徐飛行

（中國人民公安大學(xué) 北京 100038）

近年來，實名舉報人遭受打擊報復(fù)的事件屢屢發(fā)生。如原遼寧鞍山市國稅局李文娟實名舉報上級違法為企業(yè)減免巨額增值稅等問題后，歷經(jīng)兩次辭退并被勞動教養(yǎng)一年;原四川武勝縣工商局黨組書記龔遠(yuǎn)明實名舉報某縣領(lǐng)導(dǎo)違法違紀(jì)問題后被人砍斷腳筋；舉報人金剛則因?qū)嵜e報湖南省政協(xié)委員楊志翔侵占國有資產(chǎn)等犯罪行為后，竟被楊所雇請的三名兇手連砍十五刀[1]。上述案例顯非個案，現(xiàn)實中，相當(dāng)比例的實名舉報人不同程度地遭受到打擊報復(fù)或者變相打擊報復(fù)。根據(jù)統(tǒng)計，“改革開放三十年來，評出的十個反腐名人，其中九人都遭到打擊報復(fù)”[2]。實踐中，實名舉報所伴隨的高度風(fēng)險已經(jīng)相當(dāng)程度地影響到潛在舉報人的行為選擇。根據(jù)中國青年報的即時調(diào)查顯示，對于實名舉報，多數(shù)人心存顧慮，只有15.8%的受訪者表示會進(jìn)行實名舉報[3]。鑒于此，本文將重新審視當(dāng)前的職務(wù)犯罪實名舉報①制度，并重點圍繞其功能和風(fēng)險展開分析，以期能在確證實名舉報制度正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，建構(gòu)起體系化的實名舉報人保護機制。

一、實名舉報的界定

實名舉報是國家基于打擊職務(wù)犯罪便利等因素的考量所顯現(xiàn)出的政策性的價值傾向②。對于實名舉報，實踐中，人們往往依照字面的含義，將其簡單地理解為署上真實姓名的舉報。這一慣性思維同樣體現(xiàn)在最高檢的相關(guān)規(guī)定中，如《人民檢察院舉報工作規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第44條規(guī)定：“使用真實姓名或者單位名稱舉報的，屬于實名舉報。實名舉報除通訊地址不詳?shù)囊酝?，?yīng)當(dāng)將處理情況和辦理結(jié)果及時答復(fù)舉報人?！睂Υ?，更進(jìn)一步的界定可從其它國家正式文本中覓得。根據(jù)中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國監(jiān)察部舉報網(wǎng)站網(wǎng)上舉報須知一欄的規(guī)定，“紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)提倡署名舉報，特別鼓勵署真實姓名和準(zhǔn)確聯(lián)系方式的實名舉報”[4]。顯然，現(xiàn)行政治體制下，最高紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)對實名舉報的界定其效力要高于最高檢的《規(guī)定》。據(jù)此，官方意義上的實名舉報不僅有對舉報者真實姓名的要求，舉報者同時還須提供相應(yīng)的聯(lián)系方式。言而總之，政策視域下的實名舉報并非僅僅是徒有“實名”。

二、實名舉報增量功能分析

實名舉報制度以行為人的實名舉報行為為核心，并通過相應(yīng)的程序、機制、措施等構(gòu)筑起司法實踐的空間。在實名舉報情形下，舉報人面臨著較之于匿名舉報大得多的風(fēng)險。因此，有必要對實名舉報制度比之于匿名舉報的增量功能進(jìn)行分析，以此確證實名舉報制度的正當(dāng)性根據(jù)所在。具體而言，該增量功能主要包括以下三個方面：

（一）信息交流功能。

舉報人作為社會普通公民，通常并不具備專業(yè)化的法律素養(yǎng)，其對犯罪事實的分析研判多是基于自身的善惡觀念，舉報事項的敘述多是遵循個性化的生活邏輯思維。因此，進(jìn)入司法場域的舉報事項，需要經(jīng)受理論、制度、規(guī)則、條文等所構(gòu)成的規(guī)范性知識體系的“審視”，并依此進(jìn)行相應(yīng)的補強、塑造和定型。相比于匿名舉報，實名舉報能夠幫助辦案機關(guān)與舉報人間建立起交流信息的機制，并依賴該機制，進(jìn)一步核實舉報事項，同時獲取其它有價值信息，以確保舉報事項順利轉(zhuǎn)化為規(guī)范性的事實。

當(dāng)然，信息交流機制的功能并不限于此。舉報人除有舉報職務(wù)犯罪的權(quán)利，也有對舉報進(jìn)展及處理情況的知情權(quán)，唯此，方能構(gòu)成完整的舉報權(quán)。因此，辦案機關(guān)同時肩負(fù)著答復(fù)舉報人的相應(yīng)義務(wù)。在匿名舉報情形下，辦案機關(guān)答復(fù)舉報人盡管可能，但若如此，答復(fù)成本將會過于高昂，以至于可能抵消并超過行為本身的社會效益。據(jù)此，專門機關(guān)——不限于辦案機關(guān)，也包括規(guī)范創(chuàng)制機關(guān)——對匿名舉報答復(fù)義務(wù)的有意識忽視具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性。同時，從行為的內(nèi)在邏輯來看，行為人采取匿名舉報的方式，其實已經(jīng)部分地隱含了放棄獲得辦案機關(guān)回復(fù)的自主性主張?；诖耍昂鲆暋钡目韶?zé)性也同樣可以降低。但就實名舉報而言，“忽視”的上述正當(dāng)性基礎(chǔ)顯然并不存在。因此，辦案機關(guān)仍應(yīng)履行舉報回復(fù)的義務(wù)，并同時聽取和繼續(xù)答復(fù)舉報人的合理反饋意見。

