百曉鋒 ，范鋒艷

申請再審是否為檢察監(jiān)督的前置程序
——以新民訴法第209條與第208條的關(guān)系為中心

百曉鋒 ，范鋒艷

《民事訴訟法》2012年修改之后，法院系統(tǒng)和檢察機關(guān)圍繞新法的理解和適用產(chǎn)生了一系列新的分歧，其中最為基礎(chǔ)也最為重要的，是新法第209條和第208條之間的關(guān)系。法院系統(tǒng)認(rèn)為，第209條是第208條的具體化，檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)按照第209條的規(guī)定，以當(dāng)事人窮盡程序內(nèi)的救濟(jì)為前提；檢察機關(guān)則認(rèn)為，第209條不是檢察監(jiān)督的唯一途徑，檢察機關(guān)有權(quán)在第209條之外，根據(jù)第208條的規(guī)定依職權(quán)監(jiān)督。從目前的學(xué)理傾向來看，法院系統(tǒng)的理解可能要更符合學(xué)界的看法，但這種理解成立的前提是當(dāng)事人必須在程序內(nèi)享有充分的救濟(jì)。由于新法制度設(shè)計的漏洞，這種理解至少在目前尚不宜絕對化，也就是說，檢察機關(guān)在特定情形下依然有必要依職權(quán)監(jiān)督。

檢察監(jiān)督；申請再審前置；民訴法第209條

2012年《民事訴訟法》的修改對于民事檢察監(jiān)督制度的發(fā)展有著重大意義。在經(jīng)歷了長期實踐與磨合之后，立法機關(guān)終于從立法層面對檢法兩家長期存有分歧的問題做出了有利于檢察機關(guān)的初步規(guī)定。這表現(xiàn)在：第一，將執(zhí)行程序納入檢察監(jiān)督的范圍。新《民事訴訟法》第14條放棄了先前的“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督”的表述，改為“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”，同時在第235條增加了“人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督”的規(guī)定。第二，將調(diào)解書列為檢察監(jiān)督的對象。新《民事訴訟法》第208條第1款增加規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴”。第三，增加檢察建議為法定的檢察監(jiān)督的方式。新《民事訴訟法》第208條第2款規(guī)定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第200條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴?！钡谒模黾恿藱z察機關(guān)對審判程序的事中監(jiān)督或同步監(jiān)督。新《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定：“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議?！钡谖?，賦予了檢察機關(guān)在監(jiān)督過程中進(jìn)行調(diào)查核實的權(quán)力。新《民事訴訟法》第210條規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。”

但需要注意的是，這些規(guī)定的出臺并不意味著檢法兩家分歧和博弈的終結(jié)。相反，由于新《民事訴訟法》在很大程度上改變了原有的權(quán)力格局，檢察機關(guān)在整體上獲得了更為有利的地位，反而有可能引起法院系統(tǒng)的緊張和不安，進(jìn)而引發(fā)更深層次的分歧和較量，尤其是對新《民事訴訟法》條文的不同理解。目前來看，這樣的分歧和博弈已經(jīng)露出苗頭。鑒于這種情況，本文擬以檢法兩家最為基礎(chǔ)性的分歧，即檢察監(jiān)督是否須以當(dāng)事人申請再審為前置程序，就新《民事訴訟法》第209條（尤其是第1款）與第208條的關(guān)系進(jìn)行初步討論和分析，權(quán)作拋磚引玉。

一、新《民事訴訟法》第209條及不同理解

新《民事訴訟法》第209條有兩款規(guī)定，其中，第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的?！钡?款規(guī)定：“人民檢察院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)進(jìn)行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴?！?/p>

這一規(guī)定可以從當(dāng)事人的訴訟權(quán)利及其與檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的關(guān)系兩個層面理解。在當(dāng)事人的訴訟權(quán)利層面，毫無疑問，第209條是對當(dāng)事人的賦權(quán)性規(guī)定，它在傳統(tǒng)意義的申訴基礎(chǔ)上，規(guī)定了向檢察機關(guān)申請檢察建議或抗訴這一訴訟權(quán)利，以及當(dāng)事人行使這一訴訟權(quán)利的條件和檢察機關(guān)的處理程序。與申請再審將當(dāng)事人向法院申訴權(quán)訴權(quán)化一樣，這是對當(dāng)事人向檢察機關(guān)申訴權(quán)的訴權(quán)化。而且，作為對這一訴訟權(quán)利的回應(yīng)，檢察機關(guān)對當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴的處理也不能再像對申訴的處理那樣非程序化，而必須遵守第209條第2款的規(guī)定。

