申惠文

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

民法價值包括形式價值和目的價值。前者是指民法應(yīng)當(dāng)概念明確、邏輯嚴謹、簡明扼要等，后者是指民法所追求的自由、平等、效率等目標。研究民法，評價現(xiàn)有的民法規(guī)則，設(shè)計未來的民法規(guī)則，價值分析發(fā)揮著關(guān)鍵的作用。如何運用民法價值分析的方法，解決特定的問題，具有重大的理論和實踐意義。有學(xué)者將民法的價值分為人性價值、道德價值、正義價值、權(quán)利價值和社會價值。[1]有學(xué)者明確提出，在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持形式上的平等和民事主體的自由。[2]有學(xué)者主張，中國未來的民法典應(yīng)當(dāng)以人文關(guān)懷構(gòu)建價值理念，加強對弱勢群體的特殊關(guān)愛。[3]本文首先剖析社會科學(xué)方法論的兩種范式，然后分析個體主義方法論和共同體主義方法論的具體運用，接著分析民法價值沖突的解決路徑，最后指出解決民法價值沖突的路徑。

一、社會科學(xué)方法論的兩種范式

價值分析法是所有社會科學(xué)運用的方法，是解決人類生存和發(fā)展的重要問題的方法之一。從研究范式上看，解決社會科學(xué)問題大致有兩種模式：一種是個人主義方法論，也稱個體主義方法論；另一種是共同體主義方法論，也稱社群主義方法論。

(一)個體主義方法論

個體主義認為，個體是社會的原點，個體利益是唯一的利益，個體利益實現(xiàn)了，共同體的利益也就實現(xiàn)了。[4]個體主義有三個基本判斷。第一，個人是獨立于他人的，個體的本質(zhì)是獨立的，不依附于其他人，也不依附于任何團體。第二，個體是有理性的，能夠通過自我奮斗實現(xiàn)自我的幸福。第三，個體之間是平等的，這是個人獨立意志實現(xiàn)的保障。[5]個體主義主張個體的存在狀態(tài)是真實的，個體主義方法論將個人作為理論分析的基本元素。

個體主義在經(jīng)濟領(lǐng)域的表現(xiàn)就是崇尚市場經(jīng)濟，相信自由競爭。依照個人主義哲學(xué)，人人生而平等，個人自由、追求幸福與獲取財富是不可剝奪的天賦人權(quán)。每一個經(jīng)濟人在追求自己的利益時，都受到一只無形的手的牽引，即受到市場力量的控制和支配，因此，最好的經(jīng)濟政策就是自由經(jīng)濟主義。[6]市場經(jīng)濟是自由經(jīng)濟，市場主體在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，根據(jù)市場信息做出自由判斷，通過市場無形的手，實現(xiàn)資源配置的最佳狀態(tài)。個體主義排除國家干預(yù)，只希望國家盡到守夜人的職責(zé),每個人都是理性人，每個人都是經(jīng)濟人，依靠市場機制就能實現(xiàn)經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)共同體主義方法論

共同體主義對個體存在的本質(zhì)進行反思，認為人的本質(zhì)在于各種社會關(guān)系，共同體的價值大于個體。共同體主義方法論有三個基本前提假設(shè)：第一，社會整體大于部分之和；第二，社會整體顯著影響和制約著部分；第三，個人的行為應(yīng)當(dāng)從個體在整體中的地位演繹而來。[7]人的本質(zhì)是依附性，依附于婚姻共同體、家庭共同體、社團共同體和社會共同體。個體并不具有理性，并不能夠隨時隨地作出對自己有利的決策。個體之間也不是平等的，而是存在各種差異。個體存在的價值并不是個體的獨立，而是在共同體中追求幸福。共同體主義方法論把共同體作為研究問題的出發(fā)點，相信共同體的價值。

共同體主義在經(jīng)濟領(lǐng)域的表現(xiàn)就是國家對市場的干預(yù)。馬克思主義經(jīng)濟學(xué)運用了共同體主義方法論。極端的共同體主義還主張實行計劃經(jīng)濟，由國家集中配置各種經(jīng)濟資源，每個經(jīng)濟單位沒有任何自主權(quán)。溫和的共同體主義主張在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，國家針對市場的缺陷，采取強有力的干預(yù)。市場有盲目性和滯后性，市場失靈是市場經(jīng)濟的伴生物。市場經(jīng)濟并不能保證共同體的價值得到實現(xiàn)，需要國家對市場經(jīng)濟中的不幸者提供幫助。