與信息交流機制并不全然相關(guān)的另一功能則是實名舉報制度的激勵作用。為鼓勵公民實名舉報，相關(guān)規(guī)范性文件同時規(guī)定了對實名舉報行為的相應(yīng)的獎勵性的措施。提供真實姓名和準(zhǔn)確聯(lián)系方式的舉報，除可幫助專門機關(guān)確定具體的應(yīng)受獎勵的舉報人外，還可通過典型/英雄塑造的方式，感召其他公民積極舉報職務(wù)犯罪。當(dāng)然，獲得獎勵尤其是其中的貨幣性獎勵可能更符合部分舉報人后續(xù)舉報的行為動機。

（二）曝光強化功能。

職務(wù)犯罪的原因有多方面，除了行為人自身錯誤的權(quán)力觀外，不夠完善的控權(quán)制權(quán)機制也是其中的重要原因之一。同時，傳統(tǒng)的職務(wù)犯罪偵查模式的局限以及輕刑化的趨向都在一定程度上降低了行為人的預(yù)期犯罪成本，使得現(xiàn)有的法律規(guī)范難以發(fā)揮有效的威懾作用。而在這方面，實名舉報制度恰恰能夠起到很好的補充作用。

在經(jīng)驗層面，實名舉報人因為承擔(dān)較大的風(fēng)險，因此相比于匿名舉報人，其所舉報的事項成案率相對更高，也因此，國家對于實名舉報有著政策性的偏好，這一偏好強化了司法人員對實名舉報對象負(fù)面評價的傾向性，體現(xiàn)在行動上，即是對實名舉報事項查辦力度的加大和相應(yīng)資源投入的增加③。正義是現(xiàn)實的正義，其實現(xiàn)須以一定的物質(zhì)條件為基礎(chǔ)，在其它變量保持不變時，正義實現(xiàn)的概率與司法資源的投入呈正比。在這個意義上，實名舉報間接地加大了行為人犯罪曝光的風(fēng)險。而從長久來看，實名舉報曝光效應(yīng)的持續(xù)增強將會不同程度地對潛在的犯罪人產(chǎn)生一定程度的心理威懾效果。

此外，需要注意的是，職務(wù)犯罪具有知情人少、隱蔽性強的特點，因此，犯罪線索的發(fā)現(xiàn)很大程度上依賴于相關(guān)人員的檢舉、揭發(fā)。實名舉報制度內(nèi)含了獎勵的因素，對于激發(fā)民眾的舉報熱情無疑具有一定的積極意義，因此能夠強化對職務(wù)行為的外在監(jiān)督，而這同樣增加了公職人員犯罪的曝光風(fēng)險。同時，就證據(jù)層面而言，相比于匿名舉報人，實名舉報人陳稱述顯然更易、也更有可能轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的言詞性的證據(jù)。職務(wù)犯罪沒有特定的犯罪現(xiàn)場，案件中有形的、物理的證據(jù)相對缺少，因而比較依賴于言詞證據(jù)的獲得。顯然，實名舉報制度在確信行為人犯罪的證據(jù)體系的建構(gòu)中相比于匿名舉報所起的作用更為顯著。

（三）舉報凈化功能。

舉報凈化功能是指，在實名舉報情形下，行為人自覺地確保舉報事項符合客觀的實際，以使舉報事項的價值匹配投入的相應(yīng)的司法資源。實名舉報的凈化功能主要體現(xiàn)在三個方面：其一是防范惡意舉報；其二是減少失實舉報；其三則是增強舉報事項的可查性。分述如下：

1.防范惡意舉報。惡意舉報是指行為人出于報復(fù)陷害等目的，故意捏造相關(guān)犯罪事實，意圖使特定人受到刑責(zé)追究的非正當(dāng)性的行為④。針對惡意舉報，刑法在第243條規(guī)定了相應(yīng)的罪名——誣告陷害罪。在匿名舉報背景下，顯然，刑法罪名的行為規(guī)制功能難以得到有效的發(fā)揮。同時，匿名情形下，舉報人通常也無須為此承擔(dān)因惡意舉報所引發(fā)的種種社會性的風(fēng)險，如被舉報人的報復(fù)、社會的惡評等等。但是，一旦行為人采取實名舉報的方式，即便其個人信息能夠屏蔽于被舉報人和社會，其惡意舉報的行為也將面臨法律上的風(fēng)險。這里，實名舉報很好地發(fā)揮了阻卻惡意舉報的作用。

