林子英 李自柱 / 北京市朝陽區(qū)人民法院

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺已經成為互聯(lián)網(wǎng)未來的發(fā)展趨勢。與此同時，以平臺服務商為被告的知識產權糾紛案件也已經出現(xiàn)。在這類案件中的審理中需要堅持什么原則、如何認定平臺服務商的地位及行為性質、如何認定其主觀過錯、如何認定其與第三方開發(fā)者之間是否存在共同侵權等問題，直接關系著這類案件的正確處理，也關系著互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的發(fā)展。本文擬就此做一初步探討。

一、互聯(lián)網(wǎng)開放平臺概述

“所謂開放平臺，就是首先提供一個基本的服務，然后通過開放自身的接口，使得第三方開發(fā)者得以通過運用和組裝其接口以及其他第三方服務接口產生新的應用，并且使得該應用能夠統(tǒng)一運行在這個平臺之上，我們把這樣的一種網(wǎng)絡服務模式叫做開放平臺?！薄?】也就是說，平臺服務商開放了其平臺的接口，第三方開發(fā)者可以將其開發(fā)的應用、結構化數(shù)據(jù)等通過該接口對接到平臺服務商的平臺上，使得這些應用、結構化數(shù)據(jù)等能夠在該平臺上統(tǒng)一運行，這種網(wǎng)絡服務模式就是開放平臺。例如，我們大家都熟悉的蘋果App Store 、安卓市場等，都屬于開放平臺。

一般來說開放平臺的運作模式主要有如下幾個步驟：1.平臺服務商在其平臺系統(tǒng)上開放一些應用程序接口。2.平臺服務商在其平臺上公布線上協(xié)議。在該協(xié)議中會涉及平臺服務商的開放策略、其與應用開發(fā)者之間的權利義務關系、對第三方開發(fā)者主體資質的要求、對第三方開發(fā)者所提交應用的要求等。3.第三方應用開發(fā)者在平臺上注冊為用戶，同意在線協(xié)議。4.平臺服務商對第三方應用開發(fā)者的注冊身份進行審核，比如要求提供身份證、營業(yè)執(zhí)照、銀行賬號等。5.第三方應用開發(fā)者在線提交應用程序、結構化數(shù)據(jù)等，或者應用程序、結構化數(shù)據(jù)等的鏈接。6.平臺服務商對第三方應用開發(fā)者提交的應用程序、結構化數(shù)據(jù)等進行審查。這種審查有的是在線自動審查，還有的是人工審查。對于具體審查的標準和內容，不同的平臺服務商可能會有不同。7.審查通過后的應用、結構化數(shù)據(jù)等在平臺上的發(fā)布。8.平臺服務商與第三方開發(fā)者之間進行營利分配。

對于平臺服務商與第三方開發(fā)者之間的營利分配，目前主要有如下幾種：1.收取平臺使用年費。當然，也有不收取年費的平臺。2.對收費的應用銷售后的收入在平臺服務商和第三方開發(fā)者之間進行分賬。這是絕大部分的平臺服務商采取的模式。對于收費的比例和標準，不同的平臺服務商可能會不同。3.通過廣告盈利。在開放平臺頁面上植入廣告或者在具體應用上植入廣告，通過廣告獲取收益。該收益是否在平臺服務商與第三方開發(fā)者之間進行分賬，需要看雙方的約定。4.微支付。就是用戶在開放平臺上使用具體應用時需要花費一定的金錢購買一些服務，比如購買游戲道具、進行級別升級、購買一些虛擬物品等。以上幾種盈利及分配模式是常見的幾種，開放平臺經營的方式和盈利模式千差萬別，需要在個案中結合實際具體分析。

