近年來，我國大陸和臺灣地區(qū)在經(jīng)歷了多次的國際談判及修改之后，各自的專利法律制度幾乎全部完成階段性之修訂，可以說兩岸目前知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律已基本符合國際規(guī)范。2010年6月29日海峽兩岸簽署的《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（以下簡稱ECFA）與《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》，為兩岸知識產(chǎn)權(quán)交流進入制度化合作新階段奠定了基礎。海峽兩岸經(jīng)濟技術(shù)合作與發(fā)展日趨加深，兩岸業(yè)界在專利保護合作方面亦取得了一定的成果。但由于《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》的條文僅有十七條，且多以原則性、概括性內(nèi)容為主，具體的確定性條款較少，而且對兩岸在專利權(quán)具體合作保護措施與法律沖突調(diào)整等方面并無涉及。因此，《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》在兩岸專利權(quán)保護合作方面尚停留在框架性規(guī)定的層次，缺乏具體的細致規(guī)范，正處在探索和細化的過程中。隨著兩岸經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁，經(jīng)濟合作深度和廣度的延伸，必然使得兩岸原本就存在的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突問題更加突出。本文擬以ECFA 為背景就近年來的兩岸專利法修正過程中所體現(xiàn)出來的調(diào)和與差異進行探討，以期能對兩岸未來專利保護合作與發(fā)展有所裨益。

一、《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》的法律性質(zhì)

關(guān)于ECFA 之法律性質(zhì)，馬英九在其簽訂前的一次電視辯論中就提到：將要簽署的ECFA 既不是CEPA，也不屬于一般的FTA，而應該是兩岸之間所簽署的特殊性質(zhì)的經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議。①因此我們不妨可以將ECFA的性質(zhì)界定為是大陸與臺灣地區(qū)在“一個中國”的理念下，為推動兩岸經(jīng)貿(mào)制度的正?；c自由化而作出的特殊安排，其特殊性在于它是不同關(guān)稅區(qū)政府之間，為增進彼此之間的經(jīng)濟、貿(mào)易和投資關(guān)系而簽訂的部分內(nèi)容受WTO 調(diào)整的協(xié)定。②知識產(chǎn)權(quán)保護議題在《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（以下簡稱CEPA）僅是貿(mào)易投資便利化中的一個項目。2003年CEPA 文本第五章“貿(mào)易投資便利化”規(guī)定的合作領域僅有7項，并不包括知識產(chǎn)權(quán)合作。2006年6月27日簽訂《CEPA 補充協(xié)議三》時，才將知識產(chǎn)權(quán)保護合作納入貿(mào)易投資便利化領域。但是在ECFA 中，兩岸雖然把知識產(chǎn)權(quán)保護合作明文規(guī)定納入合作領域項目，但卻是將其作為一個獨立的合作項目，兩岸需單獨簽訂協(xié)議確定知識產(chǎn)權(quán)保護合作事宜，而不附屬于ECFA。這一安排一方面足見兩岸對知識產(chǎn)權(quán)議題的重視，另外也是考慮到即使將來ECFA 終止，也不影響兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)議的效力。雖然兩岸都將ECFA定位為經(jīng)濟議題，不涉及政治與主權(quán)爭議，但從其亮相之日起，就被濃厚的“政治迷霧”所籠罩，以致于利益相關(guān)方都戴著有色眼鏡去進行政治解讀，盡管現(xiàn)在協(xié)議已經(jīng)簽署并生效，但這種政治博弈仍將繼續(xù)。因此，關(guān)于《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》的性質(zhì)，我們可以界定為：在“一個中國”的理念下，為推動兩岸經(jīng)濟正常制度自由化，兩岸作為不同關(guān)稅區(qū)之間，為增進經(jīng)濟、貿(mào)易和投資關(guān)系所簽訂的知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議。

