凌宗亮

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

商品商標與服務商標的權利邊界與侵權判斷

凌宗亮

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

一、基本案情

2010年3月28日，原告上海田子坊投資咨詢有限公司（以下簡稱田子坊公司）取得在第32類奶茶（非奶為主）等商品上的“田子坊”文字商標（以下稱為涉案商標）。

2012年6月28日，被告上海泛亞生物醫(yī)藥集團有限公司（以下簡稱泛亞集團公司）受讓取得第43類流動飲食供應等服務上的的“田子坊及FARMER GARDEN”中英文組合商標（中英文上下排列、以下稱為田子坊服務商標）。

2012年10月31日，《新民晚報（社區(qū)版）》第P02版養(yǎng)生欄目刊登“全國招商上海泛亞生物醫(yī)藥旗下品牌田子坊花草養(yǎng)生奶茶開創(chuàng)中國花草茶飲第一品牌”的全國招商廣告，廣告右上角及廣告中的飲品杯子上載有田子坊服務商標，廣告中的店鋪裝潢圖片中有“田子坊”字樣。廣告載明的網址為www.bioasia.com.cn,地址為上海市楊浦區(qū)翔殷路128號上海理工大學國家科技園16號樓。

2013年1月18日，原告的委托代理人周心良在公證人員的監(jiān)督下前往位于上海市新閘路1701號-5的飲品屋，購得飲料九杯，并取得流水號為00013的《結賬單》和《上海市國家稅務局通用定額發(fā)票發(fā)票聯》四張。公證員對購買地點及所購得的物品進行了拍照?！督Y賬單》中顯示的品名為桂花養(yǎng)胃茶、枸杞菊花茶、黃芪洋參滋補茶、舒潤喉茶、苦蕎奶茶、原葉經典奶茶、日式烤奶茶、洛神梅果茶、桂花柚子茶，共計消費72元。照片顯示在店招上使用了“田子坊 花草養(yǎng)生奶茶”字樣，在飲料杯子上并排印有“田子坊”及“FARMER GARDEN”字樣（與被告享有的田子坊服務商標存在區(qū)別）。被告上海泛亞生命科技有限公司（以下簡稱泛亞科技公司）認可該店為其加盟店。

2012年12月26日，原告與上海精文花市連鎖有限公司簽訂涉案商標的《商標使用許可合同》，許可使用期限自2013年1月1日至2013年12月31日，商標許可費1200元。庭審中，原告明確除上述許可使用合同外，涉案商標并沒有其他使用行為。

另查明，田子坊原本是泰康路上的一條無名的小里弄街坊。1998年始，陳逸飛工作室、爾東強藝術中心等先后入駐該里弄街坊。1999年，畫家黃永玉在陳逸飛工作室根據《史記》記載的我國古時最年長畫家田子方之諧音，將之取名為田子坊，意寓此坊必將是藝術人才和成果薈萃之地。2000年5月，打浦橋街道辦事處，以盤活資源，增加就業(yè)崗位，發(fā)展創(chuàng)意產業(yè)為目標，利用“田子坊”內老廠房資源招商。自1998年起，在上海市和盧灣區(qū)政府的支持下，田子坊吸引了大批知名藝術家，發(fā)展成為上海乃至國內最具規(guī)模和影響力的創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展基地。

原告田子坊公司訴稱，其在第32類商品上享有第6555249號“田子坊”中文商標的商標權。兩被告未經原告同意，共同實施了如下侵權行為：1.在《新民晚報（社區(qū)版）養(yǎng)生?？飞习l(fā)布的奶茶、植物飲料、果汁等飲品的招商廣告中，使用“田子坊”字樣；2.在實際經營及授權經營的奶茶店的店招、店內裝潢及飲料單上使用“田子坊”字樣。3.在提供外賣服務的飲料包裝上使用“田子坊”字樣。原告認為，兩被告的上述行為構成在相同或類似商品上使用與原告注冊商標近似的商標的侵權行為，不僅給原告造成了一定的經濟損失，而且還造成了嚴重的負面影響。故請求法院判令兩被告：1.立即停止侵害原告享有的第6555249號商標權的全部侵權行為、銷毀相關的侵權產品；2.在《新民晚報》上刊登致歉啟事，為原告消除影響；3.共同賠償原告經濟損失人民幣50萬元（以下幣種均為人民幣）；4.共同賠償原告為制止侵權行為所發(fā)生的費用34，146元。

