匡 俊

（天津市人民檢察院，天津 300000）

事實(shí)收養(yǎng)研究

匡 俊

（天津市人民檢察院，天津 300000）

事實(shí)收養(yǎng)是指不符合法律規(guī)定的收養(yǎng)要件，在法律的形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件上有所欠缺的收養(yǎng)。事實(shí)收養(yǎng)由于符合兒童利益最大化原則而廣泛存在，同時(shí)因違反法律規(guī)定而法律效力難以確定。在事實(shí)收養(yǎng)的法律效力上，可以分為無(wú)效和有效兩種類型。在事實(shí)收養(yǎng)瑕疵的解決路徑上，應(yīng)當(dāng)放寬收養(yǎng)條件，認(rèn)可共同生活5年以上的事實(shí)收養(yǎng)雙方當(dāng)事人之間存在類似于父母子女關(guān)系的法律效力，并賦予法院對(duì)事實(shí)收養(yǎng)效力的司法審查權(quán)力。

事實(shí)收養(yǎng); 效力; 兒童利益；收養(yǎng)條件；解決路徑

依據(jù)收養(yǎng)是否符合法律規(guī)定的要件，可以分為法定收養(yǎng)和事實(shí)收養(yǎng)。符合法律規(guī)定要件的收養(yǎng)是法定收養(yǎng)；不符合法律規(guī)定的收養(yǎng)要件，在法律的形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件上有所欠缺的收養(yǎng)為事實(shí)收養(yǎng)。事實(shí)收養(yǎng)在很多國(guó)家都存在過(guò)，但隨著國(guó)家監(jiān)督主義的滲入，各國(guó)收養(yǎng)立法大多已未給事實(shí)收養(yǎng)留有太多的法律余地。在我國(guó)，由于特殊的國(guó)情和社會(huì)政策，事實(shí)收養(yǎng)的現(xiàn)象在全國(guó)普遍存在。以重慶市為例，“重慶市被收養(yǎng)人數(shù)總為11167人，其中事實(shí)收養(yǎng)為8197人，機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)為1030人，其他收養(yǎng)為1940人。事實(shí)收養(yǎng)人數(shù)占18歲以下被收養(yǎng)人數(shù)的73.40%，可以看出事實(shí)收養(yǎng)現(xiàn)象比較普遍，規(guī)模也大”。①劉小剛：《事實(shí)收養(yǎng)管理研究——以重慶市為例》，重慶大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第4頁(yè)。

在解決事實(shí)收養(yǎng)的問(wèn)題過(guò)程中，往往陷入兩難的境地。一方面事實(shí)收養(yǎng)大多不符合法律規(guī)定的收養(yǎng)條件，這種現(xiàn)象的大量存在勢(shì)必有損國(guó)家法制尊嚴(yán)；另一方面由于事實(shí)收養(yǎng)沒有在法律上獲得認(rèn)可，雙方的權(quán)利義務(wù)無(wú)法確定，使得雙方的合法權(quán)益也難以維護(hù)。為了協(xié)調(diào)這方面的沖突，實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制的尊嚴(yán)和維護(hù)事實(shí)收養(yǎng)雙方的合法權(quán)益，有必要對(duì)其中的法律問(wèn)題加以探討，并找到解決之道。

一、事實(shí)收養(yǎng)及其社會(huì)背景

(一)事實(shí)收養(yǎng)的概念

“收養(yǎng)亦稱收養(yǎng)關(guān)系，謂收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間，以發(fā)生親子關(guān)系為目的之要式法律行為?！雹谑飞袑挘骸队H屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第584頁(yè)。收養(yǎng)作為一種法律行為，必須具備一定條件，履行一定的程序。在實(shí)踐中，往往存在不符合法律規(guī)定的養(yǎng)父母子女關(guān)系，即所謂的事實(shí)收養(yǎng)。①牛興全：《事實(shí)收養(yǎng)探疑》，《法學(xué)雜志》1991年第2期。1993《司法部關(guān)于辦理收養(yǎng)法實(shí)施前建立的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的通知》對(duì)事實(shí)收養(yǎng)作了明確規(guī)定“凡當(dāng)事人能夠證實(shí)雙方確認(rèn)共同生活多年，以父母子女相稱，建立了事實(shí)上的父母子女關(guān)系，且被收養(yǎng)人與其生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確已消除的，可以為當(dāng)事人辦理收養(yǎng)公證”。據(jù)此，事實(shí)收養(yǎng)可以界定為不符合收養(yǎng)的法定要件，但實(shí)際上已形成事實(shí)上的父母子女關(guān)系的收養(yǎng)。