二、后ECFA時代兩岸專利法律制度趨向調(diào)和

國際間為了規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容先后制定了25個國際條約，知識產(chǎn)權(quán)法律制度，可以說是最國際化的法律制度。事實上在ECFA 簽訂以前，為適應世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS 協(xié)議》）的要求，在努力謀求知識產(chǎn)權(quán)保護制度國際化的相近背景下，兩岸已經(jīng)先后對各自的知識產(chǎn)權(quán)法律制度進行了大幅修正，在專利法律制度方面，出現(xiàn)了第一波的調(diào)和與發(fā)展。加入WTO后，為與《TRIPS 協(xié)議》的保護要求相適應，兩岸繼續(xù)對各自的專利法律制度進行修改，也啟動了第二波的兩岸專利法的調(diào)和。雖然兩岸在專利法律基本制度上已經(jīng)有了許多相同或類似之處，但在執(zhí)行方面，尤其是對他方的專利權(quán)保護方面，兩岸都面臨著無法有效救濟的問題。ECFA 協(xié)議的正式簽署標志著海峽兩岸正式進入對知識產(chǎn)權(quán)全面相互保護的時代。在此背景下，兩岸又繼續(xù)展開相應的專利修法，出現(xiàn)了第三波的調(diào)和與發(fā)展。以臺灣地區(qū)2011年“專利法”與大陸現(xiàn)行《專利法》及其第四次修改征求意見稿（2012年）的相關(guān)規(guī)定為例，無論是名詞術(shù)語，還是具體制度設計，二者均呈現(xiàn)出了不少共同點，有了更多相同或相似之處。這無疑有利于兩岸專利保護合作機制的建立。

（一）臺灣地區(qū)“專利法”中相關(guān)名詞術(shù)語表述上與大陸更趨接近

1.將新式樣專利的名稱變更為“設計”專利

“按新式樣專利之目的在保護二度空間及三度空間之設計成果，惟現(xiàn)行‘新式樣’之用語與國內(nèi)相關(guān)設計產(chǎn)業(yè)界之通念并不盡相符。目前國際上保護設計成果之立法例，如美國、歐盟、澳洲等均稱為設計（Design）?？剂俊O計’用語較‘工業(yè)設計’或‘外觀設計’等用語更具上位概念，較能符合未來設計多變化之展現(xiàn)媒體發(fā)展所需”①參見《“專利法”修正草案條文對照表（981203 行政院院會通過送請立法院審議版本）》，http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_Show.aspx?path=2769&guid=45f2e9ed-6a50-488e-8514-47a78e3cc320&lang=zh-tw，下載日期：2014年6月20日。，臺灣地區(qū)放棄了沿用數(shù)十年之久的“新式樣”一詞，將其修正為“設計”，將“新式樣專利”的名稱變更為“設計專利”，接近于大陸地區(qū)《專利法》中的“外觀設計”。

2.將“特許實施”改稱為“強制授權(quán)”

為與世界各國專利權(quán)實施規(guī)定相適應。大陸分別于2008年、2010年修訂了《專利法》與《專利法實施細則》，在“強制許可制度”中增列了許多符合社會需求的規(guī)范，并還專門制定了《專利實施強制許可辦法》。臺灣地區(qū)為趕上世界的潮流，在2011年“專利法”修正時，將“特許實施”的用語修正為“強制授權(quán)”。其修正理由謂：“現(xiàn)行條文所定‘特許實施’系指非出于專利權(quán)人自由之意愿，由專利專責機關(guān)基于法律規(guī)定，強制專利權(quán)人將其專利授權(quán)他人實施。惟‘特許’之用語，與現(xiàn)行條文所規(guī)范之概念尚屬有間，為免誤解，爰將現(xiàn)行條文‘特許實施’修正為‘強制授權(quán)’?！?/p>