被告泛亞集團公司、泛亞科技公司共同辯稱，1.被告泛亞集團公司在第43類服務享有商標權，泛亞科技公司在廣告宣傳、店鋪店招、裝潢、招商加盟中使用田子坊字樣，屬于對其享有服務商標的合理使用范圍。2.泛亞科技公司經營的飲品與原告主張的奶茶、植物飲料、果汁并不構成相同或類似商品，泛亞科技公司使用的商標與原告主張的商標亦不構成近似商標。而且原告的商標注冊后，并沒有進行實際使用。故請求法院駁回原告的訴訟請求。

上海市第二中級人民法院經審理認為，兩被告在店招、店內裝潢、飲料單、招商廣告上使用田子坊字樣，正是為了將其與其他的奶茶店或飲品店區(qū)別開來，并非為了識別相應的飲料產品。雖然飲料杯子上亦有“田子坊”字樣，但由于飲料屬于液體，必然需要相應的容器，飲料杯子屬于必需的服務用品，是兩被告所提供飲品服務的組成部分。因此，被控侵權行為屬于兩被告在提供飲品服務過程中的使用，不是商品生產銷售過程中的使用，沒有超出被告泛亞集團公司享有的田子坊服務商標核定的服務范圍。但兩被告在店鋪招牌、裝潢、招商廣告中使用的田子坊文字、飲料杯子上使用的并排“田子坊”及“FARMER GARDEN”與被告泛亞集團享有的注冊商標并不相同，屬于以改變顯著特征、拆分等方式使用其注冊商標，人民法院有權進行審理。

作為上海乃至國內最具規(guī)模和影響力的創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展基地，田子坊已經具有較高的知名度，相關公眾已經將“田子坊”與位于泰康路的創(chuàng)意產業(yè)基地之間建立了穩(wěn)定的聯系。因此，無論是原告對涉案商標的使用，還是兩被告實施的被控商標使用行為，抑或是兩被告對其享有的田子坊服務商標的使用，都會使相關公眾將上述對“田子坊”的使用與位于泰康路的田子坊文化創(chuàng)意產業(yè)基地聯系起來，相關公眾不會產生對被告所提供服務產生來源于原告的誤認，也不會認為其來源與原告注冊商標核定使用的商品具有特定的聯系。故原告關于兩被告的行為構成商標侵權的主張不成立，判決駁回原告的訴訟請求。一審判決后，原、被告均未上訴，一審判決生效。

二、商品商標與服務商標權利沖突的表現

商標按照識別對象的不同可以分為商品商標與服務商標，兩者的權利邊界看似涇渭分明，但當服務商標使用的載體或者提供服務的結果表現為商品時，服務商標與商品商標便可能產生權利沖突。本案即是由于被告不規(guī)范使用其服務商標而產生的權利沖突。2014年5月1日實施的《商標法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”上述規(guī)定雖然對于服務商標同樣適用，但畢竟服務商標是用于識別服務的來源，而服務具有無形性，因此，服務商標的使用范圍與商品商標必然有所區(qū)別。根據國家工商行政管理局《關于保護服務商標若干問題的意見》第7條的規(guī)定，在服務場所、服務招牌、服務工具、帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品、帶有服務商標的賬冊、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書、廣告及其他宣傳用品以及為提供服務所使用的其他物品上使用服務商標，視為服務商標的使用。從商品商標與服務商標所識別的對象以及各自的使用范圍看，商品商標與服務商標的權利沖突主要表現為以下幾種情形：

第一，商品與服務本身構成類似。當商品和服務之間在功能、用途、銷售渠道、服務對象等方面存在特定聯系，容易使相關公眾混淆的，可以認定商品和服務構成類似。此時，如果服務商標權利人在店招、裝潢等使用自己的服務商標便可能會導致相關公眾認為其與商品商標的權利人之間存在某種關聯關系，進而可能構成在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似商標的侵權行為。本案中的奶茶和提供奶茶服務的奶茶店便在功能、用途、銷售對象方面存在緊密的聯系，相互之間構成類似。

第二，商品與服務提供行為所產生的產品構成相同或類似。服務的本質是經營者智力、體力的輸出，大部分服務表現為單純的勞務提供行為或過程，并不會產生相應的產品或物品，例如律師服務、快遞服務；但也有些服務除了表現為勞務提供行為，還會產生相應的產品，例如餐飲服務提供者提供的服務不僅表現為餐飲制作的過程，更重要的是要產生供人消費的食品或飲品。此時，服務提供行為的結果就有可能與商品商標核定使用的商品構成相同或類似商品。本案中，原告享有在奶茶商品上的商品商標，被告享有移動飲食供應上的服務商標，但其提供服務的結果亦表現為奶茶，原告遂主張被告擅自在奶茶上使用了自己的注冊商標。

