王繼遠

(五邑大學政法學院,廣東 江門 529020)

法政策學視野下的私有歷史文化建筑保護
——以世界文化遺產(chǎn)核心區(qū)以外的開平碉樓為例*

王繼遠

(五邑大學政法學院,廣東 江門 529020)

私有歷史文化建筑是具有文物價值的文化財產(chǎn)，在被指定、登錄為文化遺產(chǎn)或文物前后分別為事實上的文物和法定的文物，因為前者缺乏保護的正當性，后者則面臨私有所有權(quán)和公共利益的博弈，而均沒有得到有效的保護和利用。要加強對私有歷史文化建筑的保護和利用，從法政策學角度需要完善我國的文化遺產(chǎn)指定、登錄和保護程序，設計出行之有效的私權(quán)保護和權(quán)利救濟模式，優(yōu)化良好的管理架構(gòu)和資金拓展渠道，平衡私權(quán)所有人和公共利益的關(guān)系。在國家和地方政府層面構(gòu)建私有文化建筑文化、產(chǎn)業(yè)和權(quán)利政策立法體系。

私有歷史文化建筑;法政策學;文物;文化遺產(chǎn);立法

眾所周知，廣東江門五邑(市區(qū)及屬臺山、開平、恩平、新會、鶴山市的總稱)號稱“中國第一僑鄉(xiāng)”。從清末民初開始，數(shù)百萬人漂洋過海，譜寫出當年無數(shù)個華僑歷經(jīng)海外奮斗，造福家園的感人故事，也創(chuàng)造出全世界獨一無二的“碉樓與村落”的人間奇景。坐落在村落里的民居、廟產(chǎn)、村社、祠堂、街墟、碉樓等各式歷史文化建筑，遍布數(shù)千平方公里的鄉(xiāng)村四處，爭輝斗艷。據(jù)當?shù)匚奈锊块T統(tǒng)計，僅開平市便有1833座碉樓，5000多座洋樓，50多個街墟。2007年，開平碉樓和村落成功申報為世界文化遺產(chǎn)，在政府的管理下，形成了自力村落、馬降龍村落、錦江里村落、三門里村落的四個世遺核心區(qū)和一個立園旅游景區(qū)。

但除了世遺核心區(qū)內(nèi)37座碉樓為政府托管外，其他約占開平碉樓總數(shù)量的98%。這些散落在世遺地核心區(qū)之外的數(shù)以千座的文物古跡，無疑成為我們討論的私有文化建筑的范疇。從目前各類新聞媒體報道的情況看，不只是開平碉樓，全國各地還有很多不可移動的私有歷史文化建筑，因管理、資金、觀念和法律等各種因素，長期無法得到正常保護。然而，要保護主要涉及到二個問題：一是私有歷史文化建筑的界定；二是國家和地方政府所采取何種立法與保護政策。有鑒于此，本文以世界文化遺產(chǎn)核心區(qū)以外的開平碉樓為例，從法政策學研究的視野談談自己的看法。

一、私有歷史文化建筑保護：概念闡釋與研究范式

(一)私有歷史文化建筑的界定

根據(jù)2013年我國頒布的《中華人民共和國文物法》(以下簡稱“新文物法”)第二條的規(guī)定，所謂歷史文化建筑，是指“具有歷史、藝術(shù)、科學價值的古建筑或與重大歷史事件、革命運動或者著名人物有關(guān)的以及具有重要紀念意義、教育意義或者史料價值的近代現(xiàn)代重要史跡、代表性建筑?！痹谖覈_灣地區(qū)文物管理當局所公布的文物保護對象中被稱為“古跡”或“歷史建筑”，在日本，則被稱為“文化財”，在世界文化遺產(chǎn)保護條約中稱為文化遺產(chǎn)。在我看來，“歷史文化建筑”一詞并非一個法定用語，但是在建筑學相關(guān)論述中已被普遍使用。其在進入公共領(lǐng)域前，我們稱之為“準文物”，在認定為文物后，成為“不可移動文物”。故所謂私有歷史文化建筑，通常指私人享有所有權(quán)的具有文物價值的建筑古跡，它具體包括二種，一是本身為具有文物價值，但需要認定為文物的建筑古跡(我們稱為“準文物”)；二是已經(jīng)被認定為文物的建筑古跡，但是屬于私人享有所有權(quán)的文物。概括起來，私有歷史文化建筑具有以下三個特點：

1．從私權(quán)特征看，私有歷史文化建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬于個人或集體。這類建筑古跡在法律上有清晰的房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)，例如，城市建筑有城市用地使用權(quán)和城市房屋所有權(quán)憑證，鄉(xiāng)村建筑有宅基地或農(nóng)村集體土地使用權(quán)憑證*張舜璽，馬作武.公益與私益之間: 論文物保護法的價值取向——以非國有不可移動文物保護為例[J]．法學評論，2013,(5 )：62-67．。但因為其最初多由私人建成，用于個人或集體的生產(chǎn)生活，故它們與國有不可移動文物在產(chǎn)權(quán)登記上有著顯著差別。