2.減少失實舉報。失實舉報主要體現(xiàn)在三個方面，一是對行為性質(zhì)的理解錯誤，如將不規(guī)范、不道德的行為理解為犯罪行為；二是對行為主體的認(rèn)識錯誤，如將甲實施的犯罪行為當(dāng)成乙實施的，下級實施的犯罪行為當(dāng)成上級實施的；三是舉報內(nèi)容缺少根據(jù)，如將道聽途說的情況信以為真等等[5]。實踐中，匿名舉報失實的情況較多，原因有多方面，其中，舉報人風(fēng)險責(zé)任的缺失顯然是重要原因之一。而在實名舉報情形下，舉報人因為面臨著社會和法律的雙重風(fēng)險，為使風(fēng)險在不可歸責(zé)于自身的情況下盡量可控，舉報人在相當(dāng)程度上會自覺地確保舉報事項的真實性，盡可能地減少舉報內(nèi)容中異常因素的介入[6]。

3.增強舉報事項可查性。從經(jīng)驗角度而言，相比于匿名舉報人，實名舉報人的刑責(zé)追究意愿更為強烈，也因此，其會更加注重舉報事項承載文本的敘事性和豐富性，盡量做到知無不言、言無不盡，以期能夠引起相關(guān)部門的足夠關(guān)注，并同時盡可能地表明舉報事項的查證方向，幫助相關(guān)部門縮短查證周期，從而能夠盡快地實現(xiàn)刑責(zé)追究的目的。當(dāng)然，除了追責(zé)意愿的驅(qū)動外，如上文所提及的實名舉報下舉報人所面臨的種種風(fēng)險，在一定程度上也使得舉報人盡量確保舉報事項有據(jù)可查。

三、實名舉報風(fēng)險系統(tǒng)考察

實名舉報率低是目前實名舉報制度的總體現(xiàn)狀⑤。造成實名舉報率低的原因有多方面，除了傳統(tǒng)熟人社會的“和為貴”的思想觀念影響外，制度方面的原因主要在于，對實名舉報人的保護尚未達(dá)到有效防范和規(guī)制舉報風(fēng)險的程度，也因此，實名舉報人無法合理預(yù)期和規(guī)避自己的風(fēng)險，結(jié)果只能是整個社會舉報行為的萎縮，繼而很大程度地影響實名舉報制度功能的充分發(fā)揮。為此，下文將從實名舉報風(fēng)險的生成、防范和規(guī)制三個方面進(jìn)行系統(tǒng)地考察，以為解決這一問題提供更具針對性的路徑。

（一）生成。

在實名公開舉報情形下，舉報人的個人信息和行為指向公之于眾（當(dāng)然，也包括被舉報對象）。隨之而來的，除可能產(chǎn)生的轟動效應(yīng)和程序效果外，舉報人自身也將面臨著來自于被舉報對象打壓報復(fù)的風(fēng)險。對被舉報對象而言，毀隱相關(guān)證據(jù)、達(dá)成攻守同盟以及報復(fù)打擊舉報人是其刑責(zé)風(fēng)險下自我施救的重要內(nèi)容。尤其是報復(fù)打擊舉報人，一方面可以迫使舉報人“沉默”，另一方面也能起到相當(dāng)?shù)恼饝匦Ч?，以防止?jié)撛诘钠渌婷苷叩某霈F(xiàn)。而在非公開實名舉報情形下，行為人并不希望其所舉報的事項——尤其是其中的個人信息——被他人所知曉，以期盡可能地減少舉報所帶來的風(fēng)險。因此，對舉報事項的保密就成為舉報人風(fēng)險阻卻過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對此，《規(guī)定》以及其他相關(guān)規(guī)范給予了必要的回應(yīng)并依此建立了相應(yīng)的保密制度⑥。當(dāng)然，制度功能的發(fā)揮，除了制度自身的良善和精細(xì)外，制度內(nèi)的人員的“安分守己”也十分重要。實踐中，舉報信息被泄露繼而舉報人遭受打擊報復(fù)的事件屢屢發(fā)生。其中，主要是人為的因素，但制度的不精細(xì)所產(chǎn)生的漏洞同樣不容忽視。如根據(jù)目前的規(guī)定，各級檢察機關(guān)都設(shè)有舉報中心專門受理和處理舉報信息，舉報中心在檢察機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置上，歸口于控告檢察部門領(lǐng)導(dǎo)管理。舉報工作強調(diào)高效和保密，管理層級的增多將會相應(yīng)地增加舉報材料的流轉(zhuǎn)次數(shù)，并在一定程度上加大舉報事項的泄密可能性。另外，由于目前舉報事項尚未被明確規(guī)定為國家秘密，因此對于泄密者不能以泄密型犯罪追究其刑事責(zé)任⑦，通常只能根據(jù)相關(guān)規(guī)定給予內(nèi)部紀(jì)律處分，顯然，這與泄漏行為的社會危害性嚴(yán)重不相對稱，也因此，不足以有效防止泄漏事件的發(fā)生。