（二）海峽兩岸先后放寬了外觀設計專利權(quán)的范圍

近年來美國、日本、歐盟等多基于消費型電子產(chǎn)品、電腦與資訊、通訊產(chǎn)品的特點，紛紛加強了對于電腦圖像（Computer-Generated Icons，Icons）或圖形化使用者介面（Graphical User Interface，GUI）設計的保護。2011年臺灣地區(qū)“專利法”修正時也將電腦圖像及圖形化使用者介面作為設計專利保護的標的，規(guī)定“應用于物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利”②臺灣地區(qū)“專利法”（2011）第121條第2款。。同時臺灣地區(qū)2011年“專利法”又參考了日本、韓國、歐盟等國的設計法規(guī)，導入部分設計制度，新增可單獨將部分特征申請為設計專利，并在專利審查基準規(guī)定了具體審查標準。其對于圖形化使用者介面的設計保護幾乎是一步到位。大陸作為全世界人口最多、消費市場最大、專利申請量大幅增長的國家，為因應國際上開放設計專利中電腦圖像及圖形化使用者介面之申請的趨勢，沒有像臺灣地區(qū)一樣藉由修正專利法來開放電腦圖形及圖形化使用者介面的申請，而是藉由修正《專利審查指南》中的部分內(nèi)容，于2014年5月初步開放圖形化使用者介面的申請。海峽兩岸先后開放電腦圖像及圖形化使用者介面的專利申請，從側(cè)面反映了海峽兩岸在外觀設計專利（設計專利）客體范圍上的調(diào)和。

此外，海峽兩岸在判斷專利新穎性的標準方面，均采用了絕對新穎性標準；在專利權(quán)耗盡上，海峽兩岸均采用國際耗盡，承認平行進口專利產(chǎn)品的合法性；在專利強制許可方面，為配合《TRIPS 協(xié)議》有關(guān)強制許可的修正，均增加了有關(guān)因公共健康危機而頒發(fā)強制許可的規(guī)定。這些都標示著雙方在專利權(quán)保護的基本法制架構(gòu)上已經(jīng)朝調(diào)和之方向發(fā)展。近年來海峽兩岸專利合作不斷加強，兩岸專利工作組定期會晤，相互受理優(yōu)先權(quán)請求，在專利審查合作等方面取得了諸多進展，2004年至2013年，臺灣同胞在大陸申請專利數(shù)量累計達217286件，大陸同胞在臺灣地區(qū)申請專利數(shù)量則為8145件。③“臺灣同胞在大陸申請專利數(shù)量十年累計逾21萬件”，http://news.xinhuanet.com/ttgg/2014-10/14/c_1112817722.htm，下載日期：2014年10月20日。創(chuàng)新兩岸專利合作方式，成為兩岸產(chǎn)業(yè)對接、融合不可避免的趨勢，也是兩岸共同應對國際知識產(chǎn)權(quán)挑戰(zhàn)的需要。

三、兩岸專利權(quán)法律制度規(guī)定的差異與沖突

根據(jù)《巴黎公約》規(guī)定的專利獨立原則，專利權(quán)具有地域性，即一個國家依照其本國專利法授予的專利權(quán)，僅在該國法律管轄的范內(nèi)有效，對其他國家沒有任何約束力，外國對其專利不承擔保護的義務。根據(jù)“一國兩制”的基本方針，我國存在四個具有獨立法律制度的法域，即大陸、香港、澳門和臺灣地區(qū)。大陸和臺灣地區(qū)屬于中國的不同法域，在大陸或臺灣地區(qū)所取得的專利權(quán)并不當然在對方區(qū)域生效，仍要完成各自的專利申請程序，方可在對方地區(qū)獲得認可與保護。專利權(quán)的地域性使其具有分割市場、阻礙區(qū)域經(jīng)濟交流的消極作用。因此，從某種意義上講，如果不進行適當?shù)膮f(xié)調(diào)，會阻礙經(jīng)濟的合作與發(fā)展。區(qū)域經(jīng)濟一體化客觀上要求對區(qū)域內(nèi)不同法域的知識產(chǎn)權(quán)法律制度進行協(xié)調(diào)，將知識產(chǎn)權(quán)“法域性”的市場分割作用轉(zhuǎn)變?yōu)閰^(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的推動力。如前所述ECFA 與《兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》的簽署在一定程度上將兩岸對知識產(chǎn)權(quán)的保護共識具體化，兩岸專利法在專利權(quán)的主體、客體、授予條件等方面基本趨于一致。協(xié)議簽署后，雙方互相承認對方專利申請的優(yōu)先權(quán)，成立專利工作組，一旦發(fā)生專利侵權(quán)案件可以通過該工作小組協(xié)調(diào)解決。除此之外，雙方業(yè)務交流、信息互換的工作也在加強，比如雙方專利審查人員間的交流明顯增多。但是由于歷史、經(jīng)濟、文化等方面的原因，兩岸在專利權(quán)的客體、授予條件、專利審查制度和專利損害賠償?shù)确矫嫒源嬖谥T多差異。這些差異在短期內(nèi)并不可能完全消除，由這種差異及其它各種原因引起的知識產(chǎn)權(quán)糾紛和法律沖突仍將困擾著兩岸的經(jīng)貿(mào)交往。