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺是互聯(lián)網(wǎng)從封閉向開放的必然選擇，它是互聯(lián)網(wǎng)技術進步的體現(xiàn)，更是互聯(lián)網(wǎng)經營模式的變革和發(fā)展。在平臺上，平臺服務商通過第三方應用的增多，吸引更多的網(wǎng)絡用戶使用其平臺。第三方開發(fā)者依靠平臺上豐富的客戶資源銷售自己的應用，省去了廣告成本。網(wǎng)絡用戶可以一站式解決自己的需求，提高了使用互聯(lián)網(wǎng)的滿意度。這種開放平臺的服務模式對于各方而言都是雙贏的結果。

當在判斷網(wǎng)絡服務商是否構成幫助侵權時，應從幫助侵權行為、共同侵權行為的構成要件出發(fā)，以侵權責任法的規(guī)定作為基礎進行判斷，而不能徑直援引技術中立原則，以此免除責任或者不構成侵權。

二、審理互聯(lián)網(wǎng)開放平臺案件應當遵循的幾個原則

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺案件中最容易發(fā)生爭議，也最為復雜的問題是第三方開發(fā)者所提交的應用或結構化數(shù)據(jù)如果是侵犯他人知識產權的，平臺服務商是否需要為此承擔法律責任。對于審理該類糾紛案件，應當遵循如下幾個原則：

1.堅持網(wǎng)絡服務行為與內容提供行為的基本區(qū)分

網(wǎng)絡服務行為與內容提供行為的二分法是建構網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護規(guī)則體系的基石，它是劃分直接侵權與間接侵權的根基，是利益衡平和政策導向的依托，為網(wǎng)絡服務新領域的法律適用提供了一般性的指引和導向【2】。在互聯(lián)網(wǎng)開放平臺案件中，平臺服務商的行為，無礙乎是內容提供行為或者網(wǎng)絡服務提供行為，無礙乎是構成直接侵權，或者是構成間接侵權以及在構成間接侵權的情況下能否免責。因此，在互聯(lián)網(wǎng)開放平臺案件中網(wǎng)絡服務行為與內容提供行為的基本區(qū)分仍然是處理問題的基本思考方法。

2.正確理解和適用“技術中立原則”

技術中立原則，也稱為實質性非侵權用途原則，其含義為銷售一種同時具有合法和非法用途的商品，可免除侵權法律責任。該原則是從美國專利法間接侵權制度中發(fā)展出來的，在美國專利法中也稱為“普通商品原則”，即專利權人有權對專用于專利產品或專利方法的物品實行控制，故意銷售此種物品的，可能被認定為間接侵權行為，但是專利權人不能憑借專利權控制普通商品或者實質性非侵權之用的商品，他人銷售普通商品或實質性非侵權商品，不構成間接侵權。該“普通商品原則”作為間接侵權的免責條款，旨在避免僅僅根據(jù)被告銷售一種產品的行為而推定其意圖幫助或者唆使侵權行為。技術中立原則被用于版權領域始于索尼案。在該案中，在討論什么情況下，產品的提供者應當為他人的侵權行為承擔責任時，法官們借用了專利法間接侵權中的“普通商品”的概念，討論索尼公司銷售的錄像機是否具有實質性非侵權用途。在得出錄像機具有實質性非侵權用途的肯定答案后，判定索尼公司不構成間接侵權。自此以后，新技術創(chuàng)新者作為被告往往根據(jù)該技術中立原則進行抗辯，法官也往往認為只要一種產品（技術）能夠具有實質性非侵權用途，就不能讓產品的提供者對侵權行為承擔責任。

在開放平臺案件中，平臺服務商也往往提出其提供的平臺服務具有實質性非侵權用途，因而應當免除侵權責任?！?】

但是，從技術中立原則出現(xiàn)的過程可以看出，其是作為間接侵權責任的免責條款出現(xiàn)的，旨在避免僅僅根據(jù)被告銷售一種產品的行為而推定其意圖幫助侵權或唆使侵權。因此，在判斷網(wǎng)絡服務商是否構成幫助侵權時，應當首先從幫助侵權行為、共同侵權行為的構成要件出發(fā)，以侵權責任法的規(guī)定作為基礎進行判斷，而不能徑直援引技術中立原則認定網(wǎng)絡服務商提供的網(wǎng)絡服務具有實質性非侵權用途，以此免除責任或者不構成侵權。