2．從文化特征來看，私有歷史文化建筑具有文物價值。這類建筑古跡是歷史遺留下來的，其因在造型、工藝上具有一定的審美價值或居住過值得紀念的歷史人物或發(fā)生過值得紀念的歷史事件而具有文物價值。也就是說，一方面，這些建筑古跡雖然具有文物價值，但是否為文物，需要正當程序予以確認。另一方面，若認定為文物，其屬于私人所有的紀念建筑物、古建筑和傳世文物之一種，其所有權(quán)受國家法律的保護，應該符合1982年全國人民代表大會常務委員會頒布的《中華人民共和國文物保護法》(2002年，2007年、2013年分別修訂)保護的對象。

3. 從立法文本來看，私有歷史文化建筑屬于事實上的不可移動的文化遺產(chǎn)。大多數(shù)學者認為，遺產(chǎn)與歷史相關(guān)，是牟總前人給子孫后代加以傳承的東西，其中包括文化傳統(tǒng)，也包括人造物品。在聯(lián)合國教育科學文化組織(UNESCO，以下簡稱教科文組織)通過的一些有關(guān)保護文物的國際公約中，一般把文物稱作為“文化財產(chǎn) (Cultural Property)”或者“文化遺產(chǎn)(Cultural Heritage) ”，在《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》文件中則直接使用“文化遺產(chǎn)”這個概念，特指具有科學、藝術(shù)和歷史價值的遺產(chǎn)。然是否為法定保護的文化遺產(chǎn)，需要經(jīng)過普查、指定、登錄為文化遺產(chǎn)的正當程序。

(二)法律政策學分析之理論與架構(gòu)

對于政策與法律的關(guān)系，博登海默強調(diào)指出，“政策要么本身是一種法律淵源，要么是法律的內(nèi)在構(gòu)成要素之一。法律不僅具有形式，而且還具有內(nèi)容……其內(nèi)容便是那些旨在實現(xiàn)某些價值規(guī)則的內(nèi)容”*[美]E·博登海默．法理學、法律哲學與法律方法[M]．北京:中國政法大學出版社，1999.324．。真正將“法律政策”和“法律政策學”作為一個概念提出并被歐美的法學家們廣泛使用則始于上世紀末，其中，以美國政治學者和政策學家哈羅德·拉斯韋爾和國際法學家M·S·麥克道格爾為創(chuàng)始人及主要代表。所謂法律政策學，其實就是一種用政策的觀點和方法來研究法律現(xiàn)象(主要側(cè)重政策對法律，包括立法、司法過程的影響)的思想傾向，是一種法學研究的方向和方法，也被稱作政策法學派*胡平仁．法律政策學的研究路向[J]．當代法學，2001，(5):1-3．。它是有關(guān)下列內(nèi)容的一般性理論框架和技法：從法的角度對意思決定理論進行重構(gòu)、并與現(xiàn)行的實定法體系相聯(lián)系，設計出法律制度或者規(guī)則，由此控制當今社會面臨的公共問題、社會問題，或者提供解決這些問題的各種方法、策略，或者就這些方法、策略向法律意思決定者提供建議*解亙．法政策學——有關(guān)制度設計的學問[J]．環(huán)球法律評論，2005，(2 ):191-201.。

概言之，法律政策學為當今社會面臨的公共問題、社會問題提供解決的方法與策略。其基本原理從政策看法律，從法律看政策。其主要目的于探討政策與法律二者之關(guān)系，究明二者相互間之互動、交互影響等關(guān)系。也就是說，作為一門新興的綜合性應用學科，法律政策學不僅關(guān)心事實，而且更關(guān)心價值和行動，其分析范式主要是從權(quán)利與救濟、制度與程序、政策與策略三個層次進行展開，它的價值背景，實際上觸及兩個問題：一是面對多元文化觀念所必然會帶來的價值沖突，二是由此引發(fā)的價值選擇與價值平衡*胡平仁．法律政策學的學科定位與理論基礎[J]．湖湘論壇，2010 ，(2 ):24-27.。