（一）專利權(quán)的客體

《巴黎公約》第1條第（2）款要求締約國將專利、實用新型和外觀設計納入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象，同時允許締約國自行對“專利”進行定義。與絕大多數(shù)國家專利權(quán)的客體僅指發(fā)明不同的是，兩岸的專利法均將發(fā)明、實用新型和外觀設計作為專利權(quán)客體由統(tǒng)一的專利法保護，而且在專利權(quán)客體的具體術(shù)語表述上也日趨接近。但在上述三項專利權(quán)客體的具體內(nèi)涵與外延，兩岸專利法律制度的界定亦有所不同。以實用新型為例，在專利審查中，兩岸雖均只進行形式審查，亦都將申請標的是否屬于實用新型保護標的列為審查項目之一。但兩岸對“實用新型為產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)的改良”的判斷標準卻大相徑庭。

臺灣地區(qū)“專利法”第104條規(guī)定，新型，指利用自然法則之技術(shù)思想，對物品之形狀、構(gòu)造或組合之創(chuàng)作。在其2012年公告的“專利審查基準”中，放寬了對“物品之形狀、構(gòu)造或組合之創(chuàng)作”的認定，只要在請求項之前言部分記載為物品，主體部分所載之技術(shù)特征具有至少一個結(jié)構(gòu)特征，即符合物品之形狀、構(gòu)造或組合的規(guī)定①。而大陸《專利法》第2條第3款則規(guī)定，實用新型是對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。依據(jù)大陸《專利審查指南》的規(guī)定：“如果權(quán)利要求中既包含形狀、構(gòu)造特征，又包含對方法本身提出的改進，例如含有對產(chǎn)品制造方法、使用方法或者計算機程序進行限定的技術(shù)特征，則不屬于實用新型專利保護的客體?！雹趽Q言之，請求項的一部分特定技術(shù)特征表現(xiàn)在物品的形狀、構(gòu)造，但尚有一部分特定技術(shù)特征屬材料、方法或軟件程序等，即不屬于實用新型專利保護的客體。相較于臺灣地區(qū)對新型專利要求的請求項所載的技術(shù)特征具有至少一個結(jié)構(gòu)特征即符合物品之形狀、構(gòu)造或組合的較為寬松之規(guī)定，大陸對實用新型專利的保護客體認定更為嚴格。近年來大陸的實用新型專利申請量成為世界第一，為遏制不良實用新型專利的獲得，對于實用新型標的，大陸的立法始終堅守著必須是“物”的底線，正走向重視質(zhì)量的道路上。臺灣地區(qū)鑒于近兩年來其發(fā)明專利申請數(shù)量銳減，為保持臺灣地區(qū)申請專利數(shù)量能得到平衡而不致于快速衰退，其專利立法對于新型專利選擇從稍微嚴格的方向走向更為開放的方向。

（二）專利權(quán)授予的實質(zhì)條件

針對不同的客體，大陸《專利法》規(guī)定發(fā)明和實用新型應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性；外觀設計專利則不但要符合新穎性，還要具備區(qū)別于在先設計的特征，而且不能和他人的合法在先權(quán)利相沖突。臺灣地區(qū)“專利法”則更加的務實，除規(guī)定發(fā)明和新型專利應當具備新穎性和進步性外，強調(diào)應可供產(chǎn)業(yè)上利用；對設計專利的授予條件除具有新穎性外，亦應可供產(chǎn)業(yè)上利用。比較兩岸在專利權(quán)授予條件的規(guī)定，大陸《專利法》所要求的實用性和創(chuàng)造性與臺灣地區(qū)“專利法”中的可供產(chǎn)業(yè)上利用和進步性的含義基本類似。在關(guān)于新穎性的判斷上雖兩岸都采用了“絕對新穎性標準”，但具體的新穎性判斷標準又有所不同，這主要體現(xiàn)在有關(guān)新穎性的寬限期（臺灣地區(qū)“專利法”稱之為“優(yōu)惠期”）和抵觸申請的規(guī)定。