（二）防范。

區(qū)別于上述的舉報風(fēng)險的生成，此處所謂的舉報風(fēng)險的防范，是指被舉報對象掌握舉報事項以及舉報人個人信息后，如何防止其打擊報復(fù)實名舉報人。

關(guān)于實名舉報人的保護問題，現(xiàn)行立法并沒有作出專門詳細(xì)的規(guī)定，相關(guān)的條文主要散見于我國刑法、刑事訴訟法及有關(guān)的司法解釋和規(guī)定中。如就刑法而言，除了有保護一般主體的相關(guān)罪名外，還規(guī)定了專門保護舉報人等特定主體的報復(fù)陷害罪，以此來防范和懲治國家機關(guān)工作人員的報復(fù)行為。同時，刑訴法中也有保護舉報人的相應(yīng)條文，如該法第109條即規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障舉報人及其近親屬的安全。當(dāng)然，《規(guī)定》等其他規(guī)范中也不乏此類的條文?？v觀上述規(guī)定，存在的問題主要有：

第一，保護時間問題。作為規(guī)范意義上的法保護，通常只能是在行為人進(jìn)入法程序視野后，才能作為被保護的對象。實踐中，從職務(wù)犯罪事實被舉報到追責(zé)程序的啟動，兩者之間存在著一定的時間間隔，而這一時期往往也是實名舉報人可知性公力保護的真空期，尤其是在公開實名舉報的情形下，被舉報人的負(fù)面形象被公之于眾，使得其與舉報人間的沖突關(guān)系更為尖銳直接。對于被舉報人而言，負(fù)面形象的公開確立，將使其不僅面臨著可能嚴(yán)重波及其未來生存狀態(tài)的刑責(zé)風(fēng)險，同時還必須在當(dāng)前承受著極大的輿論壓力。此種情形迫使被舉報人及時采取相應(yīng)的自救和澄清行動，以盡可能地消除輿論惡評并阻斷相關(guān)的刑責(zé)后果的生成。與被舉報人的即時報復(fù)行為相比，辦案部門的具體保護行動受限于嚴(yán)格程序，顯然具有滯后性。

此外，對于被舉報對象已被追究刑責(zé)，或者雖未被追究，但案件已經(jīng)在程序意義上結(jié)束的情形，是否需要繼續(xù)保護，目前尚無定論。就實名舉報人而言，無論被舉報對象是否已被追責(zé)，鑒于后者基于自身權(quán)勢地位所擁有或積聚的社會資源，其仍有能力對舉報人發(fā)動報復(fù)，因此，仍有獲得合適期限內(nèi)的后續(xù)保護的必要。但現(xiàn)行規(guī)范對此顯然沒有做出有效的回應(yīng)。

第二，保護措施問題。目前對于實名舉報人的保護多是保密意義上的，針對打擊報復(fù)的具體的、有形的、物理的保護，并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，但正如前所述，一方面，公開實名舉報下保密的可能性已經(jīng)喪失；另一方面，即便是非公開實名舉報，保密的同時泄密的事件也是屢屢發(fā)生。因此，有必要補充相應(yīng)的防范報復(fù)意義上的保護。

根據(jù)刑訴法第62條的規(guī)定，對于特定案件中的證人、被害人，因在訴訟中作證，其本人或近親屬的人身安全面臨危險的，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取該條所列舉的幾類保護措施。就實名舉報人而言，暫且不論職務(wù)犯罪案件是否可被納入該條所規(guī)定的特定案件的范圍，即便可以，也將面臨著諸多的問題：如第三項中的“禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬”，這里的“特定的人員”語焉不詳，一方面范圍不明，另一方面如何甄別也是問題。一般理解，其應(yīng)該包括被追訴人及其近親屬、辯護人，但是否同時包括其他人，如近親屬外的其他親屬、受被追訴人指使的非親屬人員等等，并沒有明確的定論。而在一些舉報人遭受報復(fù)的案件中，具體的行為實施者多是受被舉報對象指使的非親屬人員，對于該類人員，其實即便可被視為“特定的人員”，實踐中也將因為難以被有效甄別而無法具體實施；再如第四項“對人身和住宅采取專門性保護措施”以及第五項“其他必要的保護措施”也是因為沒有進(jìn)一步的細(xì)化，操作性同樣有限。

第三，保護主體問題。根據(jù)目前的規(guī)定，對于實名舉報職務(wù)犯罪行為的，承擔(dān)保護職責(zé)的主體應(yīng)當(dāng)是檢察機關(guān)，但就司法現(xiàn)狀而言，檢察機關(guān)的辦案力量和辦案資源本身比較有限，讓其承擔(dān)保護的職責(zé)盡管有法理上的正當(dāng)性，但卻不具有現(xiàn)實的可操作性。另外，在社會的觀念形態(tài)上，相比于檢察機關(guān)，公安機關(guān)更具有強力性，并依此能夠促成符合行為人心理需要的安全感受，即通常所謂的安全感。相反，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，其運行狀態(tài)往往不被一般民眾所直接感知。在這個意義上，一般民眾對于檢察機關(guān)相對陌生，并因此，將會減損檢察機關(guān)所實施的保護措施的心理安全強化和對潛在報復(fù)人的威懾效應(yīng)。從而從總體上影響檢察機關(guān)所能夠采取的保護措施的效果。此外，還需注意的是，在立案偵查和審查起訴階段，應(yīng)當(dāng)是由同一的內(nèi)設(shè)部門（哪個部門？）履行保護職責(zé)，還是在不同訴訟階段分別由偵查部門或公訴部門等具體實施，抑或是委托公安機關(guān)代為履行。從現(xiàn)有的規(guī)范來看，尚難以得出確切的結(jié)論。