二、私有歷史文化建筑保護的現(xiàn)實困境：保護理念與價值沖突

盡管我國《文物保護法》確認了屬于私人所有的紀念建筑物、古建筑和傳世文物，其所有權(quán)受國家法律的保護*崔璨．私人文物所有權(quán)的限制與法律救濟[J]．學術(shù)論壇，2012，(11):67-72.。但是，審視這些私有歷史文化建筑，其性質(zhì)在進入公共領(lǐng)域的過程中，正經(jīng)歷著從“私有”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭祟悺?，從“財產(chǎn)”發(fā)展到“文化財富”的發(fā)展變化，隨著公共部門的介入，必然面臨建筑文化保存與建筑物使用發(fā)展互為排斥，公共文化消費與私有財產(chǎn)權(quán)保護等現(xiàn)實困境。換言之，如何實現(xiàn)既能夠保護私有歷史文化建筑所有權(quán)人合法權(quán)益，又能防止其和管理人的權(quán)利濫用，已經(jīng)成為遺產(chǎn)保護的一個重要的課題。

(一)私有歷史文化建筑的保護理念

自上世紀末，文物古跡的保護才逐漸引起文化學者、建筑學家、法學學人的研究興趣。于今，基于經(jīng)濟利益的驅(qū)動，在各級文物部門的推動下，“申遺”成為許多地方政府文化名市、文化名城的重要戰(zhàn)略。通過“申遺”，文物古跡的保護和利用已經(jīng)演化為一個個新興的社會運動。文化遺產(chǎn)固然需要保護，但是，對于那些已經(jīng)經(jīng)過普查，還沒有登錄成為文物的私有文化建筑要不要保護，更是折射出人們對文化財產(chǎn)保護的人權(quán)和私權(quán)理念。前者則涉及到個人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)與群體的文化權(quán)；后者涉及到這些建筑文物財產(chǎn)權(quán)的歸屬和利用?？梢?，古跡保護方案總是包含了保存對象的選擇、詮釋、以及歷史脈絡指認等社會過程，而這些社會過程又常常與為何保存、如何保存、保存誰的歷史、保存給誰看、以及誰來決定保存對象等課題息息相關(guān)*顏亮一．全球化時代的文化遺產(chǎn)——古跡保存理論之批判性回顧[J]．地理學報， 2005，(42)：1-24．。

1.人權(quán)保護理念

1948年聯(lián)合國大會通過《人權(quán)宣言》第27條宣稱“人人有權(quán)自由參與社會的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學進步及其生產(chǎn)的福利；人人對由于他所創(chuàng)作的任何科學、文學或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神和物質(zhì)利益，有享受保護的”。我國《憲法》第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由?！笨梢?，盡管對什么是人權(quán)，眾說紛紜，但有一點共識是：文化權(quán)利被視為國際人權(quán)保障的一部分。而文化權(quán)利具體又包括人民或民族對其文化遺產(chǎn)之一組權(quán)利*范君凱．國際法上文化資產(chǎn)之保護與返還——文化資產(chǎn)保護角度下之文化資產(chǎn)回復與返還[D].東吳大學法律學系法律專業(yè)碩士班碩士論文，2000.30-32。。其中，我國大陸學者稱之為“文化權(quán)”、“文物權(quán)”、“文物相關(guān)權(quán)”、“文化遺產(chǎn)的所有權(quán)”、“文化遺產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)”、“文化遺產(chǎn)的交易權(quán)”*莫紀宏．論文化遺產(chǎn)權(quán)利的法律保護[M]．北京：社會科學文獻出版社，2003．65-75．，而我國臺灣學者則稱之為“文化基本權(quán)”*許育典．文化國與文化公民權(quán)[J]．東吳法律學報，2006，18(2)：1-42．。

從人權(quán)的角度來看，文化認同是人權(quán)重要的部分，文化資產(chǎn)之所以要加以保護，是因為其在文化認同過程中是不可或缺的客體角色。而文化認同的過程，也就是人民接近并享受文化資產(chǎn)的過程，當然也是需要被保護的。私有歷史文化建筑正是承載著特定民族或人群共同歷史生活的記憶，而具有文化財產(chǎn)的屬性。除了所有權(quán)人之外，一般的大眾對其既享有觀賞、親近和消費，以豐富其文化生活的權(quán)利。這些在風土民情、傳統(tǒng)禮俗、宗教禮拜等等背景下，所產(chǎn)生的文物、建筑本身也是文化財產(chǎn)背后的文化內(nèi)涵的共同創(chuàng)造者?？梢?，文化權(quán)保護的對象，不只是文化資產(chǎn)本身，還包括接近它，享受它的權(quán)利。正因如此，文化權(quán)從人權(quán)宣言時所強調(diào)的個人權(quán)利角度轉(zhuǎn)向群體權(quán)利角度，“文化權(quán)”已經(jīng)延伸為“文化遺產(chǎn)的權(quán)利”且日益受重視。例如，1954 年海牙公約前言提到：“任何文化資產(chǎn)如遭受損失，就是全人類文化遺產(chǎn)所遭受的損失。”，1972年世界保護自然及文化遺產(chǎn)公約的前言里更清楚指出，文化遺產(chǎn)構(gòu)成“人類世界遺產(chǎn)”(word heritage of mankind)的一部份。在此前提下，作為文化財產(chǎn)之私有歷史文化建筑被保護，就顯得當然而必要了。