但在當(dāng)事人這一訴訟權(quán)利與檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的關(guān)系層面，目前存在不同理解，并集中在檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)是否必須以第209條為前置條件這一問題上。其中，一種理解認(rèn)為，檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的行使必須以當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴為基礎(chǔ)，如果當(dāng)事人沒有申請檢察建議或抗訴，檢察機關(guān)就不能行使監(jiān)督權(quán)。而且，由于第209條第1款明確將當(dāng)事人申請再審作為申請檢察建議或抗訴的前提，檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的行使也必須以法院先行處理為前提，即“法院糾錯先行，檢察抗訴斷后”。①奚曉明著：《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第492~493頁。江必新等著：《新民事訴訟法審判監(jiān)督程序講座》，法律出版社2012年版，第146~149頁。具體而言，也就是說檢察機關(guān)只能在三種情形下行使法律監(jiān)督權(quán)：一是法院駁回當(dāng)事人的再審申請；二是法院逾期未對再審申請作出裁定；三是法院裁定再審后，再審判決、裁定有明顯錯誤。而且，由于第209條第2款明確規(guī)定，當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴只能一次，檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的次數(shù)也只有一次。但另一種理解則認(rèn)為，第209條對當(dāng)事人的賦權(quán)并不意味著檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的行使必須以當(dāng)事人提出申請為前提，而且，其將向法院申請再審作為當(dāng)事人向檢察機關(guān)申請檢察建議或抗訴的前提條件或前置程序也不意味著檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的行使必須以此為前提。對于其他機關(guān)向檢察機關(guān)交辦、轉(zhuǎn)辦的案件，以及檢察機關(guān)依職權(quán)提出檢察建議或抗訴的案件，并不需要法院先行處理。②湯維建著：《新民事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社2013年版，第109頁。熊躍敏：《承繼與超越：新民事訴訟法檢察監(jiān)督制度解讀》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第2期，第11頁。究其原因，概因第208條第1款明確規(guī)定，檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)”法院的生效判決、裁定有《民事訴訟法》第200條規(guī)定的情形之一，或調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，“應(yīng)當(dāng)提出抗訴”。也就是說，《民事訴訟法》第208條第1款將檢察機關(guān)在法定情形下提出抗訴作為一項職責(zé)和義務(wù)。如果將當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴，以及法院的先行處理作為前提，將有損檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的獨立性，也有可能使檢察機關(guān)違反法定監(jiān)督義務(wù)。

目前，法院系統(tǒng)的公開觀點持第一種理解，檢察機關(guān)則傾向于第二種理解，而全國人大常委會法工委民法室的公開意見只強調(diào)第208條是“關(guān)于當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴的規(guī)定”，旨在解決司法實踐中不少當(dāng)事人就同一生效判決、裁定或調(diào)解書重復(fù)提出申請，既向法院申請再審，又向檢察機關(guān)申請抗訴，導(dǎo)致法院和檢察機關(guān)都對該判決、裁定或調(diào)解書進(jìn)行審查，進(jìn)而造成國家機關(guān)重復(fù)勞動，占用司法資源的問題。①全國人大常委會法制工作委員民法室：《中華人民共和國民事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012年版，第571~572頁。至于該條對檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的影響，也即該條與第208條之間的關(guān)系，沒有涉及。

二、理論背景：學(xué)理上的民事檢察監(jiān)督

從某種程度上講，檢法兩家對第209條與第208條關(guān)系的不同理解，是檢法兩家對檢察機關(guān)介入民事訴訟范圍和程度爭議的延續(xù)。因此，要回答這兩種理解中哪一種更為適當(dāng)，依然要回到最初的問題，即檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在多大程度上介入民事訴訟。但這又涉及到民事訴訟理論與檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)之間的沖突和矛盾。

整體來看，當(dāng)前的民事訴訟理論與檢察機關(guān)介入民事訴訟是存在緊張關(guān)系的，因為當(dāng)前我國所采用的民事訴訟理論是從德國、日本等大陸法系國家引入并發(fā)展起來的，民事訴訟的核心只有一個，就是法院；主題也只有一個，就是法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系，并沒有檢察機關(guān)監(jiān)督民事訴訟的制度和理論。因此，要用這些國家的民事訴訟理論來解釋我國的民事檢察監(jiān)督問題，必然存在困難，而且，檢察監(jiān)督與相關(guān)民事訴訟理論的沖突也在所難免。從之前各方有關(guān)檢察監(jiān)督的質(zhì)疑來看，無論是檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的沖突，還是檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)與法院生效裁判既判力的沖突，都與大陸法系國家民事訴訟理論與我國的民事檢察制度錯位有關(guān)。