在有關(guān)新穎性寬限期的適用對象上，表面看大陸《專利法》第24條的內(nèi)容與臺灣地區(qū)“專利法（2011）”第22條似有相同之處，但若參照大陸《專利法實施細則》和《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，則會發(fā)現(xiàn)兩岸在“展會公開”與“學術(shù)公開”適用的要求上存在相當懸殊的差異：

（1）在有關(guān)參展的相關(guān)規(guī)定中，臺灣地區(qū)的專利主管機關(guān)對所稱的展覽會認定上相對較為寬松，一些非官方組織舉辦或協(xié)辦的展覽會均在認定的范圍內(nèi)，而大陸《專利法》中所稱的展覽會其認定范圍則相對嚴苛，系指中國政府主辦或者承認的國際展會，進一步參照《專利審查指南》第一部分第一章6.3.1的規(guī)定，這里的所謂中國政府主辦是指國務院、各部委主辦或者國務院批準由其他機關(guān)或者地方政府舉辦的國際展覽會，強調(diào)其官方主辦的性質(zhì)。而中國政府承認的國際展覽會則須是依照國際展覽會公約規(guī)定由國際展覽會注冊或認可的。兩岸在展會公開的寬限期認定上，臺灣地區(qū)相對寬松。

（2）有關(guān)實驗（學術(shù)）公開的寬限期上，臺灣地區(qū)專利申請實務中對于因?qū)嶒灦_的認定也十分的寬松，例如在學術(shù)期刊、學位論文、科技雜志上的發(fā)表均在因?qū)嶒灦_的認可對象之列。但是大陸《專利法》對于在“學術(shù)會議”或者“技術(shù)會議”上的公開則有極為嚴格的規(guī)定，根據(jù)《專利審查指南》第一部分第一章6.3.2 規(guī)定，僅指國務院有關(guān)部門或者全國性學術(shù)團體委托或者以其名義組織召開的學術(shù)會議或者技術(shù)會議。

（3）臺灣地區(qū)“專利法”2011年修正增訂申請人自愿在刊物上發(fā)表的著作，該申請人對該著作可主張新穎性，無論是否為商業(yè)性發(fā)表，且不限于因?qū)嶒灩_。同時還明確了“研究”是對未完成發(fā)明之改造，“實驗”是對已完成方面之測試，寬限期事由僅限于“實驗而公開者”，而不及于“研究”。對該寬限期事由，大陸立法中對此并未做規(guī)范。

兩岸在ECFA 簽署之后，在知識產(chǎn)權(quán)保護的合作上相互承認優(yōu)先權(quán)，但是臺灣地區(qū)申請人若在大陸申請專利，若要將在臺灣地區(qū)可適用的新穎性寬限期在大陸套用將遭遇阻礙。

此外大陸有關(guān)抵觸申請的規(guī)定雖與臺灣地區(qū)的擬制新穎性基本相對應，但是大陸《專利法》規(guī)定任何單位或者個人的在先申請案只要符合抵觸申請的條件，就會使在后申請喪失新穎性，而臺灣地區(qū)專利的規(guī)定則將同一申請人的在先申請案排除在擬制新穎性之外。

（三）專利審查制度

海峽兩岸對不同的專利類型規(guī)定了不同的審查方式。大陸《專利法》對發(fā)明（臺灣地區(qū)也稱為“發(fā)明”）規(guī)定依申請進行實質(zhì)審查，也可以主動進行實質(zhì)審查；對實用新型（臺灣地區(qū)稱為“新型”）和外觀設計（臺灣地區(qū)“專利法”稱為“設計”）只進行形式審查。而臺灣地區(qū)“專利法”則僅規(guī)定對于發(fā)明專利專責機關(guān)只能依申請進行審查；新型同大陸的實用新型一樣，采取形式審查；而設計專利審查應審酌事項包括產(chǎn)業(yè)利用性、新穎性及創(chuàng)作性等要件，故其采取的是實體審查，有別于新型專利的形式審查制。