2.私權(quán)保護理念

私有歷史文化建筑具有使用價值和價值，是很重要的財產(chǎn)權(quán)，作為憲法所明訂的基本權(quán)利之一，國家有義務加以保護。然而，財產(chǎn)自由也有限度，例如，我國2004年《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)權(quán)實行征收或者征用并給與補償?！币簿褪钦f，私有歷史文化建筑由于所蘊含的重要歷史、文化和藝術(shù)價值，除了具有私有產(chǎn)權(quán)屬性外，還被普遍認為具有公共屬性，而成為全民享有的文化財產(chǎn)。為此，當國家在推動私有歷史文化建筑保護事務，或其一旦被指定為文物之后，政府基于公共利益的考慮，應對私有歷史文化建筑之財產(chǎn)權(quán)進行限制?？梢哉f，公共利益成為各國制定歷史文化建筑保護法律的基礎，隨之而來的加強建筑立面控制、限制土地再開發(fā)、公益征收等等，均以此作為法理依據(jù)*王紅軍．私有建筑遺產(chǎn)登錄中的個人程序權(quán)利[A]．《營造》第五輯——第五屆中國建筑史學國際研討會會議論文集(下) [C] ．2010.。換言之，雖然私有歷史文化建筑屬于私人財產(chǎn)，但私有財產(chǎn)權(quán)的行使必須符合公共利益，這是當代各國憲法中的普遍原則。例如1919年德國《魏瑪憲法))第153條規(guī)定：“所有權(quán)負有義務，其行使應同時有益于公共福利?！?949年德國《基本法》第14條第2項規(guī)定：“所有權(quán)伴有義務，其行使應兼顧公共福利?！?946年《日本憲法》第29條規(guī)定：“不得侵犯財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應適合于公共福利，由法律規(guī)定之。”此外，憲法的這一原則在民法上也有充分體現(xiàn)，如現(xiàn)代民法所確立的所有權(quán)社會化原則、公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則進一步強化了對所有權(quán)行使的限制。

總之，在被指定、登錄為文物之前，基于其私權(quán)屬性，私有歷史文化建筑所有權(quán)人基于經(jīng)濟上利益而選擇不自行保護；當其被指定為文物或文化遺產(chǎn)之后，因為公共利益，財產(chǎn)權(quán)應負有社會義務，其所有權(quán)人無自行任意修繕和任意處分該個古跡建筑之權(quán)利。

(二)私有歷史文化建筑保護的價值沖突

基于國家對公民財產(chǎn)權(quán)保障義務之憲法規(guī)定，私有歷史文化建筑被征收或限制私有財產(chǎn)權(quán)之權(quán)益損失，國家自應對公民財產(chǎn)給予補償。但是，對財產(chǎn)權(quán)的征收與補償，保護與利用，必將帶來私有歷史文化建筑保護的價值沖突。

1.私有歷史文化建筑保護與利用的價值沖突

私有歷史文化建筑表征了歷史文化、風土民情，是一種特殊的財產(chǎn)，它既是精神的也是物質(zhì)的，它具有物理客體性質(zhì)和審美客體性質(zhì)，在外觀上表現(xiàn)出符號形態(tài)、信息形態(tài)和權(quán)利形態(tài)*王繼遠，陳雪嬌.論文化財產(chǎn)的物質(zhì)形態(tài)及其法律保護[J].湖北經(jīng)濟學院學報(人文社科版)，2009，(8)：68-70.。它通過符號形態(tài)來表現(xiàn)某種文化內(nèi)涵，通過信息形態(tài)而成為一種法律上很重要的知識財產(chǎn)，通過權(quán)利形態(tài)顯示財產(chǎn)所有權(quán)之歸屬。如今文化資產(chǎn)的保護已為世界共同提倡的文化策略，國際上出臺了許多為各國所遵守的文化資產(chǎn)保存憲章、宣言、決議、文件、規(guī)范。作為文化財產(chǎn)的私有歷史文化建筑，也是全人類所共同擁有的文化財富與資源，它不但屬于今天，更屬于永久的未來。因此，將它們真實、完整地延續(xù)留傳下去，是我們現(xiàn)今的職責所在。但是除了自身的物質(zhì)特性，要將其所代表的文化意涵介紹給大眾認識的話，不能只以靜態(tài)的方式保留下來，而應該對其加以再利用。然而，近年來，受“文化進化論”、“事物都是不斷發(fā)展”的歪曲理論，以經(jīng)濟為導向制定城市發(fā)展戰(zhàn)略和旅游業(yè)發(fā)展的影響，一系列古建筑在利用中被破壞*梁巖妍．城市化背景下的文物保護法理探析[J]．河北法學，2013，(7)：137-143?？梢姡瑥撵o態(tài)的保護到動態(tài)的利用，必然存在著權(quán)利保護的過度弱化和商業(yè)的過度開發(fā)之間的矛盾，勢必會破壞私有文化建筑的原真性，從而使之走向一個將文化傳承與文化載體的保護與開發(fā)割裂開來的誤區(qū)。實際上，如果不重視保留真實的私有歷史文化建筑，將其大量拆除后重建，或過度追求附著的土地價值和商業(yè)潛力，憑空改變功能，這不僅改變了它所存在的人文環(huán)境和當時真實自然的生活，也即破壞了歷史真實性，而且丟掉了地方特色與文化傳承，喪失了它所蘊含的文化遺產(chǎn)價值?？梢姡Ｗo與利用之間到底誰優(yōu)先，存在價值沖突。