不過，值得注意的是，盡管檢察監(jiān)督與大陸法系的民事訴訟理論存在緊張關(guān)系，但由于我國《憲法》明確將檢察機關(guān)規(guī)定為法律監(jiān)督機關(guān)，《民事訴訟法》也明確規(guī)定了民事檢察監(jiān)督制度，加上司法實踐中法院的審判活動也確實存在這樣或那樣的問題，需要制約，我國民事訴訟法學(xué)界的主流觀點并不排斥檢察機關(guān)介入民事訴訟。只不過，在檢察機關(guān)應(yīng)在何種范圍內(nèi)以何種方式進(jìn)行監(jiān)督的問題上，存在不同觀點。本世紀(jì)早些時候，除了少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，檢察監(jiān)督是強化還是弱化，應(yīng)取決于其是否涉及公益，只能對涉及公共利益的案件提起訴訟、參加訴訟和發(fā)動再審②參見章武生：《論人民檢察院發(fā)動再審權(quán)和對其它民事審判活動的監(jiān)督權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第21~22頁。另外田平安教授也認(rèn)為檢察監(jiān)督應(yīng)突出公益性，但他并不反對1991年《民事訴訟法》中檢察機關(guān)對生效判決裁定的事后監(jiān)督。參見田平安：《對民事檢察監(jiān)督的兩點看法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第17~19頁。之外，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，檢察機關(guān)對民事訴訟的監(jiān)督范圍應(yīng)當(dāng)擴大，監(jiān)督手段和方式應(yīng)當(dāng)強化，除對生效判決、裁定進(jìn)行事后監(jiān)督以外，還應(yīng)有參與訴訟，進(jìn)行事中監(jiān)督以及提起公益訴訟的權(quán)力③參見肖建華：《芻議建立民事審判程序內(nèi)部檢察監(jiān)督機制》，載《人民檢察》1996年第10期，第21~22頁。徐秋菊：《我國民事檢察監(jiān)督存在的問題與立法完善》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報》2000年第4期，第41~43頁。張晉紅、鄭斌峰：《關(guān)于檢察機關(guān)民事抗訴權(quán)若干問題的思考》，載《河北法學(xué)》2000年第5期，第66~70頁。張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監(jiān)督方式之選擇——兼與林貽影、滕忠同志商榷》，載《人民檢察》2001年第8期，第53~55頁。吳明童：《檢察機關(guān)提起或參與民事訴訟立法過程回顧》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第26~28頁。陳桂明：《民事檢察監(jiān)督之存廢、定位與方式》，載《法學(xué)家》2006年第4期，第13~14頁。宋朝武：《當(dāng)代中國民事檢察監(jiān)督的變革方向與路徑考量》，載《河南社會科學(xué)》2011年第1期，第19~23頁。另外，需要注意，在主張加強和完善檢察監(jiān)督的學(xué)者中，也有反對檢察機關(guān)進(jìn)行事中監(jiān)督或認(rèn)為其沒有必要的主張。參見蔡彥敏：《從規(guī)范到運作——論民事訴訟中的檢察監(jiān)督》，載《法學(xué)評論》2000年第3期，第59頁；熊躍敏:《民事檢察監(jiān)督改造論——以檢察權(quán)的性質(zhì)為視域的分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第5期，第509頁。，甚至是對非訴程序、執(zhí)行程序進(jìn)行監(jiān)督④參見胡亞球、張永泉：《民事訴訟中檢察監(jiān)督權(quán)的完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第5期，第90頁。湯維建等：《民事檢察監(jiān)督范圍若干問題淺議》，載田平安、李浩等：《中國民事檢察監(jiān)督制度的改革與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第24~25頁。。

