劉定湘，趙陽洋

(1.水利部發(fā)展研究中心，北京 100038;2.中國水務投資有限公司，北京 100053)

近年來，水資源的問題引起了社會越來越多的關注，運用刑事法律對水資源進行特殊保護在我國具有十分重要的意義。但《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)最直接與水資源保護有關的罪刑是重大環(huán)境污染事故罪，僅將水資源作為環(huán)境的一個要素進行保護，局限于對水資源的水質保護，整個《刑法》沒有涉及對水資源的水量保護，未將水資源的合理開發(fā)利用納入保護范圍，致使我國水資源缺乏切實有效的刑事法律保障。因此，為進一步強化《刑法》對水資源的保護力度，擴大保護范圍，亟待加快確立非法取水罪，充分發(fā)揮《刑法》的強制威懾作用，維護良好水事秩序和促進社會穩(wěn)定。

1 非法取水行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀

非法取水行為是水資源違法行為的突出表現(xiàn)形式之一。為規(guī)范有關單位和個人的取水行為，《中華人民共和國水法》(以下簡稱《水法》)、《取水許可和水資源費征收管理條例》等法規(guī)規(guī)定了較為明確的取水許可審批程序及監(jiān)管制度，對于違反取水許可規(guī)定的，確立了相應的行政責任和民事責任。

《水法》關于非法取水的法律責任規(guī)定主要體現(xiàn)為第69條規(guī)定，即有下列行為之一的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據(jù)職權，責令停止違法行為，限期采取補救措施，處2萬元以上10萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，吊銷其取水許可證:①未經(jīng)批準擅自取水的;②未依照批準的取水許可規(guī)定條件取水的。這些水事法律法規(guī)對有效規(guī)范取水許可行為，維護良好水事秩序起到了十分重要的作用?！度∷S可和水資源費征收管理條例》(國務院第460號令)關于非法取水的法律責任規(guī)定主要體現(xiàn)為第48～56條，如第48條規(guī)定，未經(jīng)批準擅自取水，或者未依照批準的取水許可規(guī)定條件取水的，依照《水法》第六十九條規(guī)定處罰;給他人造成妨礙或者損失的，應當排除妨礙、賠償損失。依據(jù)《水法》、國務院第460號令規(guī)定以及《取水許可管理辦法》等相關部委規(guī)章針對非法取水行為也規(guī)定了相應的行政法律責任。

按照《水法》等法律法規(guī)規(guī)定，我國對于非法取水行為的法律責任主要有行政罰款、吊銷取水許可證2種行政責任以及排除妨礙、賠償損失2種民事責任。從責任內容來看，這些法律責任制度主要從行為人的從業(yè)資格、財產(chǎn)角度進行規(guī)制，缺少對行為人自由的限制，違法成本相對較低，對于違法取水行為人的震懾力有限。為確保取水許可制度的有效貫徹實施，除了要強化對非法取水行為的行政法律責任，還應強化非法取水行為人的刑事法律責任，加快構建民事、行政、刑事“三位一體”的水資源刑事法律保護體系。

2 非法取水罪的立法必要性

2.1 嚴峻的水資源供需矛盾要求加強水量的刑事法律保護力度

我國人多水少、水資源時空分布不均，與生產(chǎn)力布局不匹配。全國人均水資源量2100 m3，僅為世界人均水平的28%，是典型的水資源緊缺國家。全國年平均缺水量達500多億m3，近2/3的城市存在不同程度缺水。［1］同時，存在過度開發(fā)、擠占生態(tài)用水問題，一些流域和區(qū)域的水資源開發(fā)已超出承載能力，全國已形成160多個地下水超采區(qū)，地下水超采區(qū)面積達19萬km2。［2］經(jīng)濟社會用水擠占河湖生態(tài)用水年均達130多億m3，相當于河湖基本生態(tài)環(huán)境用水量的20% ～40%，導致河湖水生態(tài)嚴重退化，特別是北方干旱缺水地區(qū)尤為突出。［3］更為嚴峻的是，在全球氣候變化影響加劇、“三化同步”加快推進趨勢下，全國水資源需求將進一步增加，我國水資源供需矛盾將進一步加劇，迫切要求加強水資源刑事法律保護力度，防止破壞性開采水資源等違法行為的發(fā)生。

