楊渝君 楊小蘭

（四川師范大學法學院 四川 成都 610068）

非物質文化是一種精神文化，是在人類歷史的長河中積淀而成，與物質文化共同組成了光輝燦爛的人類文化。非物質文化遺產(chǎn)是祖輩遺留給人類的寶貴財富。隨著社會的演進變遷，非物質文化遺產(chǎn)面臨著諸多困境，部份非物質文化遺產(chǎn)正逐漸地流失和消亡。通過何種手段對非物質文化遺產(chǎn)進行有效保護是國際社會長期關注的問題。法律保護無疑是一種重要的保護手段，通過法律來保護非物質文化遺產(chǎn)不僅是可供我們選擇的一個重要選項，而且是一個必選項，加強對非物質文化遺產(chǎn)的法律保護，對于人類文化的繼承與發(fā)展具有重要的意義。

一、非物質文化遺產(chǎn)的公法保護

公法是與私法相對的概念，凡是涉及公權力調整配置的法律規(guī)范都屬于公法的范疇。國家在履行其行政管理職能的過程中，通過對公權力的配置和應用，從而實現(xiàn)公法對非物質文化遺產(chǎn)進行保護。公法保護模式是對非物質文化遺產(chǎn)進行法律保護的模式之一，選擇公法保護模式則以創(chuàng)造環(huán)境、協(xié)調組織、制定公共政策等為手段，其意旨在于非物質文化遺產(chǎn)的公共文化利益屬性。[1]非物質文化遺產(chǎn)的公法保護模式已越來越為世界上絕大多數(shù)國家所接受，從我國對非物質文化遺產(chǎn)法律保護的歷史和現(xiàn)狀來看，也有些偏重于公法保護這一模式。

非物質文化遺產(chǎn)具有文化性、財產(chǎn)性、原真性和傳承性等特性，其中文化性、原真性和傳承性等特性要求公法介入保護。

第一，文化性的要求。

文化性是非物質文化遺產(chǎn)的本性，其涉及公共利益，因而非物質文化遺產(chǎn)具有公共屬性，即非物質文化遺產(chǎn)具有公共文化的屬性。公法是以保護公共利益為目標的法律，其以公共利益為價值的追求，與非物質文化遺產(chǎn)所涉公共利益的保護訴求是一致的。

文化傳統(tǒng)是一個民族群體意識的載體，是民族得以延續(xù)的“精神基因”，而非物質文化遺產(chǎn)即是民族文化傳統(tǒng)的載體，其價值核心就在于其中的“文化內涵”，可謂人文價值，即精神類型的文化價值，它是指客體（社會、精神產(chǎn)品）同人的精神文化需要的關系，是指那些凝結在人們通過精神生產(chǎn)活動所生產(chǎn)的精神產(chǎn)品中能滿足人們精神需要的文化價值。[2]非物質文化遺產(chǎn)傳承的人文精神力量，蘊含的道德價值、知識價值、審美價值及生態(tài)價值，承載的豐富的歷史信息伴隨著各民族發(fā)展的歷史，培育著民族心理、民族個性和民族精神，延續(xù)著各民族共同的文化和價值觀，讓不同時代的人們產(chǎn)生強烈的民族和文化的認同感、歸屬感、榮譽感、尊嚴感和延續(xù)感。

非物質文化遺產(chǎn)往往由一個社區(qū)或群體集體創(chuàng)作，其所承載的千百年來凝結、積淀的文化內涵，是各民族人民的精神家園，對維護民族團結和國家統(tǒng)一有著重要意義，如果遭到破壞或滅失，受到損害的將是整個民族、地區(qū)乃至國家的利益。文化是一個國家民族的靈魂，一個國家民族自身的文化消失，注定其只能成為歷史，因而一個國家只有其國家民族文化傳統(tǒng)和文化發(fā)展選擇得到尊重，才能維護其文化主權，保證國家的獨立和發(fā)展。因此，政府必須承擔起精神家園守護者的責任，利用公共資源，通過公法對非物質文化遺產(chǎn)提供保護，加強非物質文化遺產(chǎn)的保存和傳承，維護非物質文化遺產(chǎn)體現(xiàn)的公共利益，滿足人們的文化利益需求，并進而維護國家的文化安全。