二、民法個體主義方法論的運用

個體主義方法論支持了民法的私法自治，是民法研究的基礎(chǔ)方法。民法的傳統(tǒng)理念是私權(quán)神圣、身份平等和意思自治，這是民法存在的根基。突出人的個性，張揚人的獨立性，凸顯自由的價值，反對國家干預(yù)，放松國家管制，提高社會寬容度，仍然是解決目前許多社會問題的關(guān)鍵。要論證自由的價值和平等的價值，就不得不采用個體主義方法論的論證思路。

(一)私權(quán)神圣

私權(quán)神圣是指私主體的權(quán)益受到法律充分保障，任何人或者任何權(quán)力不得侵犯。私權(quán)神圣最主要的表現(xiàn)是人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣。人格權(quán)神圣最主要的是生命權(quán)神圣，尊重生命，保障生命權(quán)?，F(xiàn)實生活出現(xiàn)了許多侵犯私權(quán)的現(xiàn)象，特別是公權(quán)力對私權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。國家對出租車實行運六歇一，或者對交通實行特別管制，都涉及對私有財產(chǎn)權(quán)的限制。運用個體主義方法論能夠充分論證國家最低限度干預(yù)的重要性，論證私權(quán)給個體帶來的幸福價值。

(二)身份平等

身份平等即法律資格平等，用民法術(shù)語來說，是民事權(quán)利能力平等。平等對于自由來說，是實現(xiàn)自由的手段。在我國民事生活中，身份歧視現(xiàn)象很多,農(nóng)民不能享有城市人的許多權(quán)利。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的打破，需要從個體主義角度進行充分論證。目前,國家、集體與私人之間的法律地位并不完全相同，如集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)在很多方面還存在區(qū)別對待現(xiàn)象。

(三)意思自治

意思自治是當(dāng)事人依照自己的理性判斷，去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治的真諦是尊崇選擇。意思自治表現(xiàn)為物權(quán)自由、合同自由、婚姻自由和社團自由。民法對同性戀婚姻是否承認、對代孕協(xié)議是否認可、對單身女性生育權(quán)是否支持，都可以從個體主義方法論中尋找答案。我國對公司的成立設(shè)置限制性條件，雖然不采用審批制，但核準的條件也高于市場的需求。金融領(lǐng)域存在大量的國家監(jiān)管的法規(guī)，采取銀行業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式。這是替市場做出的判斷，不利于提高資本運作的效率。未來金融法的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)嚴格限定國家作用的領(lǐng)域，鼓勵市場經(jīng)濟自由做出判斷。

三、民法共同體主義方法論的應(yīng)用

個體主義方法論是論證個體自治價值的理論工具，而共同體主義方法論是國家強制價值的理論工具。為了追求實質(zhì)的平等，為了證明對自由限制的合理性，民法研究離不開共同體主義方法論。共同體主義強調(diào)共同體的價值，強調(diào)共同體的利益并不是個體利益的簡單相加。民法雖然調(diào)整的是私主體之間的利益關(guān)系，但也要保證私主體之間的利益安排不會損害公共利益和國家利益。個體主義方法論在民法中運用較寬，但共同體主義方法論的作用也不能忽視。物權(quán)受限、合同受限、婚姻受限和社團受限，需要從共同體價值中尋找根據(jù)。

(一)組織法

民法對共同體持什么態(tài)度，決定著相應(yīng)的立法政策。法人是擬制的人，法人的本質(zhì)到底是客觀存在還是擬制存在，存在較大的爭議。從共同體主義的立場出發(fā)，法人是一種客觀存在,是一種利益共同體。這就要進一步探討法人人格權(quán)的問題。法人是否具有人格權(quán)，這一方面是立法技術(shù)問題，另一方面是立法政策問題。為鼓勵社團自治、鼓勵通過共同體價值維系個體價值，立法就有必要承認法人的人格權(quán)，甚至在一定范圍內(nèi)允許法人主張非財產(chǎn)損害。組織要采用民主管理的模式，少數(shù)服從多數(shù)，強調(diào)共同體的價值。法院有權(quán)不顧債權(quán)人會議的決議，依職權(quán)進行破產(chǎn)重整，這是共同體主義方法論的典型表現(xiàn)。按照這種思路，共同體是對個體的超越，共同體價值的實現(xiàn)是個體價值實現(xiàn)的根本保障。