2.2 非法取水的破壞性后果要求強化刑法對非法取水行為的規(guī)制

非法取水是危害水資源行為的一種突出表現(xiàn)，惡意超取、濫取或違背取水程序甚至未經(jīng)申請而進行取水，所造成的破壞性后果具有“嚴重”的社會危害性。一方面破壞水的自然循環(huán)和屬性，引發(fā)大河斷流、湖泊干涸、土地沙化和鹽漬化、森林覆蓋率下降和地面下沉等環(huán)境問題(如據(jù)調查顯示，目前全國遭受地面沉降災害的城市超過50個［4］);另一方面，非法取水行為可能導致依賴該水源的地表、地下水生存的居民生活、生產(chǎn)用水極其緊缺，進而可能威脅到該地區(qū)的生存和發(fā)展，影響社會穩(wěn)定。顯然，這種破壞性后果和嚴重的社會危害性，已進入刑法調整范疇，亟需對非法取水的行為人規(guī)定相應的刑事責任，以強化法律懲治的震懾力度，加強水事秩序刑事法律保障。

2.3 完善水資源刑法保護制度本身要求確立非法取水罪

在法理上，水資源的刑法保護內容包括水資源的水量、水質的統(tǒng)一保護。目前，《刑法》規(guī)定的“重大環(huán)境污染事故罪”在一定程度上僅為水資源的“水質”刑法保護提供了法律依據(jù)，整個《刑法》規(guī)定以及《水法》等水事法律法規(guī)的相關刑事責任條款，均缺少對水資源“水量”的刑法保護。這與水資源刑事法律制度的完整性和系統(tǒng)性要求相違背。因此，適應水利改革發(fā)展新形勢、新要求，確立資源性的水資源刑事法律保護立法理念，設置“非法取水罪”，強化水資源“水量”的刑法保護，是完善我國水資源刑法保護制度本身的內在要求和迫切需要。

2.4 加快水生態(tài)文明建設要求加快非法取水罪立法進程

推進水生態(tài)文明建設，要著力強化水資源節(jié)約保護，像嚴格土地管理一樣嚴格水資源管理，推動水資源利用方式根本轉變，降低經(jīng)濟發(fā)展的水資源消耗強度。嚴格水資源管理制度是加快水生態(tài)文明建設的重要抓手。要加快建立水資源開發(fā)利用控制紅線，嚴格控制取用水總量，進一步嚴格規(guī)范取水許可審批管理、強化取水許可監(jiān)管和違反取水許可行為的法律責任制度構建，在民事和行政法律責任制度基礎上，確立相應的刑事法律責任制度，建立完善的取水許可管理制度體系，確保取水許可制度的可操作性和實效性，促進最嚴格水資源管理制度進一步深入貫徹實施，加快水生態(tài)文明建設進程。

3 非法取水罪的立法可行性

3.1 其他自然資源刑事保護立法為該立法提供了實踐經(jīng)驗

水資源與土地、森林、礦產(chǎn)等自然資源一樣，對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展有著十分重要的作用。從我國現(xiàn)行《刑法》的相關規(guī)定來看，《刑法》對其他資源，如野生動植物資源、漁業(yè)資源、土地資源、森林資源、礦產(chǎn)資源和土地資源的開發(fā)與利用都提供了保護，規(guī)定了非法狩獵罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法占用耕地罪、非法采礦罪、濫伐林木罪等罪刑。在前述資源刑事立法中，均有較為嚴重的自由刑，其中非法捕撈水產(chǎn)品罪最高刑期為3年，非法狩獵罪最高刑期為15年，非法占用耕地罪最高刑期為5年，非法采礦罪和濫伐林木罪最高刑期為7年。對于遏制相關單位和個人的違法行為具有強大的震懾作用。水資源與上述各種自然資源一樣具有實用性和有限性，是保障經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎性自然資源，理應受到同等刑事法律保護，形成系統(tǒng)的水資源法律保護制度體系。