我國《著作權法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》并未僅因為網(wǎng)絡服務商提供的信息存儲空間、搜索鏈接等網(wǎng)絡服務具有實質性非侵權用途而一概規(guī)定網(wǎng)絡服務提供商不侵權或者免除其賠償責任，而是規(guī)定了“避風港原則”、“通知刪除規(guī)則”這種有限的責任免除規(guī)則。當網(wǎng)絡服務商的行為不符合“避風港原則”時，或者在通知后仍不采取阻止侵權行為的措施時，仍然要承擔侵權責任?？梢?，網(wǎng)絡服務商是否承擔責任仍然是基于侵權責任法原理的，是基于過錯責任原則的，并未因所謂的“技術中立”原則使被告免責。因此，離開侵權責任的構成要件及過錯責任原則，孤立地以“技術中立”推卸責任和僅是由于使用某種技術便產生責任的認識一樣，都是不合法理和缺乏邏輯的?！凹夹g中立原則”不是決定侵權的條件，也不能使被告免責?！?】

因此，在開放平臺的案件中，不能僅以開放平臺上傳播了侵權作品就判定平臺服務商承擔責任，同樣也不能僅僅以平臺具有實質性非侵權用途就讓平臺服務商免于侵權責任，而是應當堅持過錯責任原則，正確適用侵權責任構成要件判定平臺服務商是否構成侵權，是否需要承擔責任。

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺代表了互聯(lián)網(wǎng)新技術和新商業(yè)模式的發(fā)展，在處理該類糾紛中，必須始終把握好利益平衡原則，平衡好權利人、平臺服務商、第三方開發(fā)者和廣大網(wǎng)絡用戶之間的利益關系

3.堅持利益平衡原則

“知識產權法是以利益平衡為基礎的法，利益平衡構成知識產權法的基石”【4】。最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定，“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網(wǎng)絡服務提供者和社會公眾的利益”?；ヂ?lián)網(wǎng)開放平臺代表了互聯(lián)網(wǎng)新技術和新商業(yè)模式的發(fā)展，在處理該類糾紛中，必須始終把握好利益平衡原則，平衡好權利人、平臺服務商、第三方開發(fā)者和廣大網(wǎng)絡用戶之間的利益關系，既不能放任平臺服務商以新技術為借口侵害權利人的利益，又不能對平臺服務商施以過于嚴苛的要求，決不能讓司法成為新技術和新商業(yè)模式發(fā)展的絆腳石。

三、互聯(lián)開放平臺案件中的幾個具體問題

（一）如何判定平臺服務商的身份？

根據(jù)上述內容提供行為和網(wǎng)絡服務行為區(qū)分的原則，在開放平臺案件中，首先就是要區(qū)分平臺服務商到底是內容提供者還是網(wǎng)絡服務提供者。

平臺服務商作為被告時往往辯稱其是網(wǎng)絡服務提供商，而不是內容提供商，以便適用間接侵權規(guī)則，尋求免于承擔賠償責任。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，平臺服務商對其提出的主張，應當負有舉證責任。而且平臺服務商提出該抗辯的原因也在于適用間接侵權規(guī)則免除自己責任。所以，由平臺服務商對其是網(wǎng)絡服務提供者的身份進行舉證，如舉證不能則認定為其是內容提供者，是符合舉證責任規(guī)則的，也是比較合理的。