（二）事實(shí)收養(yǎng)的社會(huì)背景

相關(guān)資料表明，目前我國(guó)現(xiàn)有未滿18周歲的孤兒61.5萬(wàn)名,且呈逐年上升趨勢(shì)。收養(yǎng)主體有政府、個(gè)人、社會(huì)組織。其中，民政部門兒童福利機(jī)構(gòu)收養(yǎng)的孤兒有10.9萬(wàn)名，由親屬養(yǎng)育、其他監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)和一些個(gè)人、民間機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的孤兒有50多萬(wàn)名。②《跌跌撞撞十五年，收養(yǎng)法該修改了》，《工人日?qǐng)?bào)》2013年3月13日。就收養(yǎng)而言,全國(guó)存在大量亟需收養(yǎng)的兒童,而社會(huì)福利機(jī)構(gòu)本身資金和收養(yǎng)能力非常有限,從而導(dǎo)致大量民間收養(yǎng)的存在,其中大多數(shù)并不符合收養(yǎng)法規(guī)定的要件,于是成為了事實(shí)收養(yǎng)。近年來(lái)事實(shí)收養(yǎng)的典型案例不斷出現(xiàn)，引起了人們的廣泛關(guān)注，其中比較出名的是袁厲害事件。

袁厲害是蘭考縣的一名村婦，1989年從醫(yī)院抱回第一個(gè)棄嬰至2013年火災(zāi)發(fā)生前袁厲害共收養(yǎng)了上百名棄嬰。袁厲害因其收養(yǎng)棄嬰的事跡被媒體報(bào)道，得到了“愛心媽媽”的贊譽(yù)。但也有人指責(zé)她“拿棄嬰騙低?！薄ⅰ袄檬震B(yǎng)孩子斂財(cái)”。直到蘭考縣“1·4”火災(zāi)事故前，袁厲害收養(yǎng)的棄嬰共有34人，男孩21名，女孩13名，其中病殘兒童16名。與袁厲害共同生活的有18名。③《法律應(yīng)如何為民間收養(yǎng)鋪平道路》，《檢察日?qǐng)?bào)》2013年1月8日。2013年1月4日清晨8點(diǎn)許，由于住宅內(nèi)的兒童玩火，袁厲害一處收養(yǎng)孤兒和棄嬰的場(chǎng)所發(fā)生火災(zāi)，袁厲害收養(yǎng)的孩童中有7人不幸喪生。

袁厲害事件發(fā)生后，引起了人們的深刻反思。像袁厲害這樣的事實(shí)收養(yǎng)，全國(guó)大量存在。河北省灤南縣司各莊鎮(zhèn)洼里村婦女高淑珍14年間接收了近百名殘疾孩子，山西省原平市樓板寨鄉(xiāng)西莊的陳天文和郭改然夫婦 20多年來(lái)先后收養(yǎng)了40個(gè)殘疾棄嬰。事實(shí)收養(yǎng)本身具有其意義，在袁厲害事件中，袁厲害承認(rèn)她所收養(yǎng)的孩子死亡率高達(dá)30%，但是如果沒有袁厲害收養(yǎng)的話，大多數(shù)孩子在被遺棄之時(shí)就死亡了。

事實(shí)收養(yǎng)作為一種社會(huì)現(xiàn)象的普遍存在，本身具有一定的合理性和社會(huì)價(jià)值。在現(xiàn)實(shí)生活中，事實(shí)收養(yǎng)中被收養(yǎng)的孩子有相當(dāng)一部分是由于自然災(zāi)害、意外事件、家庭變故、肢體殘疾等不幸原因而成為遺棄兒、孤兒及生活無(wú)法得到有效保障的兒童。事實(shí)收養(yǎng)為這些遺棄兒、孤兒及生活無(wú)法得到有效保障的兒童提供了家庭的溫暖，使他們重新進(jìn)入了一個(gè)新的完整的家庭成長(zhǎng)環(huán)境，讓他們得到養(yǎng)父母的照顧和愛護(hù)，讓他們?cè)谖镔|(zhì)、感情和心理上的需要得到更多的滿足，從而有利于他們的健康成長(zhǎng)。同時(shí)根據(jù)世界衛(wèi)生組織的數(shù)據(jù)，世界范圍內(nèi)不孕不育平均比率為10%，在中國(guó)至少有近千萬(wàn)的家庭受到不孕不育問(wèn)題的困擾，從而導(dǎo)致沒有子女。單就此而言，中國(guó)存在大量對(duì)收養(yǎng)有潛在需求的家庭。但相當(dāng)部分的家庭由于各方面的因素并不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件，便轉(zhuǎn)為私下收養(yǎng)從而形成事實(shí)收養(yǎng)。事實(shí)收養(yǎng)雖然違背了法律規(guī)定，但使這部分家庭變得完整起來(lái)，也使得他們通過(guò)收養(yǎng)子女而獲得感情上、精神上的慰藉，像其他正常家庭一樣能夠從中享受天倫之樂(lè)。

