尚海龍，伊士國

（河北大學，河北保定 071002）

論侵犯公共利益的行政不作為

尚海龍，伊士國

（河北大學，河北保定 071002）

侵犯公共利益的行政不作為是隨著社會環(huán)境的變遷以及社會思潮的轉變而出現(xiàn)的一種新的行政違法形態(tài)。與傳統(tǒng)的行政不作為相比，此類行政不作為具有侵害對象上的不特定性、存在范圍上的廣泛性以及司法救濟上的限制性等鮮明特征。以司法實踐中發(fā)生的相關案件為素材，可以建構出純正型與競合型、直接因果型與間接因果型等不同類型的侵犯公共利益的行政不作為。

公共利益；行政不作為；行政違法

行政不作為是當前干擾我國政府依法行政的嚴重障礙。為了克服這一障礙，深入推進依法行政、建設法治政府，不僅要繼續(xù)研究傳統(tǒng)的行政不作為，而且要特別關注新型的行政不作為。侵犯公共利益的行政不作為是行政不作為的新形態(tài)，追溯其源流、分析其特征、歸納其類型對于構建一個重視公益、關注民生、有所作為的政府具有重要的理論價值與實踐意義。

一、行政違法的新形態(tài)：侵犯公共利益的行政不作為

行政機關應作為、能作為，卻怠于作為進而導致公共利益受到損害的，構成侵犯公共利益的行政不作為。這種新的行政違法形態(tài)是隨著社會環(huán)境的變遷以及社會思潮的轉變而出現(xiàn)在現(xiàn)代行政法中的。

行政法產(chǎn)生于資本主義自由競爭時期。此一時期，資產(chǎn)階級政權剛剛建立，封建專制統(tǒng)治的陰影仍然存在。為了防止封建專制統(tǒng)治復辟，一方面，對社會實行自由放任主義，另一方面，高度戒備國家權力，尤其是行政權的擴張[1]。當時，行政機關的應有角色是“守夜人”，消極無為在這一時期被認為是優(yōu)良政府的標志。相應地，行政法的主要任務在于克制行政機關的積極作為，限制行政權的發(fā)動與行使。行政機關的消極怠惰在法律上并不受違法的評價。同時，個人主義是當時社會的主流思潮，維護和保障個人利益是國家之所以存在的正當性依據(jù)。為了防范國家以公共利益為名侵犯個人利益，行政機關的職能范圍受到了嚴格的限制。

行政權原則上只能在國防、外交、治安等非常狹小領域內運作。相應地，行政法的宗旨也在于救濟和保護個人利益。只有當行政權有可能侵犯公民的個人利益之時，行政訴訟的大門才有可能開啟。以維護公共利益為目的而提起的行政訴訟，法院不予受理。也就是說，行政公益訴訟在當時是不被承認的。在自由主義與個人主義的雙重作用之下，行政機關怠于維護公共利益的行為在當時并不屬于行政法的調整對象。換言之，侵犯公共利益的行政不作為這樣一種違法形態(tài)在行政法上尚未出現(xiàn)。