在具體審查程序上，大陸對發(fā)明專利實行的是“早期公開、遲延審查制”，其基本程序是：初步審查——早期公開——實質(zhì)審查——授權(quán)并登記、公告。發(fā)明專利經(jīng)過形式審查后，國家知識產(chǎn)權(quán)局可以根據(jù)申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質(zhì)審查；當發(fā)明對國家有重要價值，國家需要及時決定是否予以實施的，國家知識產(chǎn)權(quán)局可以自行對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查。而臺灣地區(qū)雖對發(fā)明專利也采取早期公開、延遲審查制度，但規(guī)定發(fā)明專利經(jīng)過形式審查、早期公開后，任何人均得向?qū)＠麑Ｘ煓C關(guān)申請實體審查，大陸《專利法》則規(guī)定請求實質(zhì)審查的僅限于原專利申請人，第三人不能請求審查。

因?qū)嵱眯滦秃屯庥^設計專利對國民經(jīng)濟或技術(shù)進步的作用遠比發(fā)明小，故大陸1985年所實施《專利法》就規(guī)定對其并不實行實質(zhì)審查，而是采取形式審查制度，即初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國家知識產(chǎn)權(quán)局作出授權(quán)決定并登記、公告。而臺灣地區(qū)于2004年7月1日施行的“專利法”，參考了世界主要國家新型專利審查制度，舍棄實體審查制，也改采形式審查，以滿足早期賦予權(quán)利之需求。對于設計專利申請，臺灣地區(qū)“專利法”則仍采用實質(zhì)審查制度，這在一定程度上保證了授予設計專利的質(zhì)量，但也在一定程度上造成了專利申請案的積壓，使得外觀專利申請的審批時間相較于新型專利大大延長。

兩岸就實用新型的專利審查雖都采用了形式審查，但鑒于形式審查可能導致授權(quán)量增長及可能的權(quán)利濫用，臺灣地區(qū)“專利法”確立了具有公眾審查功能的新型專利技術(shù)報告制度，專利專責機關(guān)應將申請新型專利技術(shù)報告之事實，刊載于專利公報，但技術(shù)內(nèi)容并不公開。而大陸《專利法》確立了專利權(quán)評價報告制度，其實質(zhì)是在專利侵權(quán)糾紛發(fā)生之后，由國家知識產(chǎn)權(quán)局對相關(guān)實用新型和外觀設計進行實質(zhì)性審查，該報告具有證據(jù)的效力。

通過比較兩岸有關(guān)專利審查法律制度的規(guī)定，我們還可以發(fā)現(xiàn)一直以來，大陸對實用新型專利所進行的初步審查，就較臺灣地區(qū)“專利法”的形式審查嚴格，2010年修訂后的《專利法實施細則》中特別增加對實用新型的明顯實質(zhì)性的缺陷和新穎性的審查，并在《專利審查指南（2013）》中就如何判斷實用新型是否明顯不具有新穎性作了具體規(guī)定：“初步審查中，審查員對于實用新型專利申請是否明顯不具備新穎性進行審查。審查員可以根據(jù)其獲得的有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)或者抵觸申請的信息，審查實用新型專利申請是否明顯不具備新穎性。實用新型可能涉及非正常申請的，例如明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)或者重復提交內(nèi)容明顯實質(zhì)相同的專利申請，審查員應當根據(jù)檢索獲得的對比文件或者其他途徑獲得的信息，審查實用新型專利申請是否明顯不具備新穎性。”對實用新型專利初步審查方式的修改，使得審查員可以根據(jù)檢索獲得的對比文件審查是否明顯不具備新穎性，以減少大量重復、低品質(zhì)的實用新型專利申請。但是在實行上述緊縮政策后，也相對衍生出了其他的問題：依照《專利審查指南（2013）》，審查人員在初步審查中被要求根據(jù)對任何實用新型都精心檢索并依據(jù)檢索獲得的對比文件審查申請是否明顯不具備新穎性，而非像指南修改以前可不通過檢索并可根據(jù)未經(jīng)其檢索獲得的有關(guān)專有技術(shù)來審查是否明顯不具備新穎性，除非涉及非正常申請才例外處理。如此一來則有可能造成審查時間延長，而違背初步審查應提高審查效率的制度設計精神，并且在實務上也可能發(fā)生矯枉過正的情形，申請人可能被迫面對突增的多次審查意見。

