多數(shù)情況下，很難保證國內定牌加工承攬人將所有的定牌加工產(chǎn)品全部出口到境外。而如果國內承攬人將定牌加工產(chǎn)品在國內進行“半地下”銷售，必然會直接損害國內商標注冊人的利益。所以，為了防患于未然，應該認定未經(jīng)國內商標注冊人許可的涉外定牌加工構成商標侵權。二是定牌加工行為有可能擠占國內商標注冊人在商品出口市場中的利益。

其實，上述第二個理由只是一種理論上的可能性，實際上是不能成立的。這是因為由于商標權的地域性，國內商標注冊人僅有權禁止他人在國內使用該商標，如果國內商標注冊人未在其他國家注冊該商標，那么，承攬人亦可以合法地在那些未注冊該商標的國家制造并向定作人交付產(chǎn)品。質言之，即使國內商標法不允許涉外定牌加工，定作人亦可以在其他國家進行定牌加工并獲得產(chǎn)品。由此可見，承攬人即使比國內商標注冊人在商品出口市場中占有優(yōu)勢，那么這種優(yōu)勢也與該商標無關。上述第一個理由對于發(fā)生于境內區(qū)外的內地的涉外定牌加工確實具有現(xiàn)實意義，如果根據(jù)該理由禁止內地的涉外定牌加工行為，筆者認為是合理的；但是由于上海自貿區(qū)“二線”關口能夠有效防止自貿區(qū)內涉外定牌加工的產(chǎn)品非法輸入到內地，因此，自貿區(qū)內涉外定牌加工產(chǎn)品不會流入內地與國內注冊商標權人進行競爭，自然也不會損壞國內注冊商標權人在內地的市場利益。同時，在上海自貿區(qū)內的涉外定牌加工產(chǎn)品雖然也有可能非法地流入到自貿區(qū)內的市場，并與國內注冊商標權人的商品進行競爭，但考慮到上海自貿區(qū)地域面積很小，僅有28.78平方公里，其產(chǎn)品的消費市場當然也很小，加之自貿區(qū)良好的執(zhí)法環(huán)境和對侵權行為進行監(jiān)控的便利，所以，在實踐上，無論是涉外定牌加工的承攬人，還是定作人，均不太可能因蠅頭小利而將自貿區(qū)內的涉外定牌加工產(chǎn)品在自貿區(qū)內非法銷售。

因此，我們認為對于發(fā)生在上海自貿區(qū)內的涉外定牌加工行為，可以參考上海高級法院對上海申達公司訴玖麗得公司商標侵權一案判決所確立的規(guī)則，在滿足以下兩個條件的情況下，認為該行為不構成商標侵權：第一，承攬人所接受的是境外合法商標權人的委托而制造并交付商標產(chǎn)品；第二，承攬人的定牌加工行為發(fā)生在自貿區(qū)之內，并且將定牌加工的產(chǎn)品全部出口給境外定作人。

四、知識產(chǎn)權執(zhí)法

“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。良好的知識產(chǎn)權保護制度必須以有效的執(zhí)法措施做后盾，才能真正發(fā)揮激勵創(chuàng)新、促進科技成果轉移轉化的實際效用。同時，良好而有效的執(zhí)法環(huán)境也是生產(chǎn)力。香港本身并不生產(chǎn)奶粉，但人們之所以不計成本地從香港高價購買奶粉，也是基于人們對香港執(zhí)法環(huán)境的信任而產(chǎn)生的對香港市場所售奶粉的安全的信賴。具體到上海自貿區(qū)的知識產(chǎn)權保護，從實際而言，由于國家法制的統(tǒng)一性要求，上海自貿區(qū)從制度層面調整知識產(chǎn)權保護水平的范圍有限，但上海自貿區(qū)完全可以從執(zhí)法保護上進行探索，創(chuàng)造適合自貿區(qū)發(fā)展的知識產(chǎn)權保護環(huán)境?！渡虾ＶR產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要（2011—2020）》在優(yōu)化保護環(huán)境方面，主要強調以下三點：一是加強行政保護與司法保護銜接，建立知識產(chǎn)權保護長效機制；二是加快探索與創(chuàng)新知識產(chǎn)權行政管理體制和知識產(chǎn)權綜合執(zhí)法模式；三是充分發(fā)揮各類行業(yè)協(xié)會、仲裁等機構的作用，建立知識產(chǎn)權糾紛多元化解決機制。該綱要為上海自貿區(qū)加強知識產(chǎn)權執(zhí)法，優(yōu)化知識產(chǎn)權保護環(huán)境指明了方向。