(二)財產(chǎn)法

財產(chǎn)法中的共同體主義表現(xiàn)為對弱者利益的保護和對公共利益的促進。物權(quán)法中的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是具有身份特征的財產(chǎn)權(quán)，是對農(nóng)民共同體利益的維護。農(nóng)村宅基地采取一戶一宅的分配原則，是為了發(fā)揮家庭的生產(chǎn)功能，發(fā)揮農(nóng)村土地的生存保障功能，因而具有極強的福利性和強制性。合同法中有很多強制締約、格式合同的規(guī)制等，這也是為了保護弱勢群體利益。乘人之危和顯失公平制度、買賣不破租賃制度、承租人的優(yōu)先購買權(quán)制度、建筑承包商的優(yōu)先受償權(quán)制度等，都是為了保護弱勢群體的利益。侵權(quán)責(zé)任法中的損害補償條款，是立法者堅持社會主義理念、追求和諧穩(wěn)定政策的產(chǎn)物，是共同體主義法文化在新時期的表現(xiàn)。

(三)人身法

婚姻是男女的結(jié)合，男女是不同的，是不可能完全平等的。男性與女性從生物學(xué)上看有很大的區(qū)別，這是人類永遠無法改變的。如果科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使男性與女性的區(qū)別消滅，那么婚姻的價值也就不存在了，人類社會也就不存在了。男性與女性因為生理的區(qū)別，所以婚姻不能僅僅強調(diào)形式的平等，必須關(guān)注婚姻共同體的價值。夫妻財產(chǎn)關(guān)系的安排與夫妻人身關(guān)系的安排一樣，必須以共同體的存續(xù)為前提。在夫妻財產(chǎn)制上，僅僅根據(jù)財產(chǎn)登記解決歸屬是錯誤的。登記在一方名下的財產(chǎn)，除非當(dāng)事人有特別的約定，就當(dāng)然屬于夫妻共同財產(chǎn)。目前離婚率比較高，這在一定程度上說明婚姻法出現(xiàn)了危機。特別是行政離婚程序比較簡單，沒有冷靜期制度，這是對婚姻共同體不負責(zé)任的表現(xiàn)。

除了婚姻共同體，還有親屬共同體。我國對親屬范圍規(guī)定狹窄，不符合社會發(fā)展的要求。應(yīng)擴大近親屬的范圍，維護血緣共同體，提高親情在治理社會中的作用。我國繼承法沒有對遺囑繼承加以限定，沒有必留份制度，不利于維系家庭共同體的利益。有家才有國，樹立家的意識，承擔(dān)家的責(zé)任，在社會主義市場經(jīng)濟大背景下顯得特別重要。獨立的個體在一定程度上只有依附于家，依附于組織，才能獲得真正的幸福。

四、民法價值沖突的解決

個體自治與共同體強制是兩種不同的價值，必然產(chǎn)生沖突。不同個體不同群體之間，也會發(fā)生沖突。如何妥當(dāng)解決民法價值沖突，需要權(quán)衡不同的利益關(guān)系。