2.私有歷史文化建筑保護之人權(quán)與私權(quán)的價值沖突

黨的十八大明確將“生態(tài)文明”作為六大工程之一，凸顯黨和國家對環(huán)境保護之重視。然對于自然資源之維護、環(huán)境保護、文化保存及社會福利的給付，凡此種種勢必都與個人財產(chǎn)權(quán)保障有所沖突。單就文化保存來說，并非所有遺存的東西都受到保護，社會只是有選擇性地保護歷史文化遺產(chǎn)。私有歷史文化建筑因兼具有私人屬性和公共產(chǎn)品性格，在保護與利用上也不例外，必然存在人權(quán)與私權(quán)誰優(yōu)先的價值沖突。為此，各國政府必須在對其是“重點保護主義”、“選擇保護主義”還是“不保護主義”上進行權(quán)衡。例如，日本在制定文化財保護法立法之初因為國家財力有限，而采取“重點保護主義”的立法原則，嚴格挑選最應被保護的對象，并在有形文化財中設有重要文化財及國寶，史跡名勝紀念物及特別史跡名勝紀念物二階段的指定方式，限定特別需要重點保護的范圍*沈采瑩.我國古跡保 存法制之現(xiàn)況與展望——以文化資產(chǎn)保存法中古跡保存規(guī)定為中心[D].國立臺北大學法學系，2002．125-127．。而德國現(xiàn)代的古跡保護法并不是將值得保護的文化財轉(zhuǎn)為國家所有，而是宣示民間所有權(quán)人的維護責任。在我國，根據(jù)2013年新文物法第25條、第56條、第66條相關(guān)規(guī)定，作為私有歷史文化建筑財產(chǎn)的所有人，必須擔負起保護國家文物的義務。可見，無論是文化遺產(chǎn)保護較為發(fā)達的國家通過建立文化遺產(chǎn)的指定、登錄等制度，還是我國對于屬于私有財產(chǎn)的文化遺存的買賣與流轉(zhuǎn)，文物管理部門進行適度干預等方式，均是緩解私有歷史文化建筑保護公共利益與私人利益之間，人權(quán)和私權(quán)之間的價值沖突。而在私權(quán)制度設計上，在規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容及限制時，也盡量使財產(chǎn)權(quán)的私益與公益平衡。

三、私有歷史文化建筑保護：法政策學構(gòu)想

從法律政策上的需要兼顧私權(quán)與公共利益的平衡，強化指定、登錄為文物的程序正當性，明確立法政策取向，做好保護策略的選擇。

(一)建立利益平衡機制的私有歷史文化建筑財產(chǎn)權(quán)損害補償制度

私有歷史文化建筑具有“私有化”產(chǎn)權(quán)的文化財產(chǎn)。在私權(quán)與公權(quán)的博弈中不可避免地因為其財產(chǎn)價值而導致所有權(quán)濫用，例如，強制拆遷、非法征收或納入文物保護而排除所有權(quán)等等。從私有財產(chǎn)權(quán)保護的角度來說，所有權(quán)受到損害必須得到補償。通常，私有歷史文化建筑財產(chǎn)權(quán)損害補償可分為私有古跡之所有人因古跡被指定而致使喪失使用自由之補償與私有古跡之征收之補償兩類。對此，我國臺灣地區(qū)《文化資產(chǎn)保存法》第27條、第31條、第36條分別規(guī)定，“私有古跡之管理、整修或復原需要巨額經(jīng)費或有特殊情形時，各級政府得酌予補助或輔導”；“經(jīng)該管主管機關(guān)登錄之私有歷史建筑物，得在百分之五十范圍內(nèi)減征地價稅及房屋稅”；“經(jīng)指定為古跡之私有民宅、家廟、宗祠所定著之土地或古跡保存區(qū)內(nèi)之私有土地，因古跡之指定或保存區(qū)之劃定，致其原依法可建筑之基準容積受到限制部份，得等值移轉(zhuǎn)至其他地區(qū)建筑使用或予以補償”，這些立法值得我們大陸借鑒。除此之外，從私權(quán)保護政策，還要探索經(jīng)指定之私有歷史文化建筑“容積移轉(zhuǎn)、發(fā)展付費、受限得償”之利益平衡機制。