在一般情況下，如果平臺服務商確實提供的是網(wǎng)絡服務，具體涉案作品不是其上傳的，那么平臺服務商是應該能夠舉證證明的。因為，這種開放平臺的經營模式不同于普通的提供信息存儲空間服務的經營模式，普通的提供信息存儲空間服務的經營模式基本上都是免費的，網(wǎng)友注冊是免費的、網(wǎng)絡用戶播放空間中的作品也是免費的，所以信息存儲空間服務提供商一般不要求注冊用戶實名注冊，這種情況下讓信息存儲空間服務提供商提供上傳網(wǎng)友的真實身份有些困難。但是在開放平臺經營模式下，平臺服務商大多是可以提供上傳者的真實身份的，因為開放平臺經營模式在收費下載應用的情況下，平臺服務商是需要和第三方開發(fā)者進行分賬的，故第三方開發(fā)者是需要實名注冊的，要與平臺服務商簽訂在線協(xié)議，要提交身份證或營業(yè)執(zhí)照，要提交銀行賬號。所以在這種收費模式下，平臺服務商完全有能力證明涉案應用具體的開發(fā)者和上傳者。如果在這種情況下，平臺服務商卻不進行舉證，或者無法舉證，那么法院有充分的理由認定涉案應用的開發(fā)者和上傳者就是平臺服務商。中國大百科全書有限公司訴蘋果公司App Store 侵犯著作權案就屬于這種情況。該案中，下載涉案圖書應用是收費的，蘋果公司還自稱與上傳者簽訂了協(xié)議，但并未向法庭提供該協(xié)議，因此被認定為應用開發(fā)者、上傳者完全正確。

在免費下載的情況下，可能存在不需要第三方開發(fā)者提交真實身份進行注冊的情況，這種情況下，與普通的信息存儲空間服務提供商身份認定具有相同性。需要審查被告網(wǎng)站是否標示了其是為服務對象提供信息存儲空間服務或者是提供平臺服務、被告網(wǎng)站是否實際具有信息存儲空間的功能、被告網(wǎng)站頁面是否顯示有上傳者信息、被告能否提交后臺打印的包括注冊時間、注冊用戶名、郵箱、手機號碼、注冊ID 號等在內的網(wǎng)友注冊資料等等。

在身份判斷上，一定要基于開放平臺的經營模式特點：一是實名經營是常態(tài)，二是在前臺頁面看不到過多、過于詳細的第三方開發(fā)者身份信息。因此，在審判實踐中，一方面要求平臺服務商提交第三方開發(fā)者的真實身份、所簽訂的合同等，一方面不要過多地糾纏于前臺頁面信息過于簡單，只要前臺信息與第三方開發(fā)者的真實身份具有一定的一致性就可以說明問題。

（二）平臺服務商的行為如何定性？是否超越了

目前有關互聯(lián)網(wǎng)法律制度對搜索、鏈接、提供信息存儲空間服務、等行為的規(guī)范？

平臺服務商所從事的網(wǎng)絡服務行為到底屬于現(xiàn)行法律規(guī)定中的搜索鏈接、信息存儲空間等哪種行為？有沒有平臺服務商的行為不為現(xiàn)行法律所規(guī)范？

從目前所看到的案例來看，尚未發(fā)現(xiàn)平臺服務商所從事的行為超出了現(xiàn)行法律的規(guī)范。在北京市第二中級人民法院審理的蘋果公司App Store 系列案件中，蘋果公司所經營的App Store 實際上就是信息存儲空間，完全可以適用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十二條的規(guī)定。在北京市朝陽區(qū)人民法院審理的上海霖合文化傳播有限公司訴北京捷報互動科技有限公司等侵犯著作權糾紛案件中涉及到搜狐視頻開放平臺。該案中被告就在自己的網(wǎng)站上使用搜狐公司的接口建立了指向搜狐開放平臺上的影視作品的鏈接。搜狐公司的行為實際上是允許他人建立鏈接。在直接能夠查明平臺服務商所從事的行為屬于哪種網(wǎng)絡服務行為后，可以直接適用相關法律規(guī)定處理即可。