二、事實(shí)收養(yǎng)的法律效力

在事實(shí)收養(yǎng)的法律效力上，法律并沒有作出明確規(guī)定。從社會(huì)價(jià)值上看，事實(shí)收養(yǎng)使遺棄兒、孤兒及生活無(wú)法得到有效保障的兒童感受到了家庭的溫暖，也使部分不符合收養(yǎng)法規(guī)定條件的不孕不育家庭變得完整，而且在“現(xiàn)代社會(huì)收養(yǎng)制度改革基本指導(dǎo)思想是以保護(hù)兒童的最大利益為目的和出發(fā)點(diǎn)”背景下，①蔣新苗：《收養(yǎng)法比較研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第65頁(yè)。事實(shí)收養(yǎng)也是符合兒童最大利益的。從法律構(gòu)成上看，事實(shí)收養(yǎng)不符合法律規(guī)定，在法律所規(guī)定的形式要件或者實(shí)質(zhì)要件上存在瑕疵。因此如何判斷事實(shí)收養(yǎng)的法律效力實(shí)質(zhì)上成為了一個(gè)難題。為了簡(jiǎn)化法律關(guān)系，方便論述，筆者將從無(wú)效和有效兩個(gè)方面論述，為確定事實(shí)收養(yǎng)的法律效力提供一種思路。

（一）事實(shí)收養(yǎng)的無(wú)效

《收養(yǎng)法》第25條規(guī)定：“違反《中華人民共和國(guó)民法通則》第55條和本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無(wú)法律效力。收養(yǎng)行為被人民法院確認(rèn)無(wú)效的，從行為開始時(shí)起就沒有法律效力?！备鶕?jù)該條規(guī)定，《收養(yǎng)法》實(shí)施后形成的事實(shí)收養(yǎng)由于不符合《收養(yǎng)法》的規(guī)定，不具有法律效力，在當(dāng)事人之間不發(fā)生養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為這是因?yàn)槭聦?shí)收養(yǎng)有很大的缺陷：事實(shí)收養(yǎng)的成立時(shí)間在實(shí)踐操作中非常難以確定，在收養(yǎng)過(guò)程中易于產(chǎn)生各種矛盾糾紛；如果事實(shí)收養(yǎng)中的收養(yǎng)人不具備法律規(guī)定的條件，實(shí)際上并不具有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力，將十分不利于被收養(yǎng)兒童的健康成長(zhǎng)；事實(shí)收養(yǎng)缺乏國(guó)家監(jiān)督，很容易為拐賣兒童者利用。②王利明：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由—— 人格權(quán)編 . 婚姻家庭編 .繼承編》，法律出版社2005年版，第326頁(yè)。在現(xiàn)實(shí)生活中，事實(shí)收養(yǎng)往往表現(xiàn)為不同的形態(tài)，由于各種原因而不符合收養(yǎng)法的規(guī)定。以江蘇省為例，“2005年4月，江蘇省統(tǒng)計(jì)顯示，截止2004年底，全省未登記收養(yǎng)的有41704例，其中《收養(yǎng)法》實(shí)施前的有18645例?！妒震B(yǎng)法》實(shí)施后，符合法律規(guī)定實(shí)質(zhì)要件的有8997例；收養(yǎng)人不滿30周歲的3911例；先收養(yǎng)后生育子女的2271例；單身男性收養(yǎng)女性年齡差不滿40周歲的1676例；被收養(yǎng)人超過(guò)14周歲的612例。”③朱龍英：《分類解決 規(guī)范管理——解讀江蘇省關(guān)于解決我省公民事實(shí)收養(yǎng)問(wèn)題的意見》，《社會(huì)福利》2007年第1期。基于事實(shí)收養(yǎng)的復(fù)雜性，僅以事實(shí)收養(yǎng)不符合《收養(yǎng)法》的規(guī)定，而一概否認(rèn)事實(shí)收養(yǎng)的法律效力，既不能維護(hù)好被收養(yǎng)兒童的最大利益，也不利于業(yè)已形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系家庭的和諧穩(wěn)定，更不符合收養(yǎng)制度的價(jià)值取向。

事實(shí)收養(yǎng)中的被收養(yǎng)兒童由于跟事實(shí)收養(yǎng)人長(zhǎng)期生活，已經(jīng)具有一定的感情，形成了比較穩(wěn)定的生活環(huán)境，如果機(jī)械地貫徹《收養(yǎng)法》的規(guī)定，生硬地把這種感情撕裂，毀壞此種生活環(huán)境，強(qiáng)加給被收養(yǎng)兒童一個(gè)新的生活環(huán)境，并不一定有利于被收養(yǎng)兒童的成長(zhǎng)，也不利于實(shí)現(xiàn)其利益最大化。就《收養(yǎng)法》的規(guī)定而言，雖然事實(shí)收養(yǎng)當(dāng)事人當(dāng)時(shí)不符合很多條件，但之后是可以補(bǔ)正的。比如事實(shí)收養(yǎng)當(dāng)事人符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件，但沒有在民政部門辦理收養(yǎng)登記的，可以通過(guò)在民政部門補(bǔ)辦登記來(lái)滿足此限條件的；事實(shí)收養(yǎng)人在收養(yǎng)時(shí)未滿30歲，但現(xiàn)在已滿30歲的。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將事實(shí)收養(yǎng)的無(wú)效限于不符合《收養(yǎng)法》的條件，而且此種瑕疵無(wú)法補(bǔ)正的情形。