（三）規(guī)制。

這里所謂的實名舉報風(fēng)險的規(guī)制，是指如何懲治已然發(fā)生的被舉報對象所實施的打擊報復(fù)行為。根據(jù)實踐中的情形，被舉報對象的報復(fù)行為主要可分為三種類型：一是夠罪行為，即該報復(fù)行為觸犯了刑法的相關(guān)罪名，如故意殺人罪、故意傷害罪、報復(fù)陷害罪等；二是違法行為⑧，包括違反行政法律和民事法律兩類行為，如違反治安法律的威脅行為、違反民事法律的侵權(quán)行為等等；三是合法傷害行為，如依照法定程序，在自由裁量空間內(nèi)實施的夾雜個人報復(fù)因素的對舉報人極為不利的行為，比如在企業(yè)人事制度改革中以“優(yōu)化組合”、“精簡機構(gòu)”等理由解聘舉報人或讓其下崗等等。

就夠罪行為和違法行為而言，現(xiàn)有的條文能夠起到有效的懲治作用。因此，這里重點討論合法傷害行為。合法傷害情形下的報復(fù)多是基于被舉報對象相對于舉報人所擁有的相對強勢的地位，因此對舉報人擁有體制內(nèi)的“合法”傷害權(quán)。該種傷害行為通常并不嚴(yán)重侵犯舉報人的人身、財產(chǎn)權(quán)益，影響的多是舉報人預(yù)期的貨幣或非貨幣性的收益。但其危害性也不應(yīng)忽視，因為在一定程度上。它削弱了舉報人的經(jīng)濟獨立地位，間接地侵損了舉報人的人格尊嚴(yán)，甚至直接影響到舉報人及其家庭的生存狀況。因此，此類行為不應(yīng)被置于規(guī)范規(guī)制的范圍之外。

值得注意的是，《規(guī)定》第53條規(guī)定，檢察機關(guān)對于打擊報復(fù)尚未構(gòu)成犯罪的，經(jīng)調(diào)查核實，提出檢察建議，移送主管機關(guān)或者部門處理。該規(guī)定盡管是針對不構(gòu)罪的報復(fù)行為——包括合法傷害行為，但其實作用十分有限，不僅在于檢察建議本身的效力問題，更是因為實踐中由于諸多方面因素的影響，檢察機關(guān)的調(diào)查往往難以達(dá)到有效核實的程度，從而無法為檢察建議提供足夠的正當(dāng)性前提。

四、實名舉報人保護體系建構(gòu)

建構(gòu)完善的實名舉報人保護機制，相應(yīng)的專門性的成文法規(guī)范必不可少，這也是世界各國較為普遍的做法，如美國的《吹口哨人保護法》、英國的《公眾利益披露法案》、澳大利亞的《舉報者保護法》、日本的《公益舉報人保護法》等等。目前我國關(guān)于實名舉報人保護的條文主要散見于刑法、刑訴法、《規(guī)定》等相關(guān)規(guī)范性文件中。全面整合現(xiàn)有的條文規(guī)范，制定專門的《舉報人保護法》，就當(dāng)前而言，既是必要又十分緊迫。結(jié)合我國實際，同時借鑒其他國家成熟經(jīng)驗，新的《舉報人保護法》應(yīng)當(dāng)完善以下幾個方面的內(nèi)容：

（一）確立權(quán)利主義保護觀。

長期以來，對于舉報，相關(guān)部門一直沿襲著工具主義的思維定勢，即將“舉報作為發(fā)現(xiàn)犯罪線索、懲罰犯罪和保障訴訟順利進(jìn)行的工具”[7]。這一定勢導(dǎo)致舉報工作中辦案機關(guān)在目標(biāo)利益的驅(qū)動下,弱視公民權(quán)利的保障,包括對實名舉報人的保護。因此，當(dāng)前的保護觀其實也是一種功利主義的保護觀。但正如前文所分析的，舉報屬于公民所享有的憲法性權(quán)利——民主監(jiān)督權(quán)的范疇，同時刑訴法第108條并不足以確證舉報義務(wù)的存在。依此，舉報僅僅是舉報權(quán)的外化和體現(xiàn)。明確舉報行為的單一屬性，確立權(quán)利主義的保護觀，對于建構(gòu)舉報人保護機制意義重大，主要表現(xiàn)為：首先，作為一項權(quán)利，行為人有行使與否的自由，因此，相關(guān)部門不得違背行為人的意志強迫其“積極”參與到訴訟程序中來，如對其強行調(diào)查詢問、強制出庭作證等等；其次，舉報權(quán)不僅僅是舉報行為的單純實施，同時還內(nèi)含了對舉報事項辦理情況的知情權(quán)，以及相應(yīng)的程序上的救濟權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)部門的告知義務(wù)，并同時賦予舉報人對處理結(jié)果不服時享有申訴的權(quán)利；最后，舉報權(quán)行使的受益方主要是國家，因此國家有義務(wù)完善相關(guān)機制確保行為人的舉報權(quán)能夠順利行使，為此，除了拓寬舉報渠道、便利行為人舉報等外，首先要做的是確保舉報人的安全，包括增強保護工作的實效性、主動性，以及相應(yīng)的保護不力的懲戒性后果等。