3.2 我國香港地區(qū)非法取水刑事立法例為該立法提供了參考

從非法取水行為規(guī)制的刑事立法例來看，部分地區(qū)已在相關法律中確立非法取水罪。如我國香港地區(qū)的《水務設施條例》規(guī)定了非法取水罪，該法第102章第29條規(guī)定，除或水務監(jiān)督許可外，任何人不得有下列行為:①經(jīng)由不屬消防供水系統(tǒng)、內部供水系統(tǒng)的水務設施取水;②經(jīng)由消防供水系統(tǒng)取水作非消防用途;③經(jīng)由內部供水系統(tǒng)取水作原本的供水用途以外的用途;④除第18條另有規(guī)定外，經(jīng)由并非以水表量度的消防供水系統(tǒng)或內部供水系統(tǒng)取水;⑤由水務設施轉駁用水。根據(jù)《水務設施條例》，只要行為人有上述行為之一，一經(jīng)定罪，即可處罰款最高25000港元，并須繳付不合法拿取的用水費用;如屬持續(xù)罪行，可就罪行持續(xù)期間另處罰款1000港元/d。

3.3 國家高度重視水資源保護立法為立法提供了契機

近年來，基于嚴峻水資源情勢的深刻變化和經(jīng)濟社會發(fā)展對水資源的持續(xù)需求，國家高度重視水資源法律保護。2011年中央一號文件要求推進依法治水，建立健全水資源配置、節(jié)約保護法規(guī)體系;在2011中央水利工作會議上，胡錦濤要求盡快構建適應我國國情和水情的法規(guī)體系;國發(fā)［2012］3號文進一步要求健全水事政策法規(guī)。作為水事立法重要組成部分之一的水資源刑事立法，需深入貫徹中央決策部署，緊緊抓住國家政策契機，及時啟動水資源刑事法律保護進程，針對非法取水等涉水違法行為，做好水資源刑事立法項目儲備，適當時機將其上升為法律制度。

4 非法取水罪的理論構建

當前，我國尚無關于非法取水罪的明確定義，通過研習水資源開發(fā)利用活動中非法取水行為的表現(xiàn)形式，非法取水罪可初步界定為“單位或個人未經(jīng)行政許可取水或雖經(jīng)許可但不按照取水許可的時間、地點、程序、方式和數(shù)量而超取、濫取造成水資源破壞重大后果的行為”。非法取水罪主要從水量角度保護水資源，屬于破壞環(huán)境資源保護罪的一種，從犯罪既遂的類型來看，非法取水罪與水污染罪不同，非法取水罪屬于結果犯，不屬于危險犯。依照刑事犯罪構建要件要求，非法取水罪的成立，需同時具備以下4個構成要件。

4.1 客體要件

依據(jù)《水法》第3條規(guī)定:“水資源屬于國家或集體所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水，歸該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用。”因此，非法取水行為是對國家和集體水資源所有權及正常用水秩序的一種侵犯，非法取水罪的客體是水資源保護管理制度。這里要說明的是，對于相關行為人從已獲得取水許可的權利人的取水范圍內違法取水的行為，要從2個層面進行把握:①該違法行為人與已獲得取水許可的權利人之間的關系是一種民事侵權關系，造成相應損失的，需承擔民事賠償責任;②該違法行為人由于未獲得取水許可，若其行為對水資源造成了破壞性后果，那么同時也構成了對水資源所有權和正常水事秩序的侵害。