但后來，隨著理論研究的深入，尤其是學(xué)界對檢察監(jiān)督必要性以及檢察權(quán)向公益訴訟、執(zhí)行領(lǐng)域擴張形成初步共識之后，理性設(shè)計檢察監(jiān)督制度的思路開始變得突出。有學(xué)者認(rèn)為，從我國法院目前的公信力程度來講，民事審判確實需要來自檢察院的監(jiān)督，但另一方面，檢察監(jiān)督又蘊含有使雙方當(dāng)事人失去程序上的對等以及沖擊裁判終局性的可能，因此，在檢察院抗訴程序的制度設(shè)計上，必須充分考慮這種內(nèi)在的緊張，盡可能在所謂“強化”和“抑制”之間保持微妙的平衡。為此，該學(xué)者主張根據(jù)不同的抗訴事由設(shè)定不同的抗訴程序，具體而言，即當(dāng)抗訴事由牽涉到程序錯誤和審判主體方面的問題時，檢察監(jiān)督不必以當(dāng)事人提出再審申請為前提，但當(dāng)抗訴涉及實體性事由時，則應(yīng)適當(dāng)抑制檢察監(jiān)督權(quán)的行使，依據(jù)“程序窮盡”的原則，檢察機關(guān)不宜在當(dāng)事人沒有申請再審的情況下直接根據(jù)實體性事由提起抗訴。①參見王亞新：《民事審判監(jiān)督制度整體的程序設(shè)計——以<民事訴訟法修正案>為出發(fā)點》，載《中國法學(xué)》2007年第5期，第187~188頁。與此觀點類似，在執(zhí)行檢察監(jiān)督制度的設(shè)計上，也有學(xué)者表示出了當(dāng)事人提起執(zhí)行程序內(nèi)救濟(jì)應(yīng)當(dāng)先于檢察監(jiān)督或者檢察監(jiān)督應(yīng)以當(dāng)事人窮盡執(zhí)行程序內(nèi)救濟(jì)為前提的觀點。②參見王亞新：《執(zhí)行檢察監(jiān)督問題與執(zhí)行救濟(jì)制度構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2009年第1期，第137~149頁。宋朝武：《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督：理念、路徑與規(guī)范》，載《河南社會科學(xué)》2009年第2期，第29頁。趙信會：《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的程序設(shè)計》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第5期，第152頁。廖永安、顏楊：《我國民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的科學(xué)定位與制度設(shè)計》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第6期，第17~18頁。

2012年《民事訴訟法》修改后，也有不少學(xué)者表達(dá)了民事檢察監(jiān)督應(yīng)以程序救濟(jì)窮盡為前提及其類似觀點。比如，有的學(xué)者認(rèn)為，“能夠通過民事訴訟程序自身邏輯自足解決的，檢察權(quán)應(yīng)當(dāng)退避三舍。檢察監(jiān)督的法理基礎(chǔ)在于糾正傳統(tǒng)民事訴訟程序所固有的缺陷，因而在制度安排上，檢察監(jiān)督的糾錯功能只能限于傳統(tǒng)民事訴訟制度的查漏補缺方面，而不能無視民事訴訟程序自身的規(guī)律和基本構(gòu)造，顛覆既有的民事訴訟制度，推倒重來。③參見肖建國：《民事強制執(zhí)行與檢察監(jiān)督》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第1期，第163頁。也有的學(xué)者認(rèn)為，“民事檢察監(jiān)督應(yīng)秉持謙抑與克制的特性，應(yīng)當(dāng)作為補充性的救濟(jì)手段在民事訴訟中發(fā)揮作用”。④參見熊躍敏：《承繼與超越：新民事訴訟法檢察監(jiān)督制度解讀》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第2期，第9~10頁。

上述民事訴訟理論的發(fā)展，構(gòu)成了我們理解《民事訴訟法》第209條及其與第208條關(guān)系的基本背景。也就是說，如果按照上述觀點所表達(dá)的理論立場，民事檢察監(jiān)督與當(dāng)事人的程序內(nèi)救濟(jì)之間，應(yīng)當(dāng)存在一個先后順序或順位關(guān)系，當(dāng)事人在尋求民事檢察監(jiān)督介入之前應(yīng)當(dāng)窮盡訴訟程序內(nèi)的法律救濟(jì)。我們對此深表贊同。原因在于，在2007年《民事訴訟法》修改之前，申請再審沒有訴權(quán)化，制度化，再審制度沒有為當(dāng)事人留下適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。因此，保留檢察監(jiān)督作為法院審判權(quán)的制約，允許檢察機關(guān)依職權(quán)提起抗訴，對于保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利具有非常重要的意義。但隨著申請再審救濟(jì)的制度化，當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)和生效法律文書的穩(wěn)定之間取得初步平衡，再強調(diào)檢察機關(guān)直接介入就會使檢察監(jiān)督在救濟(jì)功能上與申請再審制度產(chǎn)生內(nèi)在沖突。這時，雖然從法律監(jiān)督的視角來看，檢察機關(guān)依然有依職權(quán)啟動再審程序的可能，但如果將這種立場絕對化，就會加劇檢察權(quán)與傳統(tǒng)的法院與雙方當(dāng)事人之間“等腰三角形”構(gòu)造的沖突。