盡管目前尚未發(fā)現(xiàn)有超出現(xiàn)行法律規(guī)范的網(wǎng)絡服務行為，但不等于沒有或以后不會出現(xiàn)，因為互聯(lián)網(wǎng)技術和商業(yè)模式的變化一日千里，而法律規(guī)定總是滯后的。在這種情況下，必須在司法上做好應對準備。在法律適用上，有具體規(guī)則時，適用具體規(guī)則，無具體規(guī)則時，根據(jù)法律精神，適用一般原則。對于互聯(lián)網(wǎng)開放平臺這種新生事物而言，可完全可以適用這種規(guī)則。對于能夠查明平臺服務商的行為是信息存儲空間或者搜索鏈接等有明確規(guī)定的網(wǎng)絡服務行為時，就適用相應的規(guī)則處理。如果平臺服務商的行為不為現(xiàn)行法律規(guī)范，那么既然其行為不是內容提供行為，而是網(wǎng)絡服務行為，則間接侵權與過錯責任的一般原則是可以適用的。在司法裁判中，就應當根據(jù)利益平衡精神，在個案中判斷行為特性，準確適用過錯責任原則，精確探究平臺服務商的主觀狀態(tài)，對平臺服務商是否存在過錯，是否應當承擔責任作出法律判斷。

（三）如何認定平臺服務商的主觀過錯？開放平臺的運作模式，包括營利分配、身份審核、應用審核等在認定主觀過錯方面有什么影響？

在認定平臺服務商的網(wǎng)絡服務者身份及網(wǎng)絡服務行為后，平臺服務商是否承擔責任，主要取決于其是否存在主觀過錯，即是否存在明知或應知第三方開發(fā)者提交的應用是侵犯他人權利的。但如何認定平臺服務商的主觀過錯卻是一個較難把握的問題。

過錯即對于義務的違反，所以認定是否存在過錯，需要考察是否存在義務以及存在何種義務。在普通的網(wǎng)絡著作權案件中，一般情況下，網(wǎng)絡服務商所負有的義務是注意義務，而不是審查義務。在開放平臺案件中，平臺服務商對于第三方開發(fā)者提交的應用負有注意義務，還是審查義務？如果負有審查義務，即意味著平臺服務商需要對第三方開發(fā)者提交的應用必須事先逐一審查。有人認為，在收費下載的情況下，既然平臺服務商從應用中賺取了一定的利益，讓其承擔審查義務并不為過。但是，讓平臺服務商到底承擔注意義務，還是審查義務，不僅僅考慮其是否賺取了利益，更重要的是考慮到這種經營方式是否足以讓其能夠做到事先逐一審查。據(jù)統(tǒng)計，截止到2012 年11 月，在Google play 中的應用總數(shù)達到了70 萬、開發(fā)者總數(shù)達到了220.8 萬，在App Store 中的應用總數(shù)達到了73.6 萬、開發(fā)者總數(shù)達到了84.7 萬。對于如此龐大的應用數(shù)量，如何讓平臺服務商作到事先逐一審查？顯然是不可能的。如果要求其事先逐一審查，就與其經營方式產生了沖突。既然對于普通的信息存儲空間服務商而言，因為每天網(wǎng)友上傳的信息數(shù)量巨大，其無法進行事先審查，那么對于平臺服務商而言情況也是一樣的，也不應該事先逐一審查。因此，我們認為平臺服務商基于其經營模式特點，一般情況下不負有事先逐一審查義務，僅負有注意義務即可。

在司法實踐中，對于平臺服務商主觀過錯的判斷需要根據(jù)其所負有的注意義務，結合案件中的諸多具體因素加以判斷。最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定的判斷網(wǎng)絡服務商是否應知侵權的因素在開放平臺案件中完全可以適用，包括網(wǎng)絡服務提供者提供服務經營模式、所傳播的作品的情況、網(wǎng)絡服務提供者是否對作品進行了積極干預、網(wǎng)絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施等等。