(一)個體之間的沖突

權(quán)利人自由與第三人自由的沖突，可以說是靜態(tài)安全與動態(tài)安全的沖突。靜態(tài)安全和動態(tài)安全在法律價值上是平等的，不能簡單作出孰先孰后的判斷，更不能簡單地把前者視為個人利益，把后者視為公共利益。外觀理論為平衡靜態(tài)利益與動態(tài)利益提供了很好的解說，包括兩種不同的模式。一種是與因主義的外觀主義，從權(quán)利人角度解釋權(quán)利人利益為什么會喪失；另一種是信賴主義的外觀主義，從第三人角度解釋第三人為什么優(yōu)先得到保護。雖然外觀理論存在著兩個分支，但是由于各種原因，我國法學(xué)界更多介紹的是信賴主義的外觀理論。[8]只強調(diào)第三人善意就應(yīng)當(dāng)受到保護，忽略了權(quán)利人的利益，過分保護了第三人的利益。隨著實踐的發(fā)展，與因主義因素有淡化的傾向，但并沒有完全消失。在特定情形下，不需要考慮權(quán)利人的原因力，必須說明充足的理由。此外，第三人善意的標準也存在不明知、非因重大過失不知、不應(yīng)當(dāng)知道等多種選擇。

(二)共同體之間的沖突

共同體存在不同的層次，公共利益也存在不同的層次，不同層次會發(fā)生價值沖突。如我國《合同法》第286條規(guī)定了建筑承包商有優(yōu)先受償權(quán)，有權(quán)就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。這主要是考慮建筑承包商的弱者地位，因為建筑承包商的利益包含了農(nóng)民工的利益，維護農(nóng)民工的利益是共同體價值的體現(xiàn)。如果建筑承包商的利益得不到保護，那么農(nóng)民工工資支付難以保障，就會損害農(nóng)民工群體的利益。銀行抵押權(quán)與金融安全密不可分，也是公共利益的組成部分。為消費而購買房屋的居民，也處于相對弱勢的地位，也應(yīng)成為我國公共政策的組成部分。共同體主義強調(diào)的共同體要區(qū)分不同層次，考慮不同條件。建筑承包商的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，因為商業(yè)銀行已經(jīng)改制為公司，不能籠統(tǒng)說是公共利益，還包括自身的利益。因此，已經(jīng)支付全部或大部分房款的消費者權(quán)益優(yōu)先于建筑承包商，農(nóng)民工工資的保護可以通過其他途徑予以解決，如《勞動合同法》等。

(三)個體與共同體之間的沖突

個體與共同體之間的沖突，就是個人利益與公共利益的沖突。民法是私法，保護私權(quán)利，固守私法自治的基本理念。民法是以權(quán)利保護為中心進行制度構(gòu)建的，包括權(quán)利主體、權(quán)利類型、權(quán)利變動等。為了維護公共利益，國家通過立法對財產(chǎn)權(quán)行使進行限制，對當(dāng)事人訂立的合同進行干預(yù)?！段餀?quán)法》第42條規(guī)定，為了公共利益的需要，國家可以依照法律規(guī)定征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！逗贤ā返?2條第4款規(guī)定，損害社會公共利益的合同，屬于無效的合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人可以主張精神損害賠償。需要強調(diào)的是，國家強制必須限制在必要的范圍，堅持比例原則，否則個體就沒有行為自由，就沒有財產(chǎn)自由。總之，堅持個體自治、國家強制和對國家強制的限制的三段論思維，將個體自治放在核心的價值觀位置。

五、解決民法價值沖突的路徑

我國民法的基本概念和規(guī)則從西方移植，中西方文化的差異比較明顯。民法制度體系是以個人主義為基礎(chǔ)構(gòu)建的，而我國傳統(tǒng)文化具有較強的共同體色彩，個體與共同體之間難免發(fā)生各種各樣的糾紛。解決民法價值沖突，立法的路徑大致可以分為保守主義、改良主義和激進主義。

(一)保守主義

保守主義傾向于認為，現(xiàn)有的民法制度符合現(xiàn)有的社會經(jīng)濟條件，主張維持現(xiàn)狀，不需要革新。我國清末修律過程中出現(xiàn)過法理派和禮教派之爭，后者主張保留傳統(tǒng)社會中的“干名犯義”“存留養(yǎng)親”“無夫奸”“親屬相奸”“子孫違反教令”等禮教內(nèi)容。[9]保守主義不一定都是錯誤的，堅守傳統(tǒng)因素是立法能夠有效實施的關(guān)鍵。我國民法制度是在特定歷史傳統(tǒng)下形成的，深受儒家思想的影響，形成義為先、利為后的價值觀。我國傳統(tǒng)法律中的分家制度與現(xiàn)代法律中的繼承制度，在制度設(shè)計理念和具體規(guī)范運用等方面都存在較大的差異。西方一些國家允許同性結(jié)婚，而我國不允許，這也是傳統(tǒng)的力量使然。在傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律制度，隨著社會發(fā)展會發(fā)生變化，乃至最后被拋棄。典權(quán)是我國傳統(tǒng)社會主要的擔(dān)保方式，《物權(quán)法》對此沒有規(guī)定，而是采用了現(xiàn)代化的不動產(chǎn)抵押制度。