在事實(shí)收養(yǎng)無(wú)效時(shí)，其法律后果應(yīng)當(dāng)參照法律行為無(wú)效的后果。當(dāng)收養(yǎng)行為作為一種特殊的身份行為，事實(shí)收養(yǎng)無(wú)效的法律后果本身具有一定的特殊性。關(guān)于法律行為的無(wú)效，王寵惠先生指出，在《德國(guó)民法典》中，“無(wú)效法律行為在法律眼中被視為絕對(duì)不存在，在任何意義上均是自始無(wú)效。任何利害關(guān)系人均有權(quán)主張行為無(wú)效。不過(guò)，‘無(wú)效’一詞在婚姻關(guān)系上的用法略有不同。無(wú)效婚姻不是當(dāng)然無(wú)效，毋寧說(shuō)，在不可上訴之判決宣告其無(wú)效之前，婚姻被視為有效，該判決特別為一項(xiàng)足以使婚姻無(wú)效為目的的訴訟而設(shè)。此等訴訟被稱為宣告無(wú)效之訴訟”。④朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第229頁(yè)。筆者認(rèn)為基于事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的特殊性，涉及到被收養(yǎng)兒童的切身利益，不應(yīng)當(dāng)輕易認(rèn)定事實(shí)收養(yǎng)無(wú)效，應(yīng)當(dāng)采法院宣告無(wú)效的立場(chǎng)，事實(shí)收養(yǎng)是否符合法律規(guī)定，是否具有法律效力應(yīng)當(dāng)由法院加以認(rèn)定，法院宣告無(wú)效時(shí)才能認(rèn)定事實(shí)收養(yǎng)無(wú)效，如果事實(shí)收養(yǎng)的瑕疵可以補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)允許其補(bǔ)正。就該概念而言，法律行為的無(wú)效屬于確定的和不可補(bǔ)正的無(wú)效。①[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第657頁(yè)。事實(shí)收養(yǎng)作為一種收養(yǎng)法律行為，如果其瑕疵可以補(bǔ)正就不應(yīng)確定其無(wú)效。這也是符合我國(guó)《收養(yǎng)法》立法精神的。②民政部2008年9月5日發(fā)布的《民政部、公安部、司法部等關(guān)于解決國(guó)內(nèi)公民私自收養(yǎng)子女有關(guān)問(wèn)題的通知》中指出，“收養(yǎng)人具備撫養(yǎng)教育能力，身體健康，年滿30周歲，先有子女，后又私自收養(yǎng)非社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，或者先私自收養(yǎng)非社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，后又生育子女的，對(duì)于查找不到生父母的棄嬰、兒童，……按照收養(yǎng)社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的棄嬰和兒童予以辦理收養(yǎng)手續(xù)?！震B(yǎng)人不滿30周歲，但符合收養(yǎng)人的其他條件，私自收養(yǎng)非社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童且愿意繼續(xù)撫養(yǎng)的，……待收養(yǎng)人年滿30周歲后，仍符合收養(yǎng)人條件的，可以辦理收養(yǎng)登記?！?/p>

根據(jù)民法學(xué)的基本原理，法律行為無(wú)效時(shí)的法律后果是恢復(fù)原狀，事實(shí)收養(yǎng)被宣告無(wú)效時(shí)，既包括財(cái)產(chǎn)上的恢復(fù)原狀，也包括身份上的恢復(fù)原狀。事實(shí)收養(yǎng)被確認(rèn)無(wú)效的，在財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任是恢復(fù)到事實(shí)收養(yǎng)發(fā)生前的狀態(tài)，主要涉及到撫養(yǎng)費(fèi)用的返還。由于事實(shí)收養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人并無(wú)撫養(yǎng)的義務(wù)，其對(duì)被收養(yǎng)人撫養(yǎng)事實(shí)使被收養(yǎng)人及其生父母得到了利益，此為法律上的不當(dāng)?shù)美皇震B(yǎng)人及其生父母應(yīng)當(dāng)予以返還。同時(shí)，事實(shí)收養(yǎng)作為一種身份關(guān)系，其無(wú)效還涉及到身份關(guān)系的變化，所欲擬制的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的養(yǎng)父母子女關(guān)系也不存在，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)養(yǎng)子女與生父母的父母子女關(guān)系。就具體操作而言，筆者認(rèn)為事實(shí)收養(yǎng)無(wú)效時(shí)的法律后果可以參照《收養(yǎng)法》對(duì)收養(yǎng)關(guān)系解除時(shí)的規(guī)定。③身份上的恢復(fù)可參照《收養(yǎng)法》第29條規(guī)定“收養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行消除，與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自行恢復(fù)，但成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否恢復(fù)，可以協(xié)商確定?！必?cái)產(chǎn)上的恢復(fù)可參照《收養(yǎng)法》第30條規(guī)定“收養(yǎng)關(guān)系解除后，經(jīng)養(yǎng)父母撫養(yǎng)的成年養(yǎng)子女，對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的養(yǎng)父母，應(yīng)當(dāng)給付生活費(fèi)。因養(yǎng)子女成年后虐待、遺棄養(yǎng)父母而解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母可以要求養(yǎng)子女補(bǔ)償收養(yǎng)期間支出的生活費(fèi)和教育費(fèi)。生父母要求解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母可以要求生父母適當(dāng)補(bǔ)償收養(yǎng)期間支出的生活費(fèi)和教育費(fèi)，但因養(yǎng)父母虐待、遺棄養(yǎng)子女而解除收養(yǎng)關(guān)系的除外?！?/p>