平臺服務商是否收費對于平臺服務商主觀過錯的判斷是否有影響呢？開放平臺服務存在收費與免費兩種模式。免費即免收第三方開發(fā)者、網(wǎng)絡用戶的一切費用，甚至不存在廣告利益，這種情況下，平臺服務商與一般的網(wǎng)絡服務商并無二致，其主觀過錯的認定應當與一般的網(wǎng)絡服務商主觀過錯的判斷相同。但平臺服務商大多數(shù)是有經濟利益的，盡管存在不同的盈利方式，有的是廣告收益，有的是微支付，有的是收取平臺使用年費，有的是直接收取銷售應用的分成?；ヂ?lián)網(wǎng)開放平臺已成為互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)模式的趨勢，這種存在經濟收益的模式應該是開放平臺服務模式的常態(tài)。那么在這種情況下，各種收益方式對于判斷平臺服務商的主觀過錯起到什么作用呢。從上述四種獲利方式上來看，應該說廣告收益和平臺年費收益都與具體的應用不相對應，不屬于“直接從作品中獲得經濟利益”的情況，不能因此認定平臺服務商具有主觀過錯，但微支付與銷售應用分成都與具體的應用相對應，應該屬于直接的經濟利益。如果按照現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，則只要存在微支付和銷售應用分成的情況，平臺服務商肯定無法進入避風港。從最高法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》來看，只要存在微支付和銷售應用分成的情況，那么平臺服務商的注意義務就應該提高，判斷其存在過錯就相對容易。比如在李承鵬訴蘋果公司案件中，法院就指出蘋果公司通過收費下載業(yè)務獲取了直接經濟利益，其對于App store 網(wǎng)絡服務平臺提供下載的應用程序應該負有較高的注意義務，蘋果公司未履行該注意義務，應承擔相應的法律責任。我們認為既然開放平臺的服務模式已經成為互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的大趨勢，且互聯(lián)網(wǎng)公司都是盈利的，如果把這種微支付與銷售分成一概看做直接經濟利益，從而因此使開放平臺服務商不能進入避風港，則可能會阻礙這種互聯(lián)網(wǎng)服務模式的發(fā)展。其實，微支付、銷售應用分成這兩種收益模式本質仍是第三方開發(fā)者對平臺服務商平臺的使用所支付的費用。因此，如果平臺服務商僅僅以微支付或者銷售應用分成的方式獲取經濟利益，而未另行收取平臺使用費，那么平臺服務商也就是僅僅收取了一個平臺使用對價而已，不應因此認定平臺服務商存在主觀過錯。但是，如果平臺服務商與第三方開發(fā)者明確約定第三方開發(fā)者首先交納一次性的平臺使用年費，然后又以微支付、銷售應用分成的方式獲取利益，那么可以認定這種情況下的微支付、銷售應用分成至少不再純粹是平臺使用費，已具有“直接經濟利益”的性質，可以因此酌情考慮提高平臺服務商的注意義務，在判斷其主觀過錯時加以考量。

對于身份、應用審核與過錯認定的問題。鑒于開放平臺的經營模式主要是實名制，故如果未審核身份而導致平臺服務商無法舉證證明實際開發(fā)者的情況下，開放平臺服務商就應當負直接侵權的責任，所以與其注意義務的大小關系不大。對于應用審核而言，一方面現(xiàn)行無法律規(guī)定網(wǎng)絡服務商必須對他人上傳的作品的負有知識產權方面的審查責任，另一方面基于上傳應用龐大的數(shù)量，網(wǎng)絡服務商即使存在部分人工審查，也可能做不到全部人工審查，且很多時候即使人工審查也無法看出是否侵犯他人權利，所以應用審查作為平臺服務商的主動監(jiān)管措施，不應當作為認定其主觀過錯的依據(jù)。