十九世紀末二十世紀初，資本主義從自由競爭發(fā)展到壟斷經(jīng)營階段。這一時期，因自由主義、個人主義所導致的貧富差距增大、社會矛盾激化等問題不斷出現(xiàn)，資產(chǎn)階級統(tǒng)治受到了嚴重的威脅。為了及時、有效地應對和處理這些問題，行政機關必須積極地發(fā)揮其功能與作用，放棄之前的“守夜人”角色，轉而對國民進行“生存照顧”。此時，良好政府的標志不再是因襲保守、消極無為，而是富于活力、積極作為。相應地，行政法的任務也由原來的克制行政權發(fā)動轉變?yōu)槎酱傩姓嗟男惺梗姓C關怠于履行法定職責的行為開始進入法律的視野。與此同時，絕對的個人主義被拋棄，連帶主義、團體主義興起，行政機關的職權范圍由傳統(tǒng)的秩序行政領域急劇擴張到教育、交通、衛(wèi)生等給付行政領域。行政職能的急劇擴張不僅意味著公共利益范圍的大幅拓展，而且意味著公共利益地位的大幅提高。在這種情況下，行政法的宗旨也由原來的注重個人利益之維護逐步轉變?yōu)閭戎赜诠怖嬷Ｕ?。公民、法人以及社會組織等不僅可以提起以維護個人利益為目的的主觀訴訟，而且有權提起以維護公共利益為目的的客觀訴訟。隨著行政公益訴訟大門被打開，侵犯公共利益的行政不作為隨之成為司法審查的標的和法院關注的熱點，一種新型的、重要的行政違法形態(tài)由此出現(xiàn)于現(xiàn)代行政法中。

二、侵犯公共利益的行政不作為之特征分析

侵犯公共利益的行政不作為是一種新型的行政違法行為。把握這一新型違法行為的關鍵在于將之與傳統(tǒng)的侵犯個人利益的行政不作為做比較分析。

（一）損害對象的不特定性

公共利益是指不特定多數(shù)人所享有的共同利益。與個人利益相比，公共利益最大的特點在于其受益主體的不確定性。相應地，侵犯公共利益之行政不作為的損害對象也具有不特定性。這是侵犯公共利益之不作為和侵犯個人利益之不作為最顯著的區(qū)別。

不特定性即廣布性、散在性或漫射性。因此，侵犯公共利益的行政不作為所損害的不是某一個或者幾個人的利益，而是不確定的多數(shù)人利益。如，在英國發(fā)生的布萊克本訴大倫敦市政府一案中，被告未依法采取行動制止第三人放映色情影片。這一行政不作為所侵犯的主要不是原告的個人利益，而是不特定的市民，尤其是青少年的身心健康利益[2]138。又如，在沈某訴浙江省桐鄉(xiāng)市國稅局一案中，被告未依法對第三人某建材廠偷漏稅的行為予以查處，此不作為所侵犯的也不是原告的個人利益，而是不特定的公眾所享有的財政稅收利益[3]。

損害對象是否特定，關鍵是看不作為的對象是否可以統(tǒng)計和確定。如果可以統(tǒng)計和確定，那么該行為即屬于侵犯個人利益的不作為，反之，則構成侵犯公共利益的不作為。如，在某律師事務所訴某市公安局交警支隊一案中，被告沒有在洛陽市中級人民法院門口施劃免費停車位。這種不作為所侵犯的是需要使用此停車位的人的利益。由于需要使用此停車位的人的數(shù)量是無法統(tǒng)計和確定的，所以本案的訴訟標的是侵犯公共利益的行政不作為[4]。在孫某等101戶農(nóng)民訴某區(qū)環(huán)保局一案中，原告請求法院判令被告履行對第三人某煉焦廠進行查處的職責。此案原告雖然人數(shù)眾多，但是可以統(tǒng)計和確定。因此，其訴訟標的是侵犯個人利益的行政不作為而不是侵犯公共利益的行政不作為[5]。

（二）存在范圍的廣泛性

侵犯公共利益的行政不作為所損害的是不特定多數(shù)人的利益。因此，與侵犯個人利益的行政不作為相比，這種不作為所危害的范圍更廣，所造成的后果更嚴重。但是，由于監(jiān)督體制不健全以及公眾的“搭便車”心理等原因，此類不作為在我國廣泛存在。

首先，監(jiān)督體制上的原因。行政救濟是規(guī)范和控制侵犯公共利益之不作為的重要手段。然而，我國目前的行政救濟制度貫徹的是“個人利益中心論”，申請行政復議以及提起行政訴訟都必須以侵犯特定個人利益為前提條件。對于侵犯公共利益的行政不作為，只能依靠行政系統(tǒng)本身的自我監(jiān)督機制進行一定程度的約束。然而，行政監(jiān)督部門有時并不能及時發(fā)現(xiàn)此類行為。即使發(fā)現(xiàn)了此類行為，也往往由于行政責任追究體制不健全，或者出于對本部門利益的考慮而不予處理。