（二）事實(shí)收養(yǎng)的有效

1993年《司法部關(guān)于辦理收養(yǎng)法實(shí)施前建立的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的通知》規(guī)定：“對(duì)于收養(yǎng)法實(shí)施前已建立的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系，當(dāng)事人可以申辦事實(shí)收養(yǎng)公證。凡當(dāng)事人能夠證實(shí)雙方確認(rèn)共同生活多年，以父母子女相稱，建立了事實(shí)上的父母子女關(guān)系，且被收養(yǎng)人與其生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確已消除的，可以為當(dāng)事人辦理收養(yǎng)公證。收養(yǎng)關(guān)系自當(dāng)事人達(dá)成收養(yǎng)協(xié)議或因收養(yǎng)事實(shí)而共同生活時(shí)成立?！备鶕?jù)該規(guī)定，在1992年4月1日《收養(yǎng)法》正式施行前形成的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系是符合法律規(guī)定的，是有效的。此處的關(guān)鍵問(wèn)題是1992年4月1日《收養(yǎng)法》正式施行后的形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系是否因違反《收養(yǎng)法》規(guī)定必然無(wú)效呢？

余延滿教授認(rèn)為，絕對(duì)不承認(rèn)事實(shí)收養(yǎng)的效力，并不一定有利于保護(hù)未成年人的利益。在完善我國(guó)有關(guān)立法時(shí)，對(duì)于僅欠缺法定形式要件的事實(shí)收養(yǎng)，宜應(yīng)肯定其效力。④余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第410頁(yè)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得贊同的，事實(shí)收養(yǎng)的形成原因是多方面的，現(xiàn)實(shí)中的情形也各有不同。很多不符合法律規(guī)定的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系是由于多方面造成的，比如事實(shí)收養(yǎng)當(dāng)事人由于地處偏僻，去民政部門辦理登記路途遙遠(yuǎn)，登記成本過(guò)高，而且登記涉及到民政、公安、計(jì)劃生育、衛(wèi)生等各個(gè)部門，登記程序繁瑣，手續(xù)復(fù)雜，耗費(fèi)過(guò)多時(shí)間精力，也不愿去辦理登記。在未經(jīng)登記，不符合收養(yǎng)法法定形式要件的事實(shí)收養(yǎng)中，有相當(dāng)一部分是符合收養(yǎng)法規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件的。這部分事實(shí)收養(yǎng)僅欠缺收養(yǎng)的法定形式要件，應(yīng)當(dāng)有條件的肯定其收養(yǎng)效力，允許收養(yǎng)當(dāng)事人去民政部門收養(yǎng)登記，補(bǔ)正收養(yǎng)法上的形式瑕疵。

對(duì)于不符合收養(yǎng)法實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)收養(yǎng)，是否承認(rèn)其效力，則取決于該實(shí)質(zhì)要件上的瑕疵是否可以補(bǔ)正。如收養(yǎng)人有子女，但收養(yǎng)非社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童時(shí)，且收養(yǎng)不止一名，但符合收養(yǎng)法規(guī)定的其他條件。應(yīng)允許事實(shí)收養(yǎng)人通過(guò)社會(huì)福利機(jī)構(gòu)公告尋找被收養(yǎng)人的生父母，確實(shí)尋找不到被收養(yǎng)人的生父母時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該事實(shí)收養(yǎng)的效力，為其補(bǔ)辦收養(yǎng)登記。事實(shí)收養(yǎng)人未滿30周歲時(shí)收養(yǎng)，但符合收養(yǎng)法規(guī)定的其他條件，現(xiàn)在已滿30周歲，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該事實(shí)收養(yǎng)的效力。

就事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的法律效力而言，如果其法律上的瑕疵能夠補(bǔ)正，在其補(bǔ)正后應(yīng)當(dāng)具有完全的法律效力，事實(shí)收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間具有養(yǎng)父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被收養(yǎng)人與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除，關(guān)鍵在于法律上的瑕疵補(bǔ)正前具有何種法律效力。在法律上的瑕疵補(bǔ)正前，如果收養(yǎng)的是孤兒和查找不到生父母的棄嬰，且不存在其他違法行為，應(yīng)該肯定該事實(shí)收養(yǎng)的效力，因?yàn)槭震B(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間養(yǎng)父母子女關(guān)系的成立不會(huì)對(duì)他人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。如果能夠查找到生父母，則不宜承認(rèn)該事實(shí)收養(yǎng)的效力，因?yàn)槿绻缮系蔫Υ媚軌蜓a(bǔ)正，生父母與養(yǎng)父母之間自然可以通過(guò)補(bǔ)正瑕疵使收養(yǎng)關(guān)系合法成立，在補(bǔ)正瑕疵前承認(rèn)該事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的法律效力將會(huì)導(dǎo)致對(duì)生父母與養(yǎng)子女之間親子關(guān)系的完全否認(rèn)，對(duì)生父母顯失公平。