在鑒于開放平臺服務商的運營模式各有特點，開放平臺服務商與第三方開發(fā)者之間是否構成上述司法解釋意義上的共同侵權，需要結合個案具體分析。

（四）如何認定平臺服務商與第三方應用程序開發(fā)者之間是否構成共同侵權。

在解釋上，構成共同侵權需要滿足以下條件：（1）主體的復數(shù)性，即侵權行為的主體必須是二人或二人以上；（2）共同實施侵權行為。這里的共同主要包含三成含義。第一是共同故意，第二是共同過失，即數(shù)個行為人共同從事某種行為，基于共同的疏忽大意，造成他人損害，第三是故意行為與過失行為相結合。（3）侵權行為與損害后果之間具有因果關系。（4）受害人具有損害。1. 參見全國人大法工委民法室編《中華人民共和國侵權責任法 條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010 年1 月第1 版，第35 頁。從該解釋來看，在民法上共同侵權是一個較寬泛的概念，實際上放棄了學理上的主觀說，而采納了客觀說。即民法上共同侵權的構成，不需要侵權人之間具有主觀上的密謀，只要各自都具有過錯，各自的行為能夠共同促使一個損害后果產生即可，而且該各自的過錯不需要是同一的過錯形態(tài)。

在2012 年11 月26 日最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺之前適用的是2006 年12 月8 日實施的最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。該《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任。因此，在司法實踐中，對于提供信息存儲空間服務、搜索鏈接服務的網(wǎng)絡服務商，在他們主觀有過錯時，法院一般認定他們構成幫助侵權，從而適用共同侵權規(guī)則判定網(wǎng)絡服務商承擔賠償責任。該種適用是符合上述民法中共同侵權的構成的，盡管網(wǎng)絡服務商與直接侵權人，即作品的直接上傳人無主觀上的密謀，但兩方均有過錯，各自的行為共同產生了同一個損害后果，因此完全符合民法中共同侵權的規(guī)定。這就是民法中共同侵權在網(wǎng)絡著作權糾紛案件中的具體適用。

2012 年11 月26 日實施的最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，有證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。第七條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡服務時教唆或者幫助網(wǎng)絡用戶實施侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。該兩條規(guī)定一方面規(guī)定了網(wǎng)絡環(huán)境下的共同侵權，一方面規(guī)定了網(wǎng)絡環(huán)境下的教唆侵權和幫助侵權。那么這里的幫助侵權和教唆侵權與共同侵權是什么關系？是否還屬于該司法解釋之前民法規(guī)定以及司法實踐中認定的共同侵權？顯然不能做出肯定的答復。因為該司法解釋將共同侵權、教唆侵權、幫助侵權并列規(guī)定，而且并未像民法通則、侵權責任法那樣明確指出教唆人、幫助人與他人承擔連帶責任。而且，在該司法解釋關于共同侵權中明確規(guī)定了“以分工合作等方式”、“共同提供作品、表演、錄音錄像制品”，這意味著只有行為人之間存在共同密謀的情況才可能構成共同侵權，因為“分工合作”的含義必然暗示者行為人之間存在實現(xiàn)的密謀，另一方面規(guī)定了只有被認定為“共同提供”“內容”的行為才能屬于這里的共同侵權，如果沒有被認定為共同提供內容，那么不屬于在這里的共同侵權。可見，該規(guī)定將之前司法實踐中認定的幫助侵權行為、教唆侵權行為排除出了共同侵權的含義之外。也就可以得出結論，這里的共同侵權實際上大大縮小了民法上的共同侵權以及之前司法實踐中通常認定的共同侵權。這里的共同侵權實際上相當于民法學理上所說的“主觀說”，即只有共同故意、密謀行為方可構成這里的共同侵權。如果是沒有事先密謀的幫助行為、教唆行為，按照該司法解釋可以直接適用第七條，而不應當屬于該司法解釋中的共同侵權。