（四）兩岸專利法修訂對專利懲罰性賠償制度的存廢態(tài)度

所謂懲罰性賠償金，是指賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的賠償，其作用主要是對惡意、嚴重過失侵權(quán)行為予以懲罰和震懾，而非填補受害人遭受的損失。①王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期，第112頁?，F(xiàn)代意義的懲罰性賠償金始于英國普通法，在美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等英美法系國家均有廣泛適用。臺灣地區(qū)“專利法”在1994年修法時因?qū)＠謾?quán)除罪化，作為配套措施引入了專利懲罰性賠償制度，最初僅適用于發(fā)明專利侵權(quán)。2001年“專利法”修正時又借鑒《美國專利法》第284條的規(guī)定，將懲罰性賠償擴展適用至外觀設計和實用新型專利侵權(quán)，規(guī)定：“侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍”②臺灣地區(qū)“專利法”（2004）第89條。，將懲罰性賠償數(shù)額的上限從二倍提高到三倍。有觀點認為，臺灣地區(qū)“專利法”中懲罰性賠償制度的引入，與其發(fā)明專利除罪化的第一步——廢除自由刑之間，具有相當高度的關(guān)聯(lián)性③鄭巧筠：《論侵害專利權(quán)之懲罰性賠償》，臺灣大學2009年碩士學位論文，第54頁。。但施行不到17年，臺灣地區(qū)“專利法”2011年進行修正時，又廢除了專利侵權(quán)懲罰性賠償，增加了授予“合理權(quán)利金”，其修法理由是“懲罰性賠償金系英美普通法之損害賠償制度，其特點在于賠償之數(shù)額超過實際損害之程度，與一般民事?lián)p害賠償系采損害之填補不同，爰將此規(guī)定刪除，以符一般民事?lián)p害賠償之體制。”④謝銘洋：《新修正“專利法”評析》，載《月旦法學雜志》2012年第6期，第50頁。此后，臺灣實務界與學界均對三倍懲罰性賠償?shù)馁Q(mào)然刪除紛紛表示出擔憂，認為懲罰性賠償制度雖然來源于英美普通法，但臺灣地區(qū)繼受日久，在“專利法”采用之前，已經(jīng)有“證券交易法”、“公平交易法”采之，嗣后又有“消費者保護法”與“營業(yè)秘密法”采之，其已經(jīng)在臺灣地區(qū)一般民事賠償規(guī)范之外，自成一特別之損害賠償體系。臺灣地區(qū)已經(jīng)通過司法實踐，建立起嚴謹之判斷標準，實施以來并未見有法院濫用而造成弊端之情形，實務界和學術(shù)界也并未見負面批判，驟然刪除，恐將助長侵權(quán)行為，對目前已很困難的專利侵權(quán)訴訟是雪上加霜。而且臺灣地區(qū)“專利法”2011年修正時，又規(guī)定對專利權(quán)侵害應以合理權(quán)利金法計算損害賠償數(shù)額，這與事前取得授權(quán)的權(quán)利金數(shù)額基本相同。如此一來，侵害專利權(quán)的金錢賠償僅僅成為了一種商業(yè)上的成本，而不是實質(zhì)上額外的風險，有可能會使可能的侵害人心存僥幸，不利于研發(fā)創(chuàng)新與專利權(quán)的實施。為周全保護專利權(quán)人，經(jīng)產(chǎn)官學多方反映后，臺灣地區(qū)“專利法”在2013年5月31日又進行了修正，恢復了“三倍賠償金”，其修法理由為：“鑒于智慧財產(chǎn)權(quán)乃無體財產(chǎn)權(quán)特性，損害賠償計算本有其困難，考量我國其他法規(guī)級國外立法例，建議增定懲罰性損害賠償之規(guī)定?！雹荨秾＠ú糠謼l文修正對照表》，http://www.is-law.com/post/1/1067，下載日期：2014年6月20日。至此，臺灣地區(qū)的專利侵權(quán)懲罰性賠償制度改革可謂一波三折。