三、事實(shí)收養(yǎng)瑕疵的解決路徑

（一）放寬收養(yǎng)條件

1.放寬收養(yǎng)人條件

從收養(yǎng)人的條件來(lái)看，我國(guó)《收養(yǎng)法》要求收養(yǎng)人必須年滿30周歲及無(wú)子女。當(dāng)初法律這樣規(guī)定是基于以下幾個(gè)方面的考慮：一是中國(guó)傳統(tǒng)觀念為三十而立，收養(yǎng)人在三十周歲時(shí)方才具有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力，才能為被收養(yǎng)人的成長(zhǎng)創(chuàng)造良好的環(huán)境，維護(hù)被收養(yǎng)人的最大利益；二是收養(yǎng)人如果有子女的話，難免會(huì)對(duì)養(yǎng)子女的區(qū)別對(duì)待，從而使得被收養(yǎng)人因親生子女而受到不利影響；三是計(jì)劃生育政策的影響，若收養(yǎng)人有子女后還能收養(yǎng)，則可能動(dòng)搖計(jì)劃生育政策，甚至假借“收養(yǎng)”之名生育二胎。上述考慮的出發(fā)點(diǎn)是好的，但現(xiàn)在顯得已不合時(shí)宜了，而且對(duì)收養(yǎng)人的要求過(guò)高，在現(xiàn)實(shí)中使得很多人被迫轉(zhuǎn)向私下收養(yǎng)，從而導(dǎo)致事實(shí)收養(yǎng)的產(chǎn)生。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，年輕有為者比比皆是，年齡并不是衡量人們是否具有撫養(yǎng)教育能力的唯一標(biāo)準(zhǔn)，未滿30周歲的人同樣可能完全具有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力。我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，男22周歲女20周歲即可結(jié)婚，結(jié)婚即可生孩子，而對(duì)于收養(yǎng)年齡的限制則遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于結(jié)婚年齡，也高于大多數(shù)國(guó)家對(duì)收養(yǎng)年齡的規(guī)定。在不孕不育疾病高發(fā)的今天，一旦夫妻被確診為不孕不育，但由于年齡的限制卻不能收養(yǎng)，等到年滿30周歲時(shí)卻錯(cuò)過(guò)了收養(yǎng)孩子的最佳時(shí)期，這不啻于妨礙了一個(gè)正常家庭的形成，也不利于社會(huì)的安定和睦。1998年修改《收養(yǎng)法》時(shí)，基于社會(huì)變遷，將收養(yǎng)人的年齡從35歲放寬為30歲。筆者認(rèn)為基于時(shí)代變化，為了尊重社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有必要進(jìn)一步放寬為25周歲。夫妻共同收養(yǎng)的，夫妻一方滿25周歲即可。

在要求收養(yǎng)人無(wú)子女方面，一方面基于收養(yǎng)人有親生子女從而不會(huì)善待養(yǎng)子女的判斷本身是沒有足夠論據(jù)支撐的，為了防止養(yǎng)子女因收養(yǎng)人有子女而可能遭受虐待，從而不允許收養(yǎng)人收養(yǎng)無(wú)疑是因噎廢食，因?yàn)轲B(yǎng)子女遭受的虐待也完全有可能發(fā)生在親生子女身上，這完全可以通過(guò)加強(qiáng)事后監(jiān)督、完善相關(guān)規(guī)定及追究法律責(zé)任來(lái)解決。即便收養(yǎng)人有子女，如果其具有撫養(yǎng)教育能力，其所能提供的成長(zhǎng)環(huán)境也遠(yuǎn)勝于社會(huì)福利機(jī)構(gòu)，能夠給予被收養(yǎng)人家庭的呵護(hù)。另一方面，以計(jì)劃生育政策為由，將無(wú)子女作為收養(yǎng)人的條件也是站不住腳的，因?yàn)橛?jì)劃生育政策現(xiàn)在就處于相對(duì)松動(dòng)狀態(tài)。黨的十八屆三中全會(huì)指出要啟動(dòng)一方為獨(dú)立子女的夫婦可以生育兩個(gè)孩子的政策，現(xiàn)在已經(jīng)有不少省份實(shí)施了這一政策。有子女的收養(yǎng)人進(jìn)行收養(yǎng)實(shí)際上也不違背計(jì)劃生育政策，因?yàn)榫褪震B(yǎng)制度的本質(zhì)而言，是為了給兒童提供家庭的溫暖，充分發(fā)揮家庭的功能，維護(hù)被收養(yǎng)兒童的最大利益。收養(yǎng)制度就專以哺育、監(jiān)護(hù)護(hù)和教育未成年子女為目的，成為主要為子女利益服務(wù)的一種制度。①[日]我妻榮、有泉亨：《日本民法親屬法》，夏玉芝譯，工商出版社1996年版，第107頁(yè)。收養(yǎng)行為與生育行為實(shí)際上互相獨(dú)立的，收養(yǎng)不僅不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)人口總量的增加，而且使得孤兒、棄嬰及生父母有特殊困難而無(wú)力撫養(yǎng)的孩子能得到更好的照顧，減輕了國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)，充分利用了社會(huì)資源。綜上，筆者認(rèn)為以收養(yǎng)人無(wú)子女作為收養(yǎng)的一般條件，已經(jīng)不符合時(shí)宜，應(yīng)當(dāng)將該條款刪除。