前已所述，開放平臺服務商的行為并未超出目前法律規(guī)定的信息存儲空間服務、搜索鏈接服務等，因此目前有關的法律、法規(guī)、司法解釋對于開放平臺案件仍然可以并且應當適用。在最高人民法院發(fā)布《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》后，侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件中涉及認定共同侵權的，應當適用該司法解釋的第四條規(guī)定，即采取狹義的共同侵權的概念。同樣，在開放平臺案件中，也應當適用該規(guī)定認定平臺服務商與第三方應用上傳者之間是否構成共同侵權。

鑒于開放平臺服務商的運營模式各有特點，開放平臺服務商與第三方開發(fā)者之間是否構成上述司法解釋意義上的共同侵權，需要結合個案具體分析。如果雙方共同謀劃使用平臺服務商的平臺作為傳播途徑，由第三方開發(fā)者上傳侵權作品，這種情況下屬于雙方具有意思聯(lián)絡的、以分工合作手段實施的侵權行為，當然構成共同侵權。

但對于開放平臺服務商與第三方開發(fā)者事先并無意思聯(lián)絡的情況，則不應當認定構成共同侵權。根據(jù)前述開放平臺一般的業(yè)務模式，一般情況下，開放平臺服務商都是公布一個在線協(xié)議，第三方開發(fā)者會在線點擊“同意”后方可注冊成為用戶，然后提供應用、結構化數(shù)據(jù)等。從民法上來看，該“在線協(xié)議”仍然屬于合同的性質，仍然符合雙方“合意”，那么是否就據(jù)此認定雙方存在充分的意思聯(lián)絡，共同合謀實施了共同提供行為呢？我們認為，首先在開放平臺服務運營模式中，簽訂在線協(xié)議是常態(tài)，幾乎所有的開放平臺服務商均公布在線協(xié)議，由第三方開發(fā)者同意該協(xié)議后注冊，如果以此在線協(xié)議認定雙方存在共謀，那么幾乎所有的開放平臺服務商將被認定為內容提供者，這明顯與前述開放平臺服務商為網(wǎng)絡服務提供者的結論相悖，其次上述司法解釋中共同侵權的主觀要件強調的是行為雙方共同合意、共同追尋同一后果，而“在線協(xié)議”的簽訂雙方并無共同追尋同一后果的意思表示，開放平臺服務商公布在線協(xié)議肯定不是其尋求讓第三方開發(fā)者傳播侵權作品，相反開放平臺服務商一般會在在線協(xié)議中明確提出第三方開發(fā)者不能提供侵犯他人權利的作品。所以在線協(xié)議盡管從民法上講是一個合同，但達不到上述司法解釋中共同侵權構成所充分意思聯(lián)絡、共同合謀的程度。因此，不能僅僅根據(jù)雙方簽訂有“在線協(xié)議”就認定平臺服務商與第三方開發(fā)者構成共同侵權。

開放平臺服務商與第三方開發(fā)者之間存在的盈利分配能否作為認定雙方存在共同侵權的依據(jù)呢？我們認為，前述已經分析，盈利分配一般情況下屬于第三方開發(fā)者使用平臺的平臺使用費，從該費用無法推出雙方存在共同合謀傳播侵權作品的主觀故意。因此，盈利分配不能作為認定構成共同侵權的依據(jù)。

綜上，最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定為平臺服務商是否構成共同侵權提供了依據(jù)，同時也保障了平臺服務商不會輕易被認定為共同侵權。

【1】譚晨輝、劉青焱. OpenAPI 出現(xiàn)、起源與現(xiàn)狀【J】. 程序員, 2008(7).

【2】孔祥俊. 論信息網(wǎng)絡傳播行為【J】. 人民司法, 2012(7).

【3】張今. 版權法上“技術中立”的反思與評析【J】. 知識產權, 2008(1).

【4】馮曉青. 知識產權法利益平衡理論【M】. 北京: 中國政法大學出版社, 2006:21.