（二）完善舉報保密制度。

目前的舉報工作具體包括受理、分流、移送、轉(zhuǎn)辦、初查、答復(fù)、保護、獎勵等各個環(huán)節(jié)，由于程序繁冗、經(jīng)手人多、責(zé)任分散，信息泄露的可能性較大。為此，除嚴(yán)格遵守《規(guī)定》等規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定外,還可考慮采取以下幾點措施：（1）在對舉報事項進(jìn)行計算機錄入工作的同時，為實名舉報人確定相應(yīng)的代號，并以該代號進(jìn)行后續(xù)的線索流轉(zhuǎn)等工作。當(dāng)然，為充分發(fā)揮代號制的作用，需要徹底變革目前的較為傳統(tǒng)的“手遞式”的線索流轉(zhuǎn)模式。為此，一方面需提高舉報工作的信息化程度，另一方面也應(yīng)同時確保信息系統(tǒng)自身的安全和高效;（2）辦案部門聯(lián)系實名舉報人，應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的接觸規(guī)定，僅在確實需要時方可進(jìn)行。同時，采用單線聯(lián)系制，由辦案部門指派專人負(fù)責(zé)進(jìn)行，若非必要，不得被替換。此外，若是面見，則可考慮由實名舉報人確定具體的地點和時間；（3）獎勵實名舉報人時,應(yīng)當(dāng)盡量保持低調(diào),尊重舉報人的意愿，不能為擴大宣傳效果,或者追求新聞效應(yīng),而將實名舉報人的姓名、工作單位、家庭住址等個人信息在媒體或社會上公之于眾；（4）對有相當(dāng)價值的舉報線索設(shè)定密級，對故意或過失泄露舉報事項的人員,實行包括刑責(zé)在內(nèi)的嚴(yán)格的泄密責(zé)任追究制度。

（三）變更保護啟動機制。

目前的實名舉報人保護措施的適用依賴于相應(yīng)的訴訟程序的啟動，而在此之前及程序終結(jié)之后，則面臨著保護“真空期”的困境。因此，在某種意義上，這是一種嚴(yán)格化的形式主義的啟動模式，側(cè)重于程序的合法性，而忽視了不同時期所可能存在的保護的實質(zhì)必要性。當(dāng)然，這是就啟動的時間而言。至于啟動的理由，實踐中，往往是在報復(fù)事件發(fā)生之后，相關(guān)機關(guān)才會以實際行動體現(xiàn)自身的保護意識，如以追責(zé)的方式防止反復(fù)傷害行為的出現(xiàn)等等。但顯然，對于部分舉報人而言，此時的保護可能意義已經(jīng)不大，因為傷害的事實不可逆轉(zhuǎn)，其所造成的影響無論是在身體層面或是心理層面都將可能無法消除。因此，有必要改變傳統(tǒng)的事后懲罰式的保護模式，建立起以事前預(yù)防為主的保護新機制。

就上述新機制而言，其啟動不應(yīng)再以相關(guān)的訴訟程序啟動與否為前提，而應(yīng)以實名舉報人所可能面臨的危險的嚴(yán)重程度為依據(jù)。當(dāng)然，舉報人所面臨的危險及程度，辦案部門往往難以適時掌握。因此，由辦案部門作為保護程序的唯一啟動主體，除不具有法理上的正當(dāng)性外，也不符合保護實踐的需要。依此，應(yīng)當(dāng)同時賦予舉報人申請保護的權(quán)利，建立起以行為人申請保護為主，公權(quán)力部門主動保護為輔的混合型啟動模式。具體而言，在申請保護情形下，申請主體除舉報人自身外，特定情形下，同樣面臨打擊報復(fù)危險的舉報人的近親屬等也可作為適格的主體。同時，在舉報人不具備直接申請保護客觀條件的情況下，包括其近親屬在內(nèi)的特定關(guān)系人也可代為申請。至于公權(quán)力部門的主動保護，除前面提到的報復(fù)行為發(fā)生后所采取的防范性保護外，對于明顯的舉報人面臨高度危險的情形，如舉報人通過微博等工具公開求救的，相關(guān)部門可以主動提前介入調(diào)查，以確證是否有必要采取相應(yīng)的保護性的措施。此外，為確保舉報人的保護申請權(quán)得到有效行使，還應(yīng)同時賦予舉報人申請不被批準(zhǔn)時的相應(yīng)的程序性的救濟權(quán)。