其次，公眾的“搭便車”心理。公共利益的總量可能很大，但是具體到公眾中的某一個人，其分享的公共利益卻可能是極其微小的。如果僅從經(jīng)濟的角度考慮，公民個人維護公共利益所付出的成本與其收益是顯然不成比例的。大部分人所持的是“搭便車”的心理，即都盼望他人舉起維護公共利益的大旗，客觀上使自己受益，但自己卻不愿付出人力、物力保護公共利益。在這種心理交互作用之下，很少有人提起此類訴訟進而導致大量的侵犯公共利益的行政不作為無法受到司法機關的監(jiān)督和審查。

另外，不作為本身所具有的隱蔽性也增加了對此類行為進行查處的難度。這也是侵犯公益的行政不作為在我國現(xiàn)實中大量存在的原因之一。

（三）司法救濟的限制性

侵犯公共利益的行政不作為具有嚴重的社會危害性，因此必須對之施以有效的救濟。但是，此類不作為所損害的對象是不特定的多數(shù)人。為了避免濫訴對法院造成過度負擔以及避免嚴重損害行政效率，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，均對此類公益訴訟加以限制。這也是侵犯公共利益之不作為區(qū)別于侵犯個人利益之不作為的重要特征。

在大陸法系國家，行政公益訴訟一般僅限于有特別法明文規(guī)定的場合。如，《聯(lián)邦德國行政法院法》第42條規(guī)定：“除非法律另有規(guī)定，原告人只有在認為其自身權利被一個行政行為、拒絕行政行為或不作為侵害時，方可以提起訴訟。”目前德國僅有九個邦的環(huán)境保護法例外承認團體訴訟這種行政公益訴訟形式[6]。在日本，依據(jù)《行政事件訴訟法》第42條的規(guī)定，民眾訴訟只有在“法律規(guī)定的情況下，限于法律所規(guī)定者才可以提起。”而日本目前對民眾訴訟作出特別規(guī)定的只有地方自治法、公職選舉法等少數(shù)幾部法律[7]。我國臺灣地區(qū)對行政公益訴訟采取的是與德國、日本相同的模式。根據(jù)臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第9條的規(guī)定，公益訴訟“以法律有特別規(guī)定者為限”。目前，在臺灣地區(qū)有這種特別規(guī)定的也僅限于《空氣污染防治法》、《水污染防治法》以及《環(huán)境基本法》等幾部法律[8]。

與大陸法系國家和地區(qū)相比，英美法系國家對行政公益訴訟持較為寬松的態(tài)度。從上世紀的五十年代起，英國法院通過一系列相關案件的判決，大幅改革了傳統(tǒng)的訴權理論，進而建立了較為完善的對損害公共利益的行政不作為進行救濟的制度[2]122。美國則學習和借鑒了英國的訴權改革經(jīng)驗，確立了“私人檢察總長”制度，也將司法審查的對象擴展到了侵害公共利益的行政不作為。但是，應當注意，這些改革并不意味著任何與案情無關的個人或者團體均可以公益為名提起訴訟。實際上，由于個別公民訴訟條款的細節(jié)規(guī)定容有不同，原告仍應當證明自己與被訴不作為之間存在相當程度的利益關聯(lián)[9]。

維護公共利益是現(xiàn)代行政法的重要任務，確保公共利益是現(xiàn)代行政救濟制度的基本宗旨。因此，我國應當開啟行政公益訴訟的大門。但是，為了避免全民訴訟的出現(xiàn)，對其司法救濟作一定程度的限制也是有必要的。