4.2 客觀要件

非法取水行為在客觀方面表現(xiàn)為行為人違反《水法》等法律法規(guī)規(guī)定，實施了以下行為之一，并造成破壞性后果。①無證取水行為。即沒有經(jīng)過法定程序取得取水許可證而擅自取水的行為。②濫取或超量取水行為。即雖有取水許可證，但未按法規(guī)規(guī)定的內容、程序取水;或超過取水許可證規(guī)定的取水量進行取水的行為。③越“界”取水行為。即未在規(guī)定的取水地點進行取水，或在禁采區(qū)和限采區(qū)進行取水的行為。這里的破壞性后果主要是指引起地下水位大幅度降低或地面沉降，引起河道斷流和河流干涸，嚴重造成地表的鹽堿化、風沙化，過量取水直接影響到河流、湖泊或地下水自身的凈化能力，加速水資源污染等后果。值得說明的是，由于非法取水罪是結果犯，如果行為人雖然存在非法取水行為，但未造成水資源破壞性后果，非法取水罪就不成立。

4.3 主體要件

非法取水罪的犯罪主體是一般主體，包括單位(公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等法定單位)和個人。隨著經(jīng)濟社會的快速持續(xù)發(fā)展，在水資源開發(fā)利用過程中，非法取水量大的行為多由法人企業(yè)組織等單位實施，其給水資源帶來的破壞性也更嚴重，但也不能忽視個體工商戶或個人非法取水行為給水資源帶來的破壞性危害。對于個人為進行非法取水犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，則不以單位犯罪論處。單位犯罪的，依據(jù)刑法規(guī)定，除要追究單位刑事責任外，還要追究相關責任人的刑事責任。

4.4 主觀要件

在既定的有關土地、林木、礦產(chǎn)等環(huán)境資源犯罪中，主觀上均要求行為人有故意，過失不夠成犯罪。非法取水罪屬于破壞環(huán)境資源保護罪的一種，判斷行為人犯罪的主觀要件，也需參考其他資源犯罪主觀要件的立法實踐。建議在非法取水罪立法時，應要求行為人主觀方面存在故意，即明知非法取水行為會造成或可能造成嚴重破壞水資源的后果，仍希望或放任這種結果的發(fā)生。至于行為人非法取水的動機如何，不影響本罪的成立。

一旦非法取水行為人同時具備上述4個構成要件，就需要承擔相應的法律責任。在具體條款設置方面，建議在《刑法》第六章(妨害社會管理秩序罪)第六節(jié)(破壞環(huán)境資源保護罪)中增設一條，即:違反《水法》等涉水法律法規(guī)的規(guī)定，未取得取水許可證擅自取水的，或者雖取得取水許可證但未依照批準的取水許可規(guī)定條件取水的，經(jīng)責令停止取水后拒不停止取水，造成水資源嚴重破壞的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;造成水資源特別嚴重破壞的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，對直接負責的主管人員處以上述刑罰。

5 結語

水資源是生態(tài)環(huán)境的控制性要素，是經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的基本保證。非法取水行為不僅可能造成水資源浪費或破壞，也侵犯水資源開發(fā)、利用、保護和管理秩序，更是對我國國民經(jīng)濟基礎支撐的一種侵蝕。因此，超越我國傳統(tǒng)水資源刑事犯罪范疇，拓展新的刑法規(guī)制方式，將非法取水罪列為《刑法》新的犯罪類型，進一步加大非法取水行為的違法成本，增強法律保護的震懾力，是實現(xiàn)社會公平和正義的內在要求，有利于遏制非法取水行為的發(fā)生，更好地管理與保護水資源。更重要的是，該罪的設立從刑事法律制度層面將水資源水量、水質進行統(tǒng)一保護，既符合水資源的自然屬性特征和水生態(tài)文明建設的內在要求，也符合法律的系統(tǒng)性要求。

［1］胡四一.中國水資源問題的重要舉措:水利部副部長胡四一解讀《國務院關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》［J］.中國水利，2012(7):4-8.

［2］中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會，中華人民共和國水利部，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部.水利發(fā)展規(guī) 劃 (2011—2015年)［EB/OL］.［2013-08-16］.http://www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2012tz/t20120621486982.htm.

［3］周學文.我國水利建設現(xiàn)狀、問題及對策:十一屆全國人大常委會專題講座第二十講話稿［EB/OL］.［2011-03-23］.http://www.npc.gov.cn.

［4］中華人民共和國水利部水資源司.十大最嚴格水資源管理制度［M］.北京:中國水利水電出版社，2012:59-61.