同時，非物質文化遺產(chǎn)作為人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分，體現(xiàn)了世界文化的多樣性。非物質文化遺產(chǎn)通常是由處于不同自然環(huán)境和人文環(huán)境，有著不同歷史經(jīng)歷的民族個體或群體創(chuàng)作并世代傳承的、反映了該民族特有的文化價值觀和精神內涵，擁有極其豐富的表現(xiàn)形式，構成世界文化多樣性的組成部分。對非物質文化遺產(chǎn)的公法保護既能維持人類文化生態(tài)的平衡，也能更好地維護世界文化的多樣性。

另外，《世界人權宣言》等國際公約均規(guī)定了“文化權利、民族或地區(qū)的文化發(fā)展權、公民的文化自由和民主權利”等基本人權，對非物質文化遺產(chǎn)的公法保護也是更好地實現(xiàn)這些人權的保證。

第二，原真性的要求。

原真性原則是文化遺產(chǎn)保護的第一原則?！霸嫘浴备拍钭钤缭醋?964年國際古跡遺址理事會的《國際古跡保護與修復憲章》，這一概念于1994年被寫入了世界遺產(chǎn)委員會的《關于原真性奈良文件》，這份文件是有關原真性問題最重要的國際文獻。該文件中指出：“原真性本身不是遺產(chǎn)的價值，而對文化遺產(chǎn)價值的理解取決于有關信息來源是否真實有效?！盵3]

原真性原則強調，文化遺產(chǎn)保護工作要特別重視保護那些形成于特定的歷史時空、傳承至今依然保持著整體性的傳統(tǒng)文化，即“原生性文化”。隨著時間的推移，外來強勢文化不斷地影響和沖擊著世界各地、各個民族的原生性文化，使其在不知不覺中逐漸演變并向某個或某幾個強勢文化靠攏，甚至發(fā)生變異、萎縮乃至消亡。這種文化現(xiàn)象會造成世界文化多樣性的減損，也會給整個人類文明的未來發(fā)展造成負面影響。[4]

對非物質文化遺產(chǎn)原真性的破壞總是與對非物質文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用相伴隨的，對經(jīng)濟利益片面、過度的訴求，導致對非物質文化遺產(chǎn)重開發(fā)利用而輕保護，進而導致其失真。因為，原真的非物質文化遺產(chǎn)通常不能直接作為文化產(chǎn)品供人們消費，必須對其進行包裝，使其成為人們喜愛、至少是愿意接受的商品。[5]這一轉變、包裝過程很容易造成非物質文化被人為地扭曲變形。公法保護可以規(guī)范利用非物質文化遺產(chǎn)的行為，防止商業(yè)化的過程中過度扭曲非物質文化遺產(chǎn)，以保持其原真性。

第三，傳承性的要求。

非物質文化遺產(chǎn)的保護應是一個在保存中發(fā)展、傳承，進而保證并延續(xù)其生命力的過程。美國文化學家Ellwood曾說過:“文化是由傳遞而普遍流傳下去的”，非物質文化遺產(chǎn)的存在和價值的實現(xiàn)需要大眾了解、應用，通過語言、動作等行為方式傳播，不斷地弘揚、傳承和延續(xù)。這一代代承襲的歷史性傳承過程依賴于人的活動。在這一過程中，正是大眾的廣泛參與，使得一個民族或群體的共同文化價值觀、精神內涵得到更加廣泛的認可，使得非物質文化遺產(chǎn)的保存和延續(xù)成為可能。所以，非物質文化遺產(chǎn)的保護需要對該遺產(chǎn)內容的宣揚，進而吸引大眾，激勵他們參與遺產(chǎn)的應用、傳播、弘揚和延續(xù)的過程。而從法經(jīng)濟學的視角來看，構建恰當?shù)闹贫龋M可能降低參與的成本，盡可能提高參與的可能收益是吸引更多人參與的根本途徑。[4]

隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)代文明和外來文化猛烈地沖擊著非物質文化遺產(chǎn)所傳承的古老文明，弱化著非物質文化遺產(chǎn)對現(xiàn)代人的吸引力，消減著非物質文化遺產(chǎn)自我傳承的原動力，也引發(fā)了非物質文化遺產(chǎn)因傳承后繼乏人所面臨的嚴重危機?！氨Ｕ蟼鹘y(tǒng)來源地的文化生態(tài)可持續(xù)發(fā)展，保障群體的傳統(tǒng)生活狀態(tài)不遭受破壞性沖擊，保障傳承人的基本生活和精神歸屬”[6]，對促進大眾參與非物質文化遺產(chǎn)的保存、傳承非常重要，因而公法的調整對非物質文化遺產(chǎn)的傳承和保護重要且必要。

目前，我國在對于非物質文化遺產(chǎn)的公法保護上，既有國家層面的立法，也有地方性法規(guī)。

國家層面的立法有：2005年的《關于加強我國非物質文化遺產(chǎn)保護工作的意見》①和2011年的《非物質文化遺產(chǎn)保護法》②。前者初步形成了我國非物質文化遺產(chǎn)保護工作的目標、原則、機制和制度[7]，后者的出臺標志著中國文化遺產(chǎn)保護法律體系的基本形成。

地方性法規(guī)主要有：2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》③，2002年貴州省通過了《貴州省民族民間文化保護條例》④。2006年到2008年間，福建、廣西、寧夏、江蘇、浙江、新疆等地省也出臺了《非物質文化遺產(chǎn)保護條例》?！斗俏镔|文化遺產(chǎn)保護法》施行后，各省相繼通過或修訂了《非物質文化遺產(chǎn)保護條例》。

這些立法基本上采用行政保護措施，建立了國家級和省、市、縣級代表作保護名錄的分級保護制度，傳承和命名等制度，對非物質文化遺產(chǎn)的保護而言意義重大。但在我國，公法保護更注重“保存”非物質文化遺產(chǎn)，缺少對非物質文化遺產(chǎn)私權屬性等方面的規(guī)定，比較忽略“傳承”非物質文化遺產(chǎn)。

二、非物質文化遺產(chǎn)的私法保護

私法是相對于公法而言的，一般是指調整私權關系的法律，因此規(guī)范私人利益的法律規(guī)范屬于私法的范疇。非物質文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)性和傳承性等特性與社會利益平衡的要求也需要私法對其進行保護。

第一，財產(chǎn)性的內在要求。

非物質文化遺產(chǎn)具有大陸法系國家的物的特性，也具備英美法系國家的財產(chǎn)的特性，即至少具備客觀性、有用性和稀缺性。[8]在人類歷史發(fā)展的過程中，非物質文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)屬性逐漸被人們了解，人們開始對非物質文化遺產(chǎn)的資源價值進行開發(fā)和利用。資源價值，即“物質類型的文化價值，就是指那些能夠滿足人們的物質需要的文化價值”，其實，“就相當于從哲學意義上所闡述的經(jīng)濟價值”[2]?；谏鐓^(qū)居民或其他市場主體對經(jīng)濟利益的追求，人們通過市場運作將非物質文化遺產(chǎn)的“人文價值”商品化，變成可供人們消費的“文化產(chǎn)品”來實現(xiàn)對非物質文化遺產(chǎn)資源價值的開發(fā)與利用，[5]在這個過程中，非物質文化遺產(chǎn)已經(jīng)顯現(xiàn)出了巨大的經(jīng)濟價值，比如民俗旅游的開發(fā)等。非物質文化遺產(chǎn)所蘊含的資源價值要求私法介入對其保護。

“非物質文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化能實現(xiàn)‘文化遺產(chǎn)’向‘文化資本’的轉化，最終走向‘以文養(yǎng)文，以文興文’的非物質文化遺產(chǎn)保護的良性循環(huán)道路?！盵9]非物質文化遺產(chǎn)的私法保護正是對非物質文化遺產(chǎn)資源價值挖掘、利用的認可而做出的法律制度安排。