三、侵犯公共利益的行政不作為之類型建構

“誰能夠對法律進行完美的分類，誰就能獲得關于法律的完美的知識?！盵10]類型化是深入理解侵犯公共利益之行政不作為的必由之路。以司法實踐中發(fā)生的相關案件為素材，可以歸案、概括進而建構出如下幾種類型的侵犯公共利益之行政不作為。

（一）純正型不作為與競合型不作為

純正型不作為是指僅侵犯公共利益而未同時侵犯個人利益的不作為。如，在王某訴某市地稅局一案中，被告未依法對被舉報單位的偷稅行為予以查處，此項不作為既未侵犯被舉報單位的利益也未直接侵犯原告的個人利益，其所侵犯的純粹是公共利益，是一種純正型不作為[11]162。競合型不作為則是指在侵犯公共利益的同時也損害了特定個人利益的不作為。如，在王某訴某市規(guī)劃局一案中，被告一直未對原告請求拆除違章建筑的申請予以答復[12]。這種行為一方面使相關的違法行為得不到查處，從而導致公共利益受到侵犯，另一方面使原告的合法權益得不到保護，從而了原告的個人利益。也就是說，這類不作為既侵犯了公共利益，也侵犯了個人利益，侵犯公益的不作為和侵犯個人利益的不作為呈現(xiàn)競合狀態(tài)。

對純正型不作為和競合型不作為進行區(qū)分的主要意義在于明確兩者的可訴性不同。根據(jù)我國目前行政訴訟法的規(guī)定，競合型不作為具有可訴性，利害關系人可以侵犯個人利益為由對此類不作為提起行政訴訟。而純正型不作為在目前不具有可訴性，公民、法人或者其他組織對此類行為提起的訴訟將被法院以不符合受理條件為由予以駁回。如，在嚴某訴某區(qū)文體局一案中，法院以原告未觀看色情表演，未受到任何精神上的侵害，被告的不作為與原告無直接利害關系為由駁回了嚴某的起訴[13]。同樣地，在沈某訴浙江省桐鄉(xiāng)市國稅局一案中，法院以“被告桐鄉(xiāng)市國稅局是否履行稅務稽查的行為，既未侵犯原告的利益，也未對原告的權利義務產(chǎn)生實際的影響”為由駁回了沈某的起訴[3]。

純正型不作為的社會危害性更大，手段也更為隱蔽，往往是出現(xiàn)了相當嚴重的后果時，國家才通過“運動式執(zhí)法”予以規(guī)制和處理。因此，我們尤其應當重視對純正型不作為的救濟。實質上，公共利益與個人利益是對立統(tǒng)一的關系，它們既相互獨立，又相互包含。個人利益包含著社會成員應享有、已享有、正享有或者將享有的那份公共利益；而公共利益也包含著即將分配給社會成員共同享有的個人利益和供各社會成員共同享受的個人利益。因此，公共利益與個人利益是一種你中有我，我中有你的關系[14]。換言之，侵害公共利益與侵害個人利益在根本上是一致的。為了對純正型不作為進行有效的規(guī)制和切實的救濟，應當改革我國目前的行政復議制度以及行政訴訟制度，允許分享公共利益的特定公民個人申請行政復議、提起行政訴訟[15]117。

（二）直接因果型不作為與間接因果型不作為

所謂直接因果型不作為，系指與公益損害之間存在著直接因果關系的不作為。如，行政機關怠于維護堤壩導致洪水泛濫的行為、行政機關未按照既定規(guī)劃開辟道路的行為等均屬于此類不作為。間接因果型不作為則是指與公益損害之間僅存在著間接因果關系的不作為。如，環(huán)境保護機關未對企業(yè)超標排放行為加以制止而造成周邊環(huán)境被污染的行為、工商行政管理機關怠于對食品生產(chǎn)企業(yè)進行監(jiān)管而造成假冒偽劣食品充斥市場的行為等均屬于此類不作為。