2.放寬被收養(yǎng)人條件

在被收養(yǎng)人方面，《收養(yǎng)法》規(guī)定14周歲以下的未成年人才能被收養(yǎng)。但大多數(shù)14周歲至18周歲的未成年人還處于接受學(xué)校教育的階段，身體尚在發(fā)育期，經(jīng)濟(jì)上也無(wú)法自食其力，并且不具有獨(dú)立生活能力。特別在意外事故頻發(fā)的今天，相當(dāng)一部分處于該年齡段的未成年人因意外成為孤兒，汶川大地震中就不乏此例。社會(huì)福利機(jī)構(gòu)本身就不堪重壓，給這部分未成年人提供的幫助是很有限的。通過(guò)收養(yǎng)完全能給這些未成年人提供家庭的溫暖，在物質(zhì)和精神上給予其更好的照顧，為其成長(zhǎng)創(chuàng)造良好的環(huán)境。因此有必要將未滿18周歲的未成年人都納入到收養(yǎng)范圍中來(lái)。

《收養(yǎng)法》中嚴(yán)格區(qū)分社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童和非社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，并規(guī)定收養(yǎng)社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可不受收養(yǎng)人無(wú)子女和只能收養(yǎng)一名的限制。在現(xiàn)實(shí)生活中，更多存在的是非社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的只是少數(shù)。在重慶，所有的收養(yǎng)關(guān)系中，事實(shí)收養(yǎng)的人數(shù)占被收養(yǎng)人數(shù)的73.40%，福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)人數(shù)占9.22%，其它收養(yǎng)人數(shù)占17.38%。②劉小剛：《事實(shí)收養(yǎng)管理研究——以重慶市為例》，重慶大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第13頁(yè)。筆者認(rèn)為區(qū)分社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童與非社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，在當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)實(shí)中已無(wú)實(shí)際意義，應(yīng)當(dāng)將兩者同一對(duì)待。

（二）引入時(shí)效制度

在事實(shí)收養(yǎng)中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人長(zhǎng)期共同生活，已經(jīng)具有了事實(shí)上的父母子女關(guān)系。但在一些情形下，由于不符合法律規(guī)定的條件，無(wú)法辦理收養(yǎng)登記，形成法律上的擬制血親關(guān)系，這使得雙方當(dāng)事人的權(quán)益處于不確定狀態(tài)。對(duì)此，2006年“江蘇省民政廳關(guān)于解決我國(guó)公民事實(shí)收養(yǎng)問(wèn)題的意見”規(guī)定：“不符合《收養(yǎng)法》規(guī)定，無(wú)法辦理收養(yǎng)登記的，如收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人共同生活5年以上，且收養(yǎng)人具有撫養(yǎng)教育能力的，可向公證部門申請(qǐng)辦理承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任公證”。筆者認(rèn)為該規(guī)定是值得贊同的。在對(duì)事實(shí)收養(yǎng)的處理上完全可以引入取得時(shí)效制度，特別是被收養(yǎng)人是孤兒及查找不到生父母的棄嬰和兒童的場(chǎng)合，由收養(yǎng)人取得被收養(yǎng)人的父母身份實(shí)質(zhì)上不會(huì)對(duì)生父母產(chǎn)生不利影響。在羅馬法上，取得時(shí)效制度不僅適用于財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，也適用于親屬法領(lǐng)域。許多國(guó)家的民法典上均有取得時(shí)效制度在親屬法領(lǐng)域的適用，《智利民法典》上明文規(guī)定：“至少連續(xù)10年公開占有特定人之子女身份的人可以取得父母地位”。徐國(guó)棟教授認(rèn)為取得時(shí)效制度適用于誠(chéng)信收養(yǎng)人取得父母身份問(wèn)題。③徐國(guó)棟：《論取得時(shí)效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第4期。在事實(shí)收養(yǎng)中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人以父母子女關(guān)系共同生活多年，得到親友群眾公認(rèn)或者有關(guān)組織確認(rèn)，而且生父母與被收養(yǎng)人自收養(yǎng)之日不再共同生活，也未履行基于父母子女間的權(quán)利義務(wù)，養(yǎng)子女與生父母的父母子女關(guān)系實(shí)際上已經(jīng)終止。通過(guò)引入時(shí)效制度，可以使事實(shí)收養(yǎng)當(dāng)事人的身份確定，避免因?yàn)椴淮_定的身份引起法律上糾紛，使事實(shí)收養(yǎng)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效保障。因此在事實(shí)收養(yǎng)中，當(dāng)收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人以父母子女名義共同生活達(dá)到一定期間，以5年為宜，且愿意繼續(xù)共同生活下去，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該事實(shí)收養(yǎng)中的父母子女關(guān)系，并通過(guò)辦理?yè)狃B(yǎng)責(zé)任責(zé)公證的方式予以認(rèn)可?！肮C的內(nèi)容，既包括有關(guān)的撫養(yǎng)教育事實(shí)，又包括撫養(yǎng)人及所在家庭其他成員對(duì)今后繼續(xù)教育棄嬰（兒）的真實(shí)的意思表示”。①朱龍英：《分類解決 規(guī)范管理——解讀江蘇省關(guān)于解決我省公民事實(shí)收養(yǎng)問(wèn)題的意見》，《社會(huì)福利》2007年第1期。若在之后發(fā)生一些不適合繼續(xù)收養(yǎng)的情形時(shí)，可參照收養(yǎng)關(guān)系解除的規(guī)定。