（四）增強保護措施針作性。

目前的保護措施，過于原則，如在所謂的“合法”傷害的情形下，現(xiàn)有的條文便難以起到應(yīng)有的規(guī)制作用。這方面，其他國家的成熟經(jīng)驗，可以作為借鑒，如美國的《吹口哨人保護法》其價值核心即在于保護舉報人免受表面合法行為的傷害[8]。根據(jù)該法的規(guī)定，如果被舉報對象對舉報人實施了不當(dāng)?shù)娜耸滦袨?，后者可向“實績制度保護委員會”提起訴訟。如果起訴依據(jù)的是聯(lián)邦法典第1221條，舉報人可以事先向“特別調(diào)查辦公室”申請糾正。“特別調(diào)查辦公室”有權(quán)調(diào)查11種由法律所規(guī)定的不當(dāng)人事行為，如果被舉報對象拒絕改正，“特別調(diào)查辦公室”則可代表舉報人請求“實績制度保護委員會”強制改正[9]?？梢?，對于“合法”傷害行為，可以賦予舉報人相應(yīng)的特別訴權(quán)來維護自身的合法權(quán)益。至于具體的受理機構(gòu)，相比于法檢部門，行政監(jiān)察部門對于國家工作人員顯然有著更為直接和現(xiàn)實的監(jiān)督制約關(guān)系，因此可以考慮設(shè)在后者內(nèi)部，同時賦予其相應(yīng)的調(diào)查取證、傳喚當(dāng)事人和證人的權(quán)力，以及做出維持、撤銷“人事行為”的裁決的權(quán)力。

對于暴力以及諸如威脅、恐嚇等類似暴力的報復(fù)行為，除進(jìn)一步細(xì)化新刑訴法第62條，使其具有可操作性外，還應(yīng)同時關(guān)注實名舉報人的生活保障等相關(guān)問題。如在美國的證人保護法中，聯(lián)邦政府除盡最大可能確保證人人身安全外，還應(yīng)視情況給予經(jīng)濟資助，包括提供新的臨時住所，介紹新的工作，甚至免費為其改換身份，幫助其在一個不會被別人認(rèn)出的新的城市生活，等等[10]。我國目前的實名舉報人保護措施（參照證人保護）偏重于“以暴制暴”式的人身性保護，對于舉報人的生活和精神狀況的關(guān)注程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。對此，除可借鑒美國的上述做法給予實名舉報人必要的生活資助外，還可考慮提供相應(yīng)的心理咨詢服務(wù)。當(dāng)然，鑒于我國人情社會的特點和城鄉(xiāng)二元的戶籍制度，現(xiàn)階段幫助實名舉報人更改身份較不現(xiàn)實，但可在身份維持的前提下幫其尋找新的并不完全陌生化的生活區(qū)域。

（五）建立保護主體新模式。

關(guān)于實名舉報人的保護機構(gòu)，現(xiàn)有的規(guī)范規(guī)定得較為籠統(tǒng)，如新刑訴法第109條規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障舉報人及其近親屬的安全。盡管該條沒有進(jìn)一步明確不同情形下的具體保護機關(guān)，但依照立法邏輯，檢察機關(guān)作為職務(wù)犯罪的偵辦主體，顯然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起舉報人的保護工作。然而，正如前文所分析的，檢察機關(guān)作為保護機關(guān)存在著諸多的局限。也因此，實踐中，檢察機關(guān)往往不能提供給實名舉報人“像樣”的保護。鑒于此，有必要重新確立新的保護機關(guān)。這方面，其他國家和地區(qū)關(guān)于證人保護的經(jīng)驗可以作為借鑒，如在美國，根據(jù)1982年制定的《被害人、證人保護法》，證人保護由檢察官向司法部屬下的檢察官執(zhí)法辦公室的助理檢察長提出書面申請，檢察官執(zhí)法辦公室一旦批準(zhǔn)對證人實施保護，則由專門負(fù)責(zé)證人保護的法警局具體執(zhí)行[11]；在英國，證人保護以斯特拉思克萊德區(qū)警察局的證人保護計劃最為典型。該計劃由資深警察組成的高層管理會全權(quán)負(fù)責(zé)，證人如果需要保護，由負(fù)責(zé)偵查的警察向高層管理會提出申請，或者作出批準(zhǔn)決定后，再有警督、偵查警察和一些偵查巡警負(fù)責(zé)執(zhí)行[12]；在我國香港，證人保護工作始于上個世紀(jì)70年代末，起初由警署政治部負(fù)責(zé)，隨后前皇家香港警務(wù)處于1995年成立了中央保護證人組，在助理警務(wù)處長帶領(lǐng)下專門開展此項工作。另外，香港廉政公署于1998年成立了證人保護和槍械組，專職負(fù)責(zé)貪污腐敗案件中的證人保護[13]。