區(qū)分直接因果型不作為和間接因果型不作為的意義在于：首先，明確二者法律責任的不同。直接因果型不作為是造成公益損害的直接原因，也是造成公共利益受損的唯一原因。行政機關對公共利益的損害負有不可推卸的全部責任。但在間接因果型不作為中，造成損害的直接原因是第三人的違法行為，而行政不作為只是擴大相關損害的外部因素。也就是說，行政不作為與第三人的加害行為結合在一起導致了損害的最終發(fā)生。相應地，此類案件中存在如何劃分行政機關與第三人的法律責任的問題。最高人民法院認為，應當依據(jù)不作為在損害發(fā)生過程以及損害結果中所起的作用等若干因素確定行政主體應負的責任①。但是，這種責任到底是補充性的還是行政機關固有的？行政機關與直接加害者的行為是應當視為共同不法行為還是應當視為獨立不法行為的競合？對此，學說上存有爭議[15]169。這說明，與直接因果型不作為相比，間接因果型不作為的法律構造更為復雜。其次，明確二者利益衡量因素的不同。直接因果型不作為主要涉及公益與公益之間的衡量。如，行政機關在作出是否開辟道路的決定時，側重于考量開辟道路所需要的資金、開辟道路所帶來的通行之便利、開辟道路對附近居民之影響等公益因素。間接因果型不作為則涉及公益與公益，公益與私益等多方因素的衡量。如，行政機關在決定是否關閉某一污染環(huán)境的企業(yè)時，必須全面考量該企業(yè)所造成的污染程度、該企業(yè)產(chǎn)生的經(jīng)濟效益、該企業(yè)員工的利益等因素。行政機關既不能為了保護個人利益而忽視公共利益，也不能在保護公共利益的同時過度損害個人利益。因此，與直接因果型不作為相比，間接因果型不作為涉及更加復雜的利益衡量問題。相應地，間接因果型不作為對法院的司法審查技術也提出了更高的要求。

（三）人身利益型不作為、財產(chǎn)利益型不作為與精神利益型不作為

侵犯人身利益型不作為是指侵犯不特定多數(shù)人的生命、健康等人身利益的不作為。如，行政主管機關怠于履行對食品、藥品的監(jiān)管職責，致使眾多消費者的身體健康遭受損害的行為。又如，行政機關未及時修繕道路、橋梁等公共設施，對公眾的生命安全造成威脅的行為。在鄢某訴國家煙草局一案中，原告認為，被告有義務采取措施禁止任何經(jīng)營場所向未成年人出售香煙，卻怠于履行此義務。因此，提起行政訴訟[16]。本案的訴訟標的即屬于侵犯人身利益型的行政不作為。

侵犯財產(chǎn)利益型不作為是指損害不特定多數(shù)人的有形或者無形財產(chǎn)利益的不作為。此類不作為有多種表現(xiàn)形式。首先，行政機關負有對公共財產(chǎn)進行集合的義務，未履行此項義務的構成侵犯公共財產(chǎn)利益的不作為。如，在王某訴某市地稅局一案中，被告怠于對偷稅行為予以處理的行為所侵犯的是國家的財政稅收利益[11]162。其次，行政機關負有對公共財產(chǎn)善加維護的義務，未履行此項義務的也構成侵犯公共財產(chǎn)利益的不作為。如，國有資產(chǎn)管理行政機關未盡監(jiān)管職責造成國有資產(chǎn)流失的行為。再次，行政機關還負有對公共財產(chǎn)進行分配的義務，未依法履行此項義務的同樣構成侵犯財產(chǎn)利益的不作為。如，民政機關對受災群眾未予以安置和救濟的行為。

