本刊記者 徐 華

2008年全球航運(yùn)市場(chǎng)暴跌，造船市場(chǎng)一路下滑，中國(guó)船廠的棄船解約官司如雪崩一般洶涌而至。然而，不管是委曲求全，還是對(duì)簿公堂，近年在倫敦和香港仲裁的棄船解約案例中，中國(guó)船廠幾乎全線潰敗，損失慘重。專家指出，中國(guó)雖然已是世界第二船舶貿(mào)易大國(guó)，但在國(guó)際貿(mào)易糾紛中敗訴率竟達(dá)90%～95%。那么，中國(guó)船廠面對(duì)棄船，官司是打，還是不打？在哪里打？怎么打？面對(duì)新一輪接單高潮的來臨，船廠又將如何從源頭把關(guān)，控制棄船風(fēng)險(xiǎn)？上海四維樂馬律師事務(wù)所合伙人林源民律師曾在倫敦與船東律師短兵相接。那么，他對(duì)棄船官司如何打贏有何思考呢？

記 者：事實(shí)上，中國(guó)的官司不能在中國(guó)打，已經(jīng)令很多業(yè)內(nèi)人士耿耿于懷。那么，棄船官司為何多在倫敦打，而不是中國(guó)？在哪里打是否與話語權(quán)有關(guān)？未來是否會(huì)有所改變？

林源民：大多數(shù)船舶建造合同都是通過倫敦仲裁解決爭(zhēng)議的，之所以爭(zhēng)議在倫敦通過仲裁解決是因?yàn)榇敖ㄔ旌贤瑢惗刈鳛闋?zhēng)議解決地，英國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法。國(guó)際上絕大部分船舶建造合同的仲裁條款都會(huì)約定倫敦仲裁，即使是中國(guó)、韓國(guó)或日本的船廠為德國(guó)或希臘的船東造船同樣也會(huì)選擇英國(guó)法和倫敦仲裁。這是英國(guó)法的特征及其在國(guó)際商務(wù)中的地位所決定的。

只要雙方愿意，爭(zhēng)議可以在中國(guó)解決。但約定中國(guó)法適用會(huì)遇到的主要障礙是語言，無法想象中國(guó)船廠有機(jī)會(huì)用中文與外國(guó)船東訂立船舶建造合同。在合同采用英文的情況下選擇按照中國(guó)法律在中國(guó)仲裁解決爭(zhēng)議似乎從一開始就會(huì)是很別扭的，中國(guó)的仲裁庭很難用中文對(duì)船舶建造合同中的英文用詞按照中國(guó)法律的規(guī)定做出解釋。此外，任何不懂中文的外國(guó)人要了解中國(guó)法律絕非易事，雖然可以通過外文譯文了解中國(guó)法，但這種了解并不管用，因?yàn)橹袊?guó)法律以中文為準(zhǔn)。這種情況，在不太遙遠(yuǎn)的未來可能不會(huì)發(fā)生改變，因?yàn)榧词谷澜缛嗣穸荚敢鈱W(xué)習(xí)中文，中文依然是在各國(guó)語言中最難學(xué)的語言。

更重要的是，為何要在中國(guó)打官司呢？船舶建造合同采用了中國(guó)法和中國(guó)仲裁，中國(guó)的船廠就會(huì)在仲裁中高奏凱歌嗎？若果真如此，那中國(guó)的船東又該情何以堪呢？什么又是“話語權(quán)”呢？是決定爭(zhēng)議勝負(fù)的權(quán)利嗎？如果中國(guó)真有如此“話語權(quán)”，又應(yīng)當(dāng)由誰來行使呢？其實(shí)在哪里解決爭(zhēng)議以及如何解決爭(zhēng)議并不是問題的關(guān)鍵，問題的關(guān)鍵是我們的船廠在和船東友好洽談、碰杯握手之時(shí)就應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自己在造船合同中可能面臨的所有風(fēng)險(xiǎn)，并針對(duì)所有風(fēng)險(xiǎn)制定出應(yīng)對(duì)措施。

記 者：那么，英國(guó)法到底強(qiáng)在哪里？

林源民：法律可能無法用“強(qiáng)”與“弱”予以區(qū)分或形容。英國(guó)法之所以在國(guó)際航運(yùn)界得到最為普遍的應(yīng)用在很大程度上是沾了英語的光。雖然法國(guó)人始終弄不明白全世界居然會(huì)有那么多的人選擇說英文而不是法語，但在面對(duì)中國(guó)人、韓國(guó)人和日本人時(shí)，他們也會(huì)心甘情愿地用帶著濃重法國(guó)口音的英語追尋著自己的商業(yè)夢(mèng)想。在希臘的船東和德國(guó)的銀行家見面時(shí)，雖然對(duì)雙方都有些許困難，但他們依然毫無顧慮地選擇英語作為相互間交流的語言。英國(guó)的法律也正是由于英語輕而易舉地得到最大范圍的了解和認(rèn)識(shí)，英國(guó)的律師們?cè)谧约旱姆ㄍダ镎f著自己的母語，卻可以掙全世界人民的錢。