根據(jù)上海市政府《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)管理辦法》的規(guī)定，上海自貿區(qū)將逐步建立統(tǒng)一的行政管理體制和行政執(zhí)法體制。在行政管理方面，上海自貿區(qū)管委會將統(tǒng)一承擔包括專利代理機構申報初審、專利廣告出證、境外圖書出版合同登記、復制境外音像制品著作權授權合同登記、進口圖書在滬印制備案等各項審批職責。在行政執(zhí)法方面，上海自貿區(qū)管委會綜合執(zhí)法機構將集中行使包括對著作權、專利權方面的違法行為的行政處罰權。上海自貿區(qū)將知識產(chǎn)權行政執(zhí)法職責統(tǒng)一收歸管委會綜合執(zhí)法機構，符合知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的規(guī)律，能夠有效避免由于知識產(chǎn)權部門執(zhí)法力量不足而導致的執(zhí)法不力現(xiàn)象發(fā)生。當然，考慮到知識產(chǎn)權執(zhí)法具有較強的專業(yè)性，為了確保知識產(chǎn)權執(zhí)法的公正和準確，管委會綜合執(zhí)法機構應該配備知識產(chǎn)權執(zhí)法專業(yè)人員或聘請相關知識產(chǎn)權專家。

在司法保護方面，2013年11月上海浦東新區(qū)人民法院自由貿易區(qū)法庭正式掛牌成立。自貿區(qū)法庭將集中審理由浦東新區(qū)人民法院管轄且與自貿區(qū)相關聯(lián)的商事、金融、知識產(chǎn)權等案件。由于目前自貿區(qū)內案件總量較小，知識產(chǎn)權案件數(shù)量則更少，因此，在上海自貿區(qū)成立初期僅由浦東新區(qū)法院設立一個自貿區(qū)法庭處理包括知識產(chǎn)權案件在內的涉及自貿區(qū)的民事案件，是合適的。但是，隨著上海自貿區(qū)的發(fā)展，特別是隨著自貿區(qū)服務業(yè)、投資領域的開放以及總部經(jīng)濟、新型貿易業(yè)態(tài)的快速發(fā)展，自貿區(qū)內知識產(chǎn)權案件數(shù)量必然激增，上海自貿區(qū)有必要未雨綢繆，根據(jù)中共中央《關于全面深化改革若干重大問題的決定》的精神，提前規(guī)劃在自貿區(qū)籌建知識產(chǎn)權法院或知識產(chǎn)權專業(yè)法庭。同時，為了與司法保護相配合，上海自貿區(qū)還應探索多元化知識產(chǎn)權糾紛解決機制，引入獨立且專業(yè)的第三方機構進行知識產(chǎn)權案件的調解和仲裁，幫助企業(yè)快捷、高效、經(jīng)濟、靈活地處理各種知識產(chǎn)權糾紛。

五、結語

上海自貿區(qū)的成立為優(yōu)化我國知識產(chǎn)權保護制度，改善我國知識產(chǎn)權保護實踐，實現(xiàn)國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，提供了廣闊的實驗空間和舞臺。特別是隨著上海自貿區(qū)的進一步深入發(fā)展，發(fā)生于自貿區(qū)內的知識產(chǎn)權實踐與問題必然日趨豐富和復雜，我們必須加以密切關注、認真研究并積極應對。同時，上海自貿區(qū)作為我國新一輪改革開放的前沿陣地，必然會與世界其他自由貿易區(qū)進行廣泛接觸和聯(lián)系，因此，上海自貿區(qū)也需密切關注和研究世界其他自由貿易區(qū)已經(jīng)形成或正在談判的自貿區(qū)知識產(chǎn)權規(guī)則和發(fā)展趨勢。當前，在美國的推動下，《跨太平洋伙伴關系協(xié)議》（Trans-Pacific Partnership Agreement， 簡 稱TPP）談判正在快速推進，其影響和規(guī)模也在迅速擴大。隨著加入TPP 談判進程的成員國的增加以及談判的深入，知識產(chǎn)權問題日益凸顯。根據(jù)維基解密最近披露的TPP談判中有關知識產(chǎn)權章節(jié)的草案內容，美國等發(fā)達國家擬在專利、商標、互聯(lián)網(wǎng)域名、地理標志、版權及鄰接權、農(nóng)業(yè)化學品、藥品數(shù)據(jù)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權保護與執(zhí)法措施方面全面提高知識產(chǎn)權保護水準，并與參加TPP談判的其他國家發(fā)生了激烈爭執(zhí)。我國雖然還未參加TPP談判，但TPP談判一旦成功，就必然會對上海自貿區(qū)產(chǎn)生深遠而重要的影響，因此，上海自貿區(qū)尤其應特別關注TPP知識產(chǎn)權談判的最新進展，并根據(jù)談判的發(fā)展情況，采取適當?shù)膽獙Υ胧?/p>

【1】林廣海，鄭穎. 涉外定牌加工中的商標權問題【J】.人民司法·應用2007（23）.

【2】上海申達音響電子有限公司訴玖麗得電子（上海）有限公司商標侵權案【EB/OL】. 【2013-12-12】.http://ipr.court.gov.cn/sh/ sbq/200912/t20091208_126270.html.

*本文受國家社科基金 2011 年重大項目（項目號 11&ZD179）、國家社科基金 2011 年青年項目（項目號 11CFX024）和國家知識產(chǎn)權局2013年軟課題項目（項目號SS13-B-12）支持。