大陸現(xiàn)行《專利法》中并沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在專利侵權(quán)中也一直與其他普通民事侵權(quán)賠償一樣，實行“補償性原則”或“填平原則”，即以被侵權(quán)人的全部實際損失為限進行補償，對侵權(quán)方不具有懲罰性。然而事實上專利權(quán)易攻難守，其無形性的特征使得對其的保護成本遠比有形財產(chǎn)的保護成本更高、難度更大。從實踐來看，“填平”原則不僅無法補償權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的全部損失，而且對侵權(quán)行為無法產(chǎn)生任何遏制作用。⑥《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》，http://www.sipo.gov.cn/yw/2012/201208/t20120809_736772.html，下載日期2014年6月15日。有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，自2008年以來的專利權(quán)侵權(quán)案件中，法定賠償?shù)钠骄r償額只有8萬元，通常只占到起訴人訴求額的1/3 甚至更低，而非依法定賠償額平均為15萬。①而事實上，專利權(quán)人從申請一件發(fā)明專利到20年保護期滿后失效所繳納的年費都不低于8萬元，專利侵權(quán)的賠償數(shù)額遠遠不能滿足專利人的要求。專利侵權(quán)現(xiàn)象仍然很多，與賠償額過低對侵權(quán)人無法起到震懾作用不無關(guān)聯(lián)。因此近年來不少學者認為，為遏制猖獗的專利侵權(quán)行為，宜引進懲罰性賠償制度。相關(guān)部門也認識到，僅靠“填平”原則已不足以遏制惡意侵權(quán)和反復侵權(quán)的行為，嚴格的“填平”原則在一定程度上無異于縱容侵權(quán)。國務院在2011年11月召開的“關(guān)于做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作”的常務工作會議中首次提出了“建立對營利性故意侵權(quán)和假冒偽劣行為的懲罰性賠償制度”的構(gòu)想。司法實踐中，為加強知識產(chǎn)權(quán)保護，有些地區(qū)的法院也開始嘗試在知識產(chǎn)權(quán)司法審判中引入懲罰性賠償制度。②2012年國家知識產(chǎn)權(quán)局研究起草的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》中提出增設對故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度，以解決專利維權(quán)“賠償?shù)汀钡膯栴}，認為“引入懲罰性賠償是制止專利侵權(quán)和保障專利權(quán)的關(guān)鍵”。草案中規(guī)定對于故意侵犯專利權(quán)的行為，管理專利工作的部門或者人民法院將可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害結(jié)果等因素，將賠償數(shù)額最高提高至損害額的三倍。雖然對在專利法中引入懲罰性賠償制度是否適當，學界仍存在諸多爭議，但從《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》所體現(xiàn)的立法導向看，還是偏向于引入專利懲罰性賠償制度。我們認為專利權(quán)不單是私權(quán)，也是產(chǎn)業(yè)競爭的工具，而且也是一種國家競爭的戰(zhàn)略。不同國家在不同時期對其知識產(chǎn)權(quán)制度、專利制度會有調(diào)整，但歸根到底是為了實現(xiàn)國家利益的最大化。大陸《專利法》對于懲罰性賠償?shù)降资菓斠脒€是擯棄，純粹是一個政策選擇的問題。引入懲罰性賠償制度，彰顯國家威懾故意侵權(quán)的決心，誠然是好事。不過，既然針對故意專利侵權(quán)行為引進懲罰性賠償制度，就需要進一步明確故意的判定標準和賠償標準的基數(shù)。從臺灣地區(qū)近年“專利法”修法過程中懲罰性賠償制度立與廢一波三折的變化，提醒大陸立法機關(guān)及實務部門仍應對此認真考量和論證，避免出現(xiàn)類似于臺灣地區(qū)的朝令夕改狀況。

四、結(jié)語

專利制度是激勵技術(shù)創(chuàng)新，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的重要制度。ECFA的簽署與實施，促進了兩岸在專利保護方面的合作，兩岸專利法的差異在逐漸縮小，有了更多相同或相似之處，有關(guān)專利保護的相關(guān)規(guī)定有其基本的框架或模式可供依據(jù)，但兩岸現(xiàn)行專利制度仍存在著諸多的差異，對一些具體問題的處理方式仍有所不同，這將阻礙兩岸間的科技合作與經(jīng)貿(mào)往來，在未來修改之時，兩岸應互相借鑒，以順應當代專利立法的新趨勢。