(二)建立確保程序正當性的文化遺產(chǎn)的普查、指定、登錄制度

建立文化遺產(chǎn)的普查、指定、登錄制度能讓私有歷史文化建筑保護的程序合法，它對于保護建筑遺產(chǎn)利益相關(guān)人的合法權(quán)利顯得尤為重要，它一方面保護私有財產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)利，另一方面，防止行政機關(guān)的隨意拆遷和所有權(quán)人對歷史文化建筑的破壞。為此，建議借鑒國外的經(jīng)驗，探索公、私部門對私有建筑文物普查、指定與登錄制度。

1.建立文化普查制度，明確私有歷史文化建筑的保護范圍。隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展和人類自身認識水平的提高，以及人們對財產(chǎn)價值的利用觀念的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的種類和形態(tài)也在不斷變化，作為外在表現(xiàn)形式的“物”或“權(quán)利”逐步為法律制度所確認。單就“物”而言，根據(jù)它的功能、性質(zhì)與外觀形態(tài)，可分為有體物與無體物，私有物和公物，普通物和“文物”以及“文化遺產(chǎn)”等等。由此可見，兼有“物”、“文物”和“文化遺產(chǎn)”等多重法律屬性的私有歷史文化建筑理應受到物權(quán)法、文物法和文化遺產(chǎn)法等多重法律的保護。然私有歷史文化建筑數(shù)量眾多、價值不一，限于客觀條件，不可能將其中所有納入法律的特別保護，故首先要對私有歷史文化建筑的存在狀態(tài)進行普查，明確私有歷史文化建筑的保護范圍。由于各國的文化遺產(chǎn)觀念、意識形態(tài)、經(jīng)濟發(fā)展水平不同，在對文物“重要性”標準的認識上也存在著較大的差異，因此文物在不同的國家、不同的時期有著不同的范圍*李玉雪．對“人類共同文化遺產(chǎn)”的法律解讀——以文物保護為視角[J]．社會科學研究，2009，(5)：。對此，有必要需要根據(jù)其所表現(xiàn)的歷史、藝術(shù)和文化價值，組織文物專家對其價值的“重要性意義”進行判斷，只將那些具有文物價值或文化遺產(chǎn)性質(zhì)的私有歷史文化建筑才納入專門的法律保護。

2.在合理進行文化遺產(chǎn)分級的同時，完善文化遺產(chǎn)指定與登錄程序*[日]田村山之．智慧財產(chǎn)法政策學初探[J].太平洋學報，2008，(8).。其中，指定程序通常包括程序之開始、發(fā)見建物后之處理、現(xiàn)場勘查及審議、指定及公告、指定后的法律效果等程序。例如，日本國有關(guān)文化遺產(chǎn)指定的基本程序嚴謹、公開和透明，政府部門通過此指定制度，分別確立不同文化遺產(chǎn)類別中具有保護價值的對象。而文化遺產(chǎn)的登錄(注冊)制度，是就那些尚未被國家和地方政府列入文化遺產(chǎn)的指定或選定名錄，但又具有一定價值的文化遺產(chǎn)而言的*周超．日本的文化遺產(chǎn)指定、認定、選定與登錄制度[J].學海，2008，(6).。在某種意義上，登錄是其獲得特定保護法律身份的過程，是政府管理部門以公權(quán)力為依托，對某一建筑做出屬于文物建筑或優(yōu)秀歷史建筑的意思表示，在登錄過程中是否需要申請、許可、聽證等均需要法律明確規(guī)定。