（三）司法審查

在收養(yǎng)關(guān)系的成立上，世界上大多數(shù)國(guó)家采取了法院宣告的模式。我國(guó)基于特殊的國(guó)情，采取了行政機(jī)關(guān)審查的模式。然而在收養(yǎng)關(guān)系的無(wú)效上，采取了行政部門和司法機(jī)關(guān)雙重認(rèn)定的“雙軌制”。筆者認(rèn)為，在事實(shí)收養(yǎng)的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的審查權(quán)，允許法院通過(guò)司法審查確定收養(yǎng)關(guān)系是否成立、事實(shí)收養(yǎng)是否有效。從總體上看，我國(guó)收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)工作人員的法律專業(yè)素養(yǎng)和實(shí)踐水平與法院相比略差，他們對(duì)立法精神、立法目的及民事法律知識(shí)的理解不如法官透徹專業(yè)，如果不能全面理解把握立法精神，在執(zhí)行法律時(shí)，難免造成損害收養(yǎng)當(dāng)事人權(quán)益的行為發(fā)生。②陳葦：《家事法研究》，群眾出版社2006年版，第225頁(yè)。由于事實(shí)收養(yǎng)本身非常復(fù)雜，在實(shí)踐中表現(xiàn)為不同的形態(tài)，由行政機(jī)關(guān)作出高度的專業(yè)判斷也非常困難，易引發(fā)糾紛。通過(guò)賦予法院司法審查權(quán)，可以充分發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢(shì)，在對(duì)收養(yǎng)制度整體把握的基礎(chǔ)上，認(rèn)定事實(shí)收養(yǎng)的法律效力。由于事實(shí)收養(yǎng)雙方當(dāng)事人的法律地位并不確定，也容易發(fā)生各種糾紛，法院作為最終的裁判機(jī)關(guān)，通過(guò)法院在審判過(guò)程中的司法審查，認(rèn)定個(gè)案中事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的法律效力，賦予事實(shí)收養(yǎng)當(dāng)事人在某一方面的合法權(quán)益，有利于穩(wěn)定收養(yǎng)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序。③張如曦、崔建華、靳羽：《事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的司法認(rèn)定與處理機(jī)制》，《人民司法》2010年第5期。

四、結(jié) 語(yǔ)

1992年《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》的頒布實(shí)施為穩(wěn)定收養(yǎng)秩序、維護(hù)收養(yǎng)當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮了積極作用，但客觀上也引起了事實(shí)收養(yǎng)的問(wèn)題。事實(shí)收養(yǎng)本身具有一定的社會(huì)價(jià)值，因其符合兒童最大利益原則作為一種社會(huì)現(xiàn)象廣泛存在。然而由于事實(shí)收養(yǎng)違反法律規(guī)定，其法律效力難以確定，且當(dāng)事人權(quán)益無(wú)法得到保障，事實(shí)收養(yǎng)的長(zhǎng)期存在也有損國(guó)家的法制尊嚴(yán)。為確定事實(shí)收養(yǎng)的法律效力，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，從事實(shí)收養(yǎng)的法律效力出發(fā)，可以將其分為無(wú)效和有效兩種類型。在事實(shí)收養(yǎng)的解決路徑上，則需要修改《收養(yǎng)法》，完善收養(yǎng)制度，放寬收養(yǎng)條件，認(rèn)可共同生活5年以上的事實(shí)收養(yǎng)雙方當(dāng)事人之間具有類似于父母子女關(guān)系的法律效力，并賦予法院認(rèn)可事實(shí)收養(yǎng)有效性的司法審查權(quán)力。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF552

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：1674-9502(2014)06-039-07

天津市人民檢察院

：2014-10-19