(二)改良主義

改良主義認為，現(xiàn)有的民法問題，需要不斷改良，不斷進步。在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡中，中國的做法是采取漸進辦法，凡改革措施，一切都經(jīng)過試驗，先易后難，循序漸進，但又不失時機地在重要環(huán)節(jié)上尋求突破，以推動全局的改革。[10]中國民法制度要隨著中國社會的不斷發(fā)展而發(fā)展。中國與西方的區(qū)別不在于地域，而在于所處的不同時代和不同的發(fā)展階段。隨著時間的推進，中國民法必將接受西方的價值觀，接受西方的制度和規(guī)則。如我國1986年《民法通則》采取了“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的表達，2007年《物權(quán)法》明確采用了“物權(quán)”的表達，立法者逐步接受了西方語境下的物權(quán)概念。同時，《物權(quán)法》改造了傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)，稱為土地承包經(jīng)營權(quán)。

(三)激進主義

激進主義認為，現(xiàn)有的民法問題必須有根本性的解決，一步到位。當(dāng)1989年蘇聯(lián)和原東歐國家發(fā)生劇變時，正統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)家形成一種共識，向市場經(jīng)濟的過渡必須采取休克療法，較快創(chuàng)造市場體系，較快創(chuàng)造游戲規(guī)則。[11]激進主義在個別民法問題上具有較強的說服力。如我國《婚姻法》強制要求結(jié)婚必須登記，這是對傳統(tǒng)儀式婚的超越，屬于強制性制度變遷。1994年2月1日以后，立法不承認事實婚姻，沒有結(jié)婚登記，按照同居關(guān)系處理。我國《婚姻法》第2條第3款將實行計劃生育作為婚姻法的基本原則。為配合計劃生育基本國策的實施，《婚姻法》采取激進的做法，“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記”。當(dāng)然，隨著國家計劃生育政策的調(diào)整，強制要求結(jié)婚必須登記的做法可能會發(fā)生變化。

六、結(jié)論

個體主義方法論分析民法中的任意性規(guī)范，共同體主義方法論分析民法中的強制性規(guī)范，前者論證自由、平等和效率價值，后者論證秩序、公正和公平價值。在我國目前社會環(huán)境下，兩者都具有十分重要的意義。一方面，我國個體主義傳統(tǒng)沒有形成，還需要長期弘揚私法自治的精神。如我國法制史上長期存在《戶律》或者《戶婚律》，戶作為民事主體發(fā)揮了重大作用。農(nóng)戶作為農(nóng)村集體土地用益物權(quán)的主體，是家文化傳統(tǒng)的繼續(xù)和發(fā)展。農(nóng)村家庭原來是生活和生產(chǎn)的共同體，現(xiàn)在日益向城市家庭靠攏，逐步成為生活的共同體。隨著城鄉(xiāng)一體化進程的加快，農(nóng)民土地權(quán)益制度的頂層設(shè)計，應(yīng)當(dāng)逐步把個體作為農(nóng)村土地用益物權(quán)的主體。另一方面，我國與西方同處于一個時代，個體主義所帶來的弊端需要共同體主義觀念積極應(yīng)對，有必要強化國家強制。如隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展，不確定不穩(wěn)定因素迅速增加，以自由和效率為中心的各種侵權(quán)賠償制度，越發(fā)不能適應(yīng)時代發(fā)展的要求。傳統(tǒng)社會是墨守成規(guī)，現(xiàn)代社會是鼓勵創(chuàng)新，突破人的極限，突破物的極限，新情況新問題不斷出現(xiàn)。隨著風(fēng)險社會的到來，傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則的局限性越來越突出，過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任陸續(xù)登場，并日益發(fā)揮重要的作用。

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