從以上做法可知，具體的保護工作一般是由警察機構(gòu)執(zhí)行，而保護申請則由案件偵查機關(guān)向獨立于執(zhí)行機構(gòu)的第三方主體提出?？梢?，這是一種申請、決定與執(zhí)行相分離式的主體模式，其合理性在于：（1）由熟悉案情的偵查機關(guān)提出保護的申請（當(dāng)然，行為人可向偵查機關(guān)提出申請，并由后者作出支持與否的評估），可以確保申請的合理性；（2）由具有更高權(quán)威的第三方主體作出保護決定，可以強化決定的權(quán)威性；（3）由專職于保護工作的警察機構(gòu)承擔(dān)保護職責(zé)，可以提高執(zhí)行的高效性。結(jié)合我國實際，現(xiàn)階段成立新的獨立于公、檢、法的專門舉報人保護機構(gòu)似乎不太現(xiàn)實，但可以考慮在現(xiàn)有的機構(gòu)框架內(nèi)解決該問題。為此，可借鑒上述分離式的主體模式。具體而言，實名舉報人保護申請由職務(wù)犯罪案件偵辦機構(gòu)即檢察機關(guān)內(nèi)部的自偵部門向本院的檢察委員會提出，并由后者作出決定后交付公安機關(guān)執(zhí)行。當(dāng)然，為確保執(zhí)行機構(gòu)的高效性

與專業(yè)性，該機構(gòu)應(yīng)是在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的專門從事保護類似舉報人、證人等的部門。

[注釋]：

①下文若無特殊說明，“實名舉報”僅限于職務(wù)犯罪領(lǐng)域。

②現(xiàn)行的規(guī)范性文件，堅持的是鼓勵實名舉報的原則，如以中共中央于2005年1月3日印發(fā)的《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要》為例，其采用的便是“提倡實名舉報”的提法。

③如中央紀(jì)委監(jiān)察部舉報網(wǎng)站即規(guī)定，對認(rèn)定為實名舉報的，優(yōu)先辦理，及時回復(fù)。

④當(dāng)然，不排除行為人明知舉報事項得到司法確認(rèn)的可能性較低，僅是通過這一過程使特定人的人身、財產(chǎn)、聲譽等權(quán)利遭受一定程度的損失。

⑤當(dāng)然，實名舉報率低是相對于匿名舉報而言，因此是以舉報制度總體框架為背景的定性。

⑥如《規(guī)定》第51條規(guī)定：“各級人民檢察院應(yīng)當(dāng)采取下列保密措施：（一）舉報線索由專人錄入專用計算機，加密碼嚴(yán)格管理，未經(jīng)授權(quán)或者批準(zhǔn)，其他工作人員不得查看。（二）舉報材料不得隨意擺放，無關(guān)人員不得隨意進(jìn)入舉報線索處理場所。（三）向檢察長報送舉報線索時，應(yīng)當(dāng)用機要袋密封，并填寫機要編號，由檢察長親自拆封。（四）嚴(yán)禁泄露舉報內(nèi)容以及舉報人姓名、住址、電話等個人信息，嚴(yán)禁將舉報材料轉(zhuǎn)給被舉報人或者被舉報單位。（五）調(diào)查核實情況時，嚴(yán)禁出示舉報線索原件或者復(fù)印件；對匿名舉報線索除偵查工作需要外，嚴(yán)禁進(jìn)行筆跡鑒定。（六）其他應(yīng)當(dāng)采取的保密措施?！痹凇稒z察機關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》第二編第三章“舉報”中也有類似的規(guī)定。

⑦盡管《刑法修正案（七）》增設(shè)了“出售、非法提供公民個人信息罪”的罪名，但無論是“個人信息”的具體范圍，還是罪狀描述中的“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)，立法及相關(guān)解釋都沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定。因此，該罪名在規(guī)制泄密行為方面的作用十分有限。

⑧此處的違法行為是就狹義上而言，不包括前面的夠罪行為。

[1]喻 塵，馮 翔，李文娟：舉報上司后遭辭退勞教[EB/OL].http://new s.sina.com.cn/c/sd/2010-07-07/132920628632_3.shtm l，2012-06-20；柴會群.龔遠(yuǎn)明：難以站立的舉報者[EB/OL].http://new s.xinhuanet.com/legal/2006-04/29/content_4490413.htm，2012-06-20；童年.實名舉報被砍十五刀，善無善報？[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/comments/2007-06/25/content_6285787.htm，2012-08-24.

[2]專家稱改革開放以來評的10個反腐名人9人遭報復(fù)[N/OL].http://www.chinanews.com/gn/news/2009/03-17/1604246.shtm l，2012-08-24.

[3]雷泓霈.舉報人遭報復(fù)屢見不鮮 評：你敢選擇實名舉報嗎[EB/OL].http://new s.xinhuanet.com/legal/2013-02/26/c_114797612.htm，2012-08-24.

[4]中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國監(jiān)察部舉報網(wǎng)站“網(wǎng)上舉報須知”欄[EB/OL].http://www.12388.gov.cn/，2013-08-25.

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