第二，傳承性的要求。

非物質文化遺產(chǎn)的傳承性既要求公法對非物質文化遺產(chǎn)進行保護，也需要私法對其行進保護。

非物質文化遺產(chǎn)從其產(chǎn)生之初到最終的成熟發(fā)展，都依賴于原生境人⑤，所以，資助原生境人尤其是傳承人、扶持、推動傳承事業(yè)是非物質文化遺產(chǎn)的保存和傳承的一個重要的問題。

在公法保護的模式下，政府的政策制定和財政支持可以對此起到重要作用。但囿于我國尚屬發(fā)展中國家的國情和需要保護的非物質文化遺產(chǎn)的數(shù)量巨大，僅僅依靠公權力和政府的財政投入顯然不足以有效地保護非物質文化遺產(chǎn)。在這種情況下，通過私法保護，對非物質文化遺產(chǎn)傳承人給予私權的確認和保護，賦予相關主體以相應的經(jīng)濟權利與精神權利，從產(chǎn)權經(jīng)濟學的角度分析，是可以通過對原生境人經(jīng)濟利益和精神利益的滿足來激勵其積極性，進而推動非物質文化遺產(chǎn)的傳承和保護的。

第三，利益平衡的要求。

任何現(xiàn)代科技、文明其發(fā)展的根基都離不開傳統(tǒng)文明的支撐，在諸多的文學、藝術和科學領域中，非物質文化遺產(chǎn)都是現(xiàn)代文化文明的創(chuàng)新之源。“民間文學藝術作品與現(xiàn)代文化是‘源’與‘流’的關系。如果人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之‘流’的保護，而忽視對它們的‘源’的關注，則對知識產(chǎn)權保護而言，不能不說是一個缺陷”。[10]非物質文化遺產(chǎn)體現(xiàn)傳統(tǒng)知識，而知識產(chǎn)品代表創(chuàng)新知識。創(chuàng)新知識在傳統(tǒng)知識的基礎上創(chuàng)新形成，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權等法律制度為作為“流”的知識產(chǎn)品提供了日趨強化的保護，而作為創(chuàng)新之“源”的傳統(tǒng)知識卻被免費使用，這顯然是一種利益失衡。傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)品本質相同，兩者只不過在是否具有“基于傳統(tǒng)”的屬性上存在差異，[11]對“源”與“流”同等地進行保護，方能實現(xiàn)利益的平衡，推動整個社會的進步和發(fā)展。

目前，私法保護非物質文化遺產(chǎn)主要是利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律規(guī)定對其私權利益予以保護。在我國，涉及到明確立法規(guī)定的，主要體現(xiàn)在對非物質文化遺產(chǎn)中的民間文學藝術的保護中。文化部于1984年頒布的《圖書、期刊版權保護試行條例》第10條規(guī)定：“民間文學藝術和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權歸整理者所有，但他人仍可對同一作品進行整理并獲得版權。民間文學藝術和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時，整理者應當注明主要素材提供者，并依素材提供者的貢獻大小向其支付適當報酬”，這是對民間文學藝術整理者和素材提供者權利的私法保護。1990年《著作權法》第6條規(guī)定:“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！贝四藦乃綑嗟慕嵌葘γ耖g文學藝術作品享有知識產(chǎn)權的肯定。從世界范圍來看，多數(shù)國家和地區(qū)也均將非物質文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權法領域對其進行保護。到目前為止，世界上已超過40個國家的著作權法或相關國際條約中明文保護民間文學藝術作品的。另有一些國家，其著作權法中雖無明文規(guī)定保護民間文學藝術，但也無明文排除。[12]所以，在司法實踐中也可認定提供這種保護。

三、公、私法互補共存是非物質文化遺產(chǎn)的法律保護模式

馬克思指出：法律應該是社會共同的由一定物質生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。[13]法律的功能在于運用自己的價值判斷來發(fā)現(xiàn)和解決社會生活中出現(xiàn)的需要解決的問題?！胺赏ㄟ^使權利人獲得法律救濟、義務人明了自己的行為限度的規(guī)則機制而實現(xiàn)法律的正義”[14]。