第三，商品與服務用具、容器等構成相同或類似。經營者在提供服務過程中必然會涉及服務的用具、容器等物品，例如，本案中在提供奶茶服務過程中必然要用到杯子等用具，如果他人恰好在杯子上注冊了相同或類似的商標，此時經營者在服務用具上使用自己的服務商標便可能與他人在相同或類似商品上注冊的商品商標產生沖突。

三、商品商標與服務商標權利范圍的界分

商標專用權是指商標權人對其注冊商標在核定使用的商品或服務上進行專有使用的權利。①王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第400頁。因此，商標專用權權利范圍主要通過商標標識和商標所識別的商品或服務兩個要素進行界定。一方面商標使用權的范圍限于在核準注冊的商品上使用核準注冊的商標；另一方面商標禁用權的范圍限于禁止他人在類似商品上使用相同或近似的商標或者在相同商品上使用近似商標。在商品商標與服務商標中的商標標識構成相同或近似的情況下，二者的權利范圍的界限主要在于商標所識別商品與服務的區(qū)分。即如何區(qū)分商品提供行為與服務提供行為。

首先，從經營模式看，商品提供行為主要表現為批量化、規(guī)?；纳a和銷售，一般是先有商品的生產，然后再是消費者的購買。而服務提供行為主要表現為個體化的現做現賣，一般是先有消費者的購買要約，然后才有服務的提供。例如本案中，被告雖然也銷售奶茶，但其并非事先將奶茶制作好之后推向市場，而是基于特定消費者的購買要約進行制作。

其次，從行為發(fā)生的場域看，商品提供行為主要表現為跨時空的市場流通，生產、銷售以及消費往往是分離的，商品從生產到最終到達消費者，往往要經過諸多的流通環(huán)節(jié)。事實上，商標之所以產生正是源于商品經濟不斷發(fā)展而產生的商品跨時空流通?！霸诤唵谓粨Q經濟中，產品多限于在本地集市買賣，生產者與購買者多直接交易，因此是否在其產品上標明特定標記，對生產者而言并無商業(yè)上的必要?！雹冱S海峰：《知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第218頁。而服務提供行為則具有地域性，主要發(fā)生在經營者的服務場所內，同時服務提供的過程也是消費者消費的過程?！胺仗峁┱弑仨氈蒙碛谝欢ǖ目臻g范圍內，與服務場所密不可分，而服務場所無法隨意漂移，服務產品和服務行為又往往存在于服務場所內，服務商標不得不附著于服務場所、產品及服務上。”②李雙利、魏大海：《服務商標地域性的司法意義》，《人民司法（應用）》2010年第23期，第80頁。

當然，生活中商品和服務的類型和種類數不勝數，我們只能最大限度地將商品和服務進行類型化，但有些對象究竟是屬于商品還是服務往往并非一目了然，既可以歸類于商品提供行為，也可以歸類于服務提供行為。例如房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)商品房并銷售的行為究竟提供的是商品還是服務，并不明確。此外，隨著經營者提供的服務內容和服務方式的不斷豐富，特別是隨著外賣服務的不斷盛行，服務提供行為和商品提供行為之間的界限也變得日益模糊。因此，結合上文第一部分有關商品商標與服務商標權利沖突的分析，商品商標和服務商標的權利范圍如下圖所示總體上可以進行區(qū)分，但存在相互交叉的模糊地帶。

圖1 商品商標與服務商標權利范圍圖

如上圖所示，圖中A區(qū)域屬于典型的服務商標的權利區(qū)域，包括將商標使用在店招、店內裝潢、廣告宣傳等；C區(qū)域屬于典型的商品商標的權利區(qū)域，即將商標使用在商品上用于對外銷售。B區(qū)域則是商品商標與服務商標權利范圍的交叉地帶，包括將服務商標使用在服務用具，服務所產生的物品上等，對于處于該區(qū)域的商標使用行為究竟屬于在商品提供過程中，還是屬于在服務提供過程中，應當結合個案的具體情況進行綜合判斷。本案中，原告主張的在用于外賣的奶茶杯子上使用商標的行為即屬于商品商標與服務商標的交叉地帶，實踐中有觀點認為這種使用仍屬于在服務提供過程中對于服務商標的使用，有觀點則認為這實際上屬于在奶茶商品對商品商標的使用。最終法院采納了前一種觀點，認為雖然飲料杯子上亦有“田子坊”字樣，但由于飲料屬于液體，必然需要相應的容器，飲料杯子屬于必需的服務用品，是兩被告所提供飲品服務的組成部分。因此，被控侵權行為屬于兩被告在提供飲品服務過程中的使用，不是商品生產銷售過程中的使用。