(三)完善社會參與和市場機制相結(jié)合的私有歷史文化建筑保護資金籌措機制

目前我國私產(chǎn)文物建筑保護所面臨最突出的問題是私有建筑文物修繕保護缺少資金投入機制?，F(xiàn)階段的文化政策，為因應國際化的沖擊和顧及地區(qū)經(jīng)濟的支持，開始提倡文化產(chǎn)業(yè)化，希望一方面推廣文化，一方面又能達到經(jīng)濟自足。為此，各國在私有歷史文化建筑的保護策略上體現(xiàn)廣泛的社會參與和市場機制，關(guān)于文化遺產(chǎn)保護的資金來源與使用方式有英國、美國、意大利、中國四種模式，其中，在英國，政府除了通過“文化、媒體與體育部”進行直接的專項經(jīng)費投入外，還設有“遺產(chǎn)補助基金”、“國家遺產(chǎn)紀念基金”、“遺產(chǎn)彩券基金”等提供經(jīng)費支持。而在美國的文化遺產(chǎn)的保護資金，除小部分來自政府外，大部分來自民間財團和個人的捐助。意大利則通過旅游產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的成功運作和持續(xù)發(fā)展，籌集文化遺產(chǎn)保護資金。至于中國，文化遺產(chǎn)以政府直接投入為主，其中政府法定的財政預算中用于文化遺產(chǎn)保護的經(jīng)費，主要是針對文物保護單位，而專項保護基金則針對國家級歷史文化名城。在民間也有通過認養(yǎng)、出租、上市和公益信托等傳統(tǒng)與現(xiàn)代籌資工具，讓文化遺產(chǎn)“私有”化，但還缺乏相應的法律支撐。為此，除了產(chǎn)權(quán)“私有化”管理之外，建議盡快修改和完善文化公益信托、慈善捐贈、贊助、稅收和文化遺產(chǎn)保護的法律、法規(guī)，解決私有文化建筑保護籌資難的問題。

(四)構(gòu)建私有歷史文化建筑保護的文化、產(chǎn)業(yè)和權(quán)利法律體系

私有歷史文化建筑的保護是個系統(tǒng)工程，有賴于國家文化繁榮、產(chǎn)業(yè)振興和財產(chǎn)權(quán)保護制度的完善。

1.建立文化保護立法政策。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，開平碉樓的建筑主要包括民居建筑、公共建筑和商業(yè)建筑。這些歷史文化建筑的形成均受特定地理因素、社會歷史因素和精神因素的影響，其文化價值在于，一方面，它見證了華僑、華人在海外白手起家，艱辛創(chuàng)業(yè)的奮斗史，反映了僑居國的歷史發(fā)展進程和近代農(nóng)民學習外國文化的過程。另一方面，就某一具體建筑的特定建筑風格而言，其價值并不以建筑的風格是否符合西方標準來衡量，而在于這些建筑背后的文化意義*譚金花．開平碉樓與村落的建筑裝飾研究[M]．北京：中國華僑出版社，2013．55．。

事實上，文化是一個寬泛的概念，它有廣義、中義和狹義之分。廣義的文化包括觀念文化、制度文化和器物文化三個層次；中義的文化特指人類創(chuàng)造的精神財富；而狹義文化是“由人們?yōu)榱艘陨鐣蓡T所接受的方式行事及其信仰所構(gòu)成……是存在于人們頭腦中的事物的形式，是人們洞察、聯(lián)系以及解釋這些事物的方式。”*韋森．文化與秩序[M]．上海：上海人民出版社，2003．14．故一方面，從文化的角度，要有保護傳統(tǒng)文化的觀念，及在一定的社會文化背景下，要珍重被演化為相當數(shù)量的為公眾所認同或?qū)捜莸纳鐣后w的行為習慣。另一方面，從法律制度的角度，就是通過立法規(guī)制文化熏陶下的行為習慣，地方政府要尊重和保護群體的傳統(tǒng)文化表達和文化權(quán)，促進文化多樣性，鼓勵傳承、挖掘和弘揚僑鄉(xiāng)文化，賦予僑鄉(xiāng)文化美的內(nèi)涵和特質(zhì)，挖掘僑鄉(xiāng)文化價值。

2.制定文化遺產(chǎn)業(yè)法。文化、文物、文化遺產(chǎn)消費的過程本身就是一個產(chǎn)業(yè)鏈的形成過程，在產(chǎn)業(yè)保護的法政策上需要處理好與技術(shù)創(chuàng)新、旅游開發(fā)、城市發(fā)展關(guān)系，最終需要通過國家、省、市等各級政府通過文化產(chǎn)業(yè)振興和發(fā)展規(guī)劃等法律法規(guī)的制定與實施來落實。例如，意大利、英國等國將文化遺產(chǎn)保護和旅游產(chǎn)業(yè)、文化市場化成功結(jié)合。在確保文化遺產(chǎn)安全的前提下，我國完全可以讓開平碉樓等文化遺產(chǎn)借助于節(jié)慶活動、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、旅游產(chǎn)業(yè)等互動相關(guān)產(chǎn)業(yè)進入市場，并通過專業(yè)高效的市場運作，開發(fā)出文化遺產(chǎn)的潛能，反過來讓文化遺產(chǎn)得到切實的保護。為此，建議制定文化遺產(chǎn)業(yè)法等產(chǎn)業(yè)法律政策。一是要建立文化產(chǎn)品上市交易平臺，促進文化遺產(chǎn)證券化；二是要制定相應的《文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法》，《城市規(guī)劃法》等政策與措施，處理保存與過度開發(fā)的矛盾，平衡文化遺產(chǎn)物質(zhì)化形態(tài)的價值沖突。