侵犯精神利益型不作為是指侵犯不特定多數(shù)人的名譽、榮譽、尊嚴、審美情趣、文化生活等無形利益的不作為。如，在嚴某訴某區(qū)文體局一案中，原告認為當?shù)匚幕^公開進行色情表演，嚴重毒害了附近某小學學生的身心健康，要求被告予以查處，但被告借故拖延、推諉，因此提起行政訴訟[13]。此案的訴訟標的即屬于侵犯精神利益型不作為。又如，在田某訴公安部一案中，原告發(fā)現(xiàn)國家足球隊在襪子上印有國旗，認為這屬于違反國旗法、侮辱國旗的行為，向被告舉報，但未得到答復，遂提起行政訴訟[17]。此案訴訟的標的也屬于精神利益型不作為，即侵犯國旗尊嚴的行政不作為。

區(qū)分人身利益型不作為、物質利益型不作為與精神利益型不作為的意義，主要在于有助于全面、準確把握侵害公共利益之不作為的范圍。生命、健康等人身利益是公民最重要的，也是公眾最為關心的法益。侵犯此類利益的行政不作為往往最先被納入行政救濟的范圍。公共財產(chǎn)是公眾的勞動成果和共同財富，是國家和社會賴以生存和發(fā)展的物質基礎，同時也是公民物質生活得以不斷提高的源泉和享受各種權利的物質保證。行政機關怠于履行集合、維護、分配公共財產(chǎn)職責的行為具有嚴重的社會危害性，也構成行政不作為。健康的社會文化環(huán)境以及公眾良好的精神狀態(tài)是文明社會的基本標志，行政機關也有義務加以維護和保障。行政機關怠于履行這種義務的，同樣構成侵犯公共利益的行政不作為。應當注意的是，同一行政不作為可能同時侵犯了不同類型的公共利益。如行政機關未依法取締污染企業(yè)的行為損害了公眾的生命健康等人身利益，但也可能損害了公眾的財產(chǎn)利益：如造成附近地產(chǎn)的貶值。還有可能損害了公眾的精神利益：如破壞了周圍的自然景觀。

可以預見，隨著社會環(huán)境的不斷變化以及政府公益職能的不斷擴張，侵犯公共利益的行政不作為必將呈現(xiàn)出更加豐富的面貌。這就需要我們時刻關注、密切聯(lián)系司法審判實踐，及時總結和提煉出侵犯公共利益之行政不作為的新類型！

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[4]河南省洛陽市中級人民法院行政判決書（2010）洛行終字第48號[DB/OL].http://www.lawtime.cn/cases/article/ case_51533.html,2014-03-12.

[5]河南省平頂山市衛(wèi)東區(qū)人民法院行政判決書（2001）衛(wèi)行初字第52號[DB/OL].http://vip.chinalawinfo.com/case/ Display.asp?Gid=117529244&KeyWord=孫大濤,2014-03-11.

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[12]案情詳見:湖北省武漢市中級人民法院行政判決書（1998）武行終字第16號[DB/OL].http://www.lawtime.cn/ cases/article/case_32613.html,2014-02-17.

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The Administrative Omission of Violating Public Interests

SHANGHai-long,YI Shi-guo
（Hebei University,Baoding,Hebei,071002）

Administrative omission of violating public interests is a new type of administrative malfeasance as the results of social environment changes and transformation of social thoughts.Compared with the traditional type of administrative omission，this type of omission is characterized by non-specified object,widespread and restriction of judicial relief.Based on material of related cases,this type of omission can be divided into different subtypes,such as pure and concurrence,direct and indirect causality etc.

public interests;administrative omission;administrative malfeasance

D922.1

A

2095-1140（2014）03-0096-06

（責任編輯：天下溪）

2014-02-24

河北省社會科學基金項目“行政不作為的法律規(guī)制問題研究”（HB13FX014）

尚海龍（1972-），男，河北肅寧人，河北大學政法學院副教授，法學博士，主要從事行政法學研究；伊士國（1982-），男，河北永年人，河北大學政法學院副教授，法學博士，主要從事行政法學研究。