四、商品商標與服務商標的侵權判斷

《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當告知原告向有關行政主管機關申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理?！币虼?，對于商品商標與服務商標的侵權糾紛應當首先判斷侵權人是否存在超范圍或不規(guī)范使用其注冊商標的情況，否則不屬于人民法院處理的范圍。本案中雖然被告享有注冊商標，但其實際使用的標識與注冊商標并不一致，存在拆分使用的情況，故法院有權處理。在確定人民法院有權審理的前提下，判斷被控服務商標是否侵害商品商標的商標權，除了應當遵循處理知識產權權利沖突的保護在先權利、誠實信用及公平競爭等基本原則，還應當結合服務商標的不同使用情形進行具體判斷和把握。①參見鄭國輝：《知識產權利用與效益分配機制研究》，《上海政法學報》（法治論叢）2013年第2期，第117頁。

首先，結合上文分析的經營模式、行為發(fā)生的場域等因素判斷被控侵權行為屬于服務提供行為還是商品提供行為，即屬于圖1中的權利區(qū)域A還是權利區(qū)域C。如果被控侵權行為進入了商品商標控制的范圍，即屬于在商品生產銷售過程中使用了自己的服務商標，此時可以按照一般商標侵權行為的判斷標準分析被控侵權行為是否構成商標侵權。如果構成在相同商品上使用相同商標，則直接可以認定侵權成立；如果屬于在類型商品上使用相同或近似商標，或者在相同商品上使用近似商標，且容易導致消費者混淆的，亦構成對商品商標的侵害。例如，本案中如果被告除了提供外賣服務，還批量化生產奶茶產品，通過超市、商場等對外銷售，那么被告在奶茶產品上使用“田子坊”字樣的行為即可能構成對原告商品商標的侵害。此時無需考慮誰的商標注冊在先，即使服務商標注冊在先，由于商品商標的存在，服務商標的權利范圍應受到商品商標的限制。

其次，如果被控侵權行為屬于服務提供行為，即屬于上圖中的權利區(qū)域A，此時雖然服務商標權人對其注冊商標的使用不規(guī)范，但仍屬于核準的服務范圍內，在侵權判斷時應以消費者混淆可能性為基本判斷原則，結合被控侵權人的主觀狀態(tài)進行綜合判斷，不應僅以消費者可能產生混淆誤認而判令侵權成立。第一，服務商標注冊在先，但知名度遠低于注冊在后的商品商標。此時雖然服務商標的不規(guī)范使用可能會導致消費者的混淆誤認，但只要其不存在搭商品商標便車的惡意，法院不應判令服務商標的不規(guī)范使用構成侵權，服務商標權人應當通過附加區(qū)別性標識等方式規(guī)范使用自己的商標，以消除消費者的混淆狀態(tài)。第二，服務商標注冊在后，但有注冊和使用的正當理由，并不是搶注他人商品商標時，即使服務商標的不規(guī)范使用可能產生消費者混淆誤認，此時也應通過規(guī)范使用的方式消除消費者的混淆狀態(tài)，不應認定侵權成立。本案中，被告在店招、店內裝潢、廣告宣傳中使用“田子坊”字樣的行為，雖然屬于與原告商品商標核定的商品構成類似，但由于原告商標的知名度不高，且消費者對“田子坊”的認知主要是位于上海市泰康路的田子坊文化創(chuàng)意產業(yè)基地，故消費者不會產生混淆誤認，故上述使用行為不構成侵權。

再次，如果被控侵權行為屬于商品商標與服務商標權利范圍的交叉地帶，即圖中的權利區(qū)域B，此時應結合具體案情判斷區(qū)域B中的商標使用行為是更接近在服務中使用，還是在商品中使用。本案中，由于杯子提供飲料服務過程中必不可少的用具，而且被告是現做現賣，故在杯子上使用“田子坊”字樣更接近在服務中的使用。如果被告的經營模式是事先把奶茶制作好，通過商品展示的方式向消費者銷售，這可能就更接近在商品中使用。如果更接近在服務中使用，是服務提供過程中必不可少的一部分，那么應按照服務商標與商品商標的侵權判斷標準進行判斷；如果更接近在商品中使用，則應按照商品商標與商品商標的侵權判斷標準進行判斷。

（責任編輯：王建民）

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：A

：1674-9502(2014)06-129-05

上海市第二中級人民法院

：2014-08-21