3.完善文化遺產(chǎn)權(quán)利保護法律制度。私有歷史文化建筑的保護，除了文化遺產(chǎn)本身以外，還需要專業(yè)的人和專業(yè)隊伍。例如，傳統(tǒng)文化的發(fā)掘者、傳承者，文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)者、保護者和修復者既是專業(yè)的人，也是一支專業(yè)的隊伍，他們的權(quán)利需要有相關(guān)的法律來保障。為此，其一，要重視私有歷史文化建筑的所有權(quán)人與無形文化遺產(chǎn)的傳承人保護。例如，日本在1950年的《文化財保護法》中，對承載著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的各種表演藝術(shù)家、工藝美術(shù)家等，經(jīng)過認定后被稱為“重要無形文化財持有人”，其中技藝高超者甚至被提高到了“人間國寶”的高度，受到充分的重視和尊重。其二，要重視文化遺產(chǎn)保護工作的隊伍建設。例如，意大利十分重視文物保護教育體制與培訓體系，專門設有羅馬修復中心、佛羅倫薩文物保護研究所等國家級教育培訓基地。法國從20世紀60年代的文化遺產(chǎn)大普查活動開始，就注重專家學者的主導作用，并在以后的實際工作中，有意識地把大學、科研機構(gòu)、建筑事務所、博物館、圖書館等方面的專家學者吸引和組織到文化遺產(chǎn)保護的人才庫中，并讓他們發(fā)揮各自特長，在文化遺產(chǎn)保護工作中發(fā)揮了極其重要的作用。其三，重視私有歷史文化建筑客體的管理。目前我國文物的物業(yè)管理中存在著一定的行政“盲區(qū)”：從內(nèi)容上分，如法定保護建筑(文物建筑)的整治修復沒有任何法律可以依靠；從類型上分，如老私房的管理無法可依等。因此，需要建議出臺地方性規(guī)范，創(chuàng)新私有歷史文化建筑認養(yǎng)、出租、上市和公益信托代管人制度，成立私有歷史文化建筑物業(yè)管理制度。

四、結(jié)語

從知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略的高度，黨中央在十七屆六中全會上提出“深化文化體制改革，推動社會主義文化大發(fā)展繁榮”的決定，要實現(xiàn)這一目標和提高文化軟實力，需要加強文化軟實力的產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、文化走出去的產(chǎn)品表現(xiàn)、文化大繁榮的產(chǎn)業(yè)支撐，而這些都最終離不開文化遺產(chǎn)本身。私有歷史文化建筑既是祖先留給所有權(quán)人的珍貴財富，也屬于全人類的共同財產(chǎn)，既屬于當代人，更屬于后代人，對其加以保護既要程序合法，也要實體公正。從私權(quán)上，要對私有文化建筑財產(chǎn)所有權(quán)之歸屬、使用、限制及損失補償?shù)蓉敭a(chǎn)權(quán)作出明確的制度安排。從文物和文化遺產(chǎn)保護的角度，要通過指定、登錄等正當程序?qū)⒆鳛闇饰奈锘颉拔幕z產(chǎn)”的私有歷史文化建筑上升為文物和文化遺產(chǎn)來加以保護，如此再構(gòu)建私有文化建筑保護的地方法律體系。

The Protection of Private Historical Cultural Buildings from the Perspective of Law Policy —With Kaiping Diaolou, the Outside Core Area of the World Cultural Heritage as An Example

WANG Ji-yuan

(SchoolofPoliticalandLaw,WuyiUniversity,Jiangmen,Guangdong529020,China)

Private historical and cultural construction is the cultural property with the value of heritage, are de facto cultural relics or legal cultural relics before and after the cultural heritage are designated, or logged on as the cultural relics, because of the lack of the protection legitimacy of the former, the latter facing the game of private ownership and public interests, but did not get effective protection and utilization.To strengthen the use and protection of private historical and cultural construction, it needs to improve the specification, login and procedure of protection for our cultural heritage from the law policy perspective, and design an effective protection of private rights and the rights remedy mode, optimize the good management structure and the channels to expand the capital, and keep the balance between private rights’ ownership and public interest. And to construct the private culture architectural culture, industry and the right policy legislation system at the state and local governmental level.

private historical and cultural construction; law policy study; cultural relic; cultural heritage; legislation

2014-02-28

教育部人文社科基金青年項目“慈善信義關(guān)系立法研究”(11YJC820116)，廣東省教育廳人文社科一般項目“僑鄉(xiāng)文化遺產(chǎn)指定、管理與保護機制立法研究”(11WYXM050)的階段性成果。

王繼遠，男，五邑大學政法學院副教授，法學博士，主要研究方向：文化遺產(chǎn)發(fā)展、社會法。

D922.16

：A

：1672-769X(2014)03-0023-07