另外，歷史的因素亦不可小視，十七、十八世紀(jì)，隨著“日不落帝國(guó)”的殖民與擴(kuò)張，英國(guó)法得以成為世界范圍內(nèi)影響最為廣泛的法律。根據(jù)1931年英國(guó)國(guó)會(huì)通過《威斯敏斯特法令》英聯(lián)邦得以創(chuàng)設(shè)。雖然英聯(lián)邦的成員均為獨(dú)立國(guó)家，但英國(guó)的法律和語言則對(duì)英聯(lián)邦國(guó)家形成了重大的影響。英語是很多英聯(lián)邦國(guó)家的官方語言，而英聯(lián)邦成員國(guó)家施行的法律都是普通法或以普通法為基礎(chǔ)的法律，英國(guó)的樞密院 (Privy Council) 曾經(jīng)是部分英聯(lián)邦國(guó)家的最高法院。

記 者：除了語言和歷史的原因，英國(guó)法本身的先天稟賦如何？

林源民：英國(guó)屬普通法國(guó)家，其法律的基本特征之一是采用判例形式。法律報(bào)告是英國(guó)法律制度的一大特色，大家熟悉的《勞氏法律報(bào)告》(Lloyd’s Law Reports) 從1919年就已將開始對(duì)英國(guó)各級(jí)法院的商事和海事判例進(jìn)行報(bào)道；《法律報(bào)告》(Law Reports) 則收集了1865年以后的判例；而《全英法律報(bào)告再印版》(All England Law Reports Reprint) 則收錄了早自1558年的判例。英國(guó)普通法得到了比較完整的保留，人們通過各種法律報(bào)告便可查閱英國(guó)法的具體內(nèi)容。從判例中可以比較直觀地了解英國(guó)法的原則及其具體的要求。

由于是判例法，法官必須在遵循先例原則下對(duì)案件作出判決，這樣相同或類似事實(shí)的案例出現(xiàn)截然不同結(jié)果的可能性被大大降低了。閱讀法律報(bào)告的人可以從案件的具體事實(shí)中大致判斷出自己在與他人爭(zhēng)議中的地位。因此，適用英國(guó)法相對(duì)而言比適用其他國(guó)家的法律更具有可預(yù)見性。這無疑大大增加了英國(guó)法得到適用的機(jī)會(huì)。相反，即使外國(guó)人有能力通過中文對(duì)中國(guó)法律進(jìn)行了解，此種了解也往往只能停留在對(duì)法律條文的理解，幾乎無法預(yù)測(cè)法官對(duì)相同法律條文的理解是否和自己的或自己律師的理解相同。

此外，不可否認(rèn)的是，英國(guó)確實(shí)擁有一大批相當(dāng)優(yōu)秀的法律人才，既包括法官，也包括出庭律師(barristers)，尤其是皇家大律師 (Queen’s Counsel)。這些專業(yè)人士的專業(yè)和敬業(yè)精神也為英國(guó)法的適用提供了保障。

記 者：看來英國(guó)法的地位在短期內(nèi)難以撼動(dòng)，那么，中國(guó)船廠的棄船官司為什么老輸？倫敦仲裁是否有“幫親不幫理”之賺？

林源民：中國(guó)船廠在倫敦棄船爭(zhēng)議仲裁中敗訴大致上可以分為兩個(gè)原因，第一個(gè)原因是船舶建造合同的條款存在問題，例如合同約定的交船日在簽約時(shí)就可以預(yù)計(jì)到無法實(shí)現(xiàn)，又如合同約定了比較寬松的船東解約的權(quán)利和機(jī)會(huì)等。這是由于船廠在簽署船舶建造合同時(shí)不夠仔細(xì)和謹(jǐn)慎所致，這個(gè)原因具有先天原因的特征，很難或甚至無法在糾紛發(fā)生后得到解決。第二個(gè)原因則是處理爭(zhēng)議的方式有問題，尤其是雙方之間產(chǎn)生爭(zhēng)議或船東已經(jīng)有棄船跡象后的行動(dòng)或應(yīng)對(duì)措施不當(dāng)。無論是哪一種原因其實(shí)都是可以避免的。船廠不光要在簽約時(shí)謹(jǐn)慎仔細(xì)，而且在合同履行期間也應(yīng)給予足夠的重視。