非物質文化遺產(chǎn)是一個國家或區(qū)域的文化與精神的集中體現(xiàn)，既具有公共文化屬性，又具有財產(chǎn)屬性，既體現(xiàn)公共利益，又體現(xiàn)私人利益，這種特性決定了不論是私法制度還是公法制度都無法獨自承擔保護非物質文化遺產(chǎn)的重任。對非物質文化遺產(chǎn)而言，公法保護和私法保護應互補共存。

公法規(guī)范和調整的主要是國家、政府在保護非物質文化遺產(chǎn)工作中的職責或行為，如普查、建檔、保存等行為以及為實現(xiàn)這些保護行為而提供的行政保護、技術支持、財政保障等措施，通過公法維護非物質文化遺產(chǎn)代表的公共利益，守護各民族的精神家園，維護世界的文化多樣性；私法規(guī)范和調整的主要是非物質文化遺產(chǎn)權利主體的民事權利或行為，目前的私法保護主要是知識產(chǎn)權保護，通過授予非物質文化遺產(chǎn)權利主體以專有性權利，對公權力進行抑制和監(jiān)督來促進非物質文化遺產(chǎn)的有效保護與可持續(xù)利用。[6]所以非物質文化遺產(chǎn)權的法律保護宜采用公私法互補共存的保護模式，通過公法行政保護的方式維護非物質文化遺產(chǎn)權的公益屬性，利用私法保護相關權利主體的私權利益。

有學者提出當前比較“理想的做法是實現(xiàn)知識產(chǎn)權保護制度與非物質遺產(chǎn)保護法律規(guī)范的協(xié)調和對接，在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度的宏觀框架下，輔以單行立法”[15]。

從國際上的情況來看，對非物質文化遺產(chǎn)的特別法保護短時間內很難實現(xiàn)，當前我國還是要在現(xiàn)有的法律框架下來最大限度地保護非物質文化遺產(chǎn)。作為非物質文化遺產(chǎn)保護基本法的《非物質文化遺產(chǎn)保護法》注意到了非物質文化遺產(chǎn)權的公共利益屬性，從行政法的角度規(guī)定了非物質文化遺產(chǎn)的保存、傳承與保護，但未明確規(guī)其私權屬性，未能全面關注并規(guī)范非物質文化遺產(chǎn)所涉私權領域的權利主體范圍。這個立法規(guī)定的缺失，將直接影響非物質文化遺產(chǎn)的保護效果。因此，可從私權屬性的明確方面對該法進行完善，依托該法對非物質文化遺產(chǎn)進行法律保護。另外，在一段時間內，對現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度進行相應的調整，以適應對非物質文化遺產(chǎn)的保護也是可行的選擇。

注釋：

①該《意見》由國務院辦公廳于2005年3月26日發(fā)出，發(fā)文字號為：國辦發(fā)[2005]18號。

②該法由第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2011年2月25日通過，2011年6月1日起施行。

③2000年5月26日，云南省通過的該條例是第一個專門保護非物質文化遺產(chǎn)的地方性法規(guī)，2013年4月12日，云南省人大審議通過了《云南省民族民間文化保護條例》，并于2013年6月1日施行，《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》同時廢止。

④該《條例》于2002年7月30日由貴州省人大常委會通過，并于2003年1月1日施行，《非物質文化遺產(chǎn)保護法》施行后，2012年3月30日貴州省第十一屆人大常委會第二十七次會議通過《貴州省非物質文化遺產(chǎn)保護條例》，并于2012年5月1日起施行，《貴州省民族民間文化保護條例》同時廢止。

⑤“由于非物質文化遺產(chǎn)生長地的人文環(huán)境、地理環(huán)境孕育了此種文化，遂以‘原生境’來界定非物質文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生、成長環(huán)境，而將其發(fā)祥地、來源地、流傳地民眾稱為‘原生境人’?！瓊鹘y(tǒng)區(qū)域中的每一個體（指常住民）都是‘原生境人’的一分子，不論其是否掌握非物質文化遺產(chǎn)的知識、思想、技藝等?！保ㄒ娳w綱《論我國非物質文化遺產(chǎn)原生境人的法律地位》，載于《法制與社會》2008年第2期。）

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