事實(shí)上，在倫敦?cái)≡V并不是因?yàn)榉梢?guī)定對(duì)中國(guó)船廠不利，而是船廠沒有對(duì)相關(guān)法律予以詳細(xì)的了解并給予足夠的重視。而且，今天在倫敦進(jìn)行仲裁的當(dāng)事人幾乎無一例外地都不是英國(guó)人或英國(guó)公司，因此所謂的“幫親不幫理”可能也不是一個(gè)問題。

記 者：為什么中國(guó)是遭到棄船的重災(zāi)區(qū)，而同樣遭到市場(chǎng)寒流襲擊的日本和韓國(guó)卻很少有此困擾？今后，中國(guó)船廠怎樣防止此類訴訟或仲裁？在接單和簽訂合同過程中要注意哪些方面？在履行合同中如何主動(dòng)維權(quán)，有效避險(xiǎn)？

林源民：主要原因是日韓船廠對(duì)船舶建造合同及其條款比較重視，相比之下，中國(guó)船廠對(duì)船舶建造合同規(guī)定的重視程度尚待提高。此外，中國(guó)船廠雖然在接單數(shù)和建造噸位上已經(jīng)趕上甚至超過了日本和韓國(guó)的船廠，但是經(jīng)驗(yàn)相對(duì)而言尚有欠缺。

所有的法律糾紛背后都有一個(gè)商業(yè)原因，導(dǎo)致船東棄船的根本原因并不是法律的，而是商業(yè)的。航運(yùn)市場(chǎng)的急劇下跌使船東意識(shí)到自己面臨的困局，市場(chǎng)已經(jīng)證明船東下單造船是錯(cuò)誤的，什么時(shí)候接船就意味著什么時(shí)候開始虧損。而棄船則是能夠擺脫困境的一個(gè)招數(shù)，是否可以成功棄船取決于船舶建造合同的規(guī)定，船廠的履行情況等。因此避免船東棄船是完全做得到的。若中國(guó)的船廠能夠真正做到“重合同，講信用”，即在有把握的情況下才做出承諾，一旦做出承諾就確保其得到切實(shí)的履行，其實(shí)問題就可以在很大程度上得到解決。

記 者：您經(jīng)常在棄船官司中與對(duì)方律師短兵相接，在國(guó)際司法舞臺(tái)上，具有豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。那么，在您接觸的船廠中，是怎么處理?xiàng)壌m紛的？面對(duì)棄船，船廠是應(yīng)該法律維權(quán)，還是應(yīng)該選擇協(xié)商共贏？在糾紛發(fā)生后如何及時(shí)處置？怎么樣才能在此類訴訟或仲裁中獲勝？

林源民：回答船廠如何處理?xiàng)壌m紛可能并非三言兩語即可完成的，因?yàn)槭聦?shí)上并不存在統(tǒng)一的步驟或程序。雖然絕大部分棄船案例都是船廠未能在合同約定的最后日期之前交船，但每個(gè)案例的事實(shí)情況不一樣，因而處理的方式也不相同。即使是同一個(gè)船廠，在不同的棄船案里處理的方式也不相同。處理方式似乎并不存在普遍的意義。

船廠維護(hù)自己的權(quán)利其實(shí)并不僅僅是發(fā)生在棄船案例中，而應(yīng)當(dāng)是所有糾紛解決的原則。在維護(hù)自己權(quán)利和協(xié)商共贏之間也不存在非此即彼的關(guān)系。在絕大多數(shù)棄船糾紛中，都會(huì)有“你死我活”的感覺。除非把小輸視為贏，否則很難出現(xiàn)共贏的情形。船東棄船的根本原因并不是船廠的建造質(zhì)量不行或者交船期有拖延，而是市場(chǎng)出現(xiàn)了較大幅度的變化，例如運(yùn)價(jià)下跌，船價(jià)下跌等。

訴訟的最終勝敗主要決定于案件的好壞，而不是律師的能力。雖然差的律師有可能使本應(yīng)當(dāng)獲勝的仲裁最終敗訴，但是再有能力的律師也很難讓必輸無疑的仲裁起死回生。

本人的體會(huì)是，船廠應(yīng)避免在發(fā)生爭(zhēng)議后四處尋找能一劍封喉的高手，而應(yīng)在船舶建造合同開始洽談就讓律師和法務(wù)人員參與。使用律師和最佳方式并不是打贏官司，而是少發(fā)生，甚至不發(fā)生爭(zhēng)議。

記 者：最近，西霞口船廠與瓦錫蘭，以及船東的官司最終勝訴的消息被傳得甚囂塵上。其中很大的原因是，這起官司實(shí)現(xiàn)了由中國(guó)法院進(jìn)行審理和判決的零的突破。那么，此案與普通的棄船官司有何不同？是否給中國(guó)海事司法帶來一些啟示？有哪些可以借鑒之處？

林源民：西霞口船廠與船東等的爭(zhēng)議其實(shí)并不是船東棄船。