三、制度設(shè)計的潛在缺陷：理解第209條不可忽略的問題

以上是我們從學(xué)理層面對檢察監(jiān)督與再審制度尤其是當(dāng)事人申請再審制度關(guān)系的簡單梳理。由此出發(fā)，新《民事訴訟法》第209條當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴似乎應(yīng)構(gòu)成第209條檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)”的前提。但這顯然不是問題的全部。我們認(rèn)為，在考慮第209條與第208條之間的關(guān)系時，除了民事訴訟的一般法理之外，也應(yīng)考慮法律條文的嚴(yán)謹(jǐn)性及法條之間的邏輯關(guān)系。

在我們看來，學(xué)理上認(rèn)為民事檢察監(jiān)督應(yīng)以當(dāng)事人窮盡法律救濟(jì)為前提是有條件的，即當(dāng)事人在訴訟程序內(nèi)有充分的法律救濟(jì)。如果當(dāng)事人無法在訴訟程序內(nèi)得到充分救濟(jì)，這一原理就不存在適用的前提和基礎(chǔ)。因此，第209條當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴似乎應(yīng)構(gòu)成第209條檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)”的前提，還應(yīng)檢視在第209條之下，有沒有當(dāng)事人以及案外人從申請再審程序中獲取法律救濟(jì)的盲區(qū)。順著這一思路，我們發(fā)現(xiàn)，在第209條的現(xiàn)有條文下，過度強調(diào)將當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴作為第209條檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)”的前提，可能在以下幾個方面存在問題。

第一，如果法院對當(dāng)事人的再審申請裁定不予受理，當(dāng)事人可能無法在訴訟程序內(nèi)獲得有效救濟(jì)。第209條第1款雖然規(guī)定了當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴的三種情形，但這三種情形并沒有完全覆蓋當(dāng)事人申請再審制度，其中一個很明顯的漏洞就是對當(dāng)事人申請再審的受理環(huán)節(jié)。根據(jù)最高人民法院2008年《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱2008年《審判監(jiān)督程序解釋》）的規(guī)定，法院對當(dāng)事人再審申請的處理包括受理、審查和開庭再審三個環(huán)節(jié)。其中，對于審查和開庭再審環(huán)節(jié)，法院該通過何種文書進(jìn)行處理，該解釋以及新《民事訴訟法》都有較為明確的規(guī)定。唯獨對于受理環(huán)節(jié)的法律文書，卻規(guī)定得含糊不清。雖然2008年《審判監(jiān)督程序解釋》在第1條規(guī)定的法院受理再審申請的條件只有兩個，一是法定期限，二是列明法定事由，看似較為簡單，但實際上，由于申請再審期間的起算標(biāo)準(zhǔn)并不完全固定，加上法院生效法律文書的送達(dá)方式有待規(guī)范，在再審申請是否超過法定期限的問題上，法院是很容易和當(dāng)事人產(chǎn)生分歧的。在這種情況下，如果法院以超出期限為由對當(dāng)事人的申請不予受理，而當(dāng)事人不能向檢察機關(guān)申請檢察建議或抗訴，顯然于法、于理都說不過去。

但按照第209條的現(xiàn)有條文，這種可能卻完全可能發(fā)生，因為第209條第1款的三種情形中，“人民法院駁回再審申請”、“人民法院逾期未對再審申請作出裁定”、“再審判決、裁定有明顯錯誤”都可能不適用于法院不受理再審申請的情形。其中，“再審判決、裁定有明顯錯誤”、“人民法院逾期未對再審申請作出裁定”（2008年《審判監(jiān)督程序解釋》并沒有要求不予受理時使用裁定）自不必說，即便是可以包含不予受理的“人民法院駁回再審申請”也有可能無法適用。因為根據(jù)新《民事訴訟法》第203條、第204條的規(guī)定并沒有明確考慮再審申請的受理環(huán)節(jié)，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了法院對再審申請的審查。在這種情況下，如果法院現(xiàn)行的“受理——審查——開庭再審”再審申請?zhí)幚砟Ｊ讲蛔?，法院對?dāng)事人的再審申請不予受理完全有可能被排斥在檢察監(jiān)督之外。

第二，可能給檢察機關(guān)對調(diào)解書進(jìn)行監(jiān)督造成不必要的障礙。對于檢察機關(guān)監(jiān)督調(diào)解書的事由，新《民事訴訟法》第208條的規(guī)定是：調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益。這一事由與當(dāng)事人對調(diào)解書申請再審的事由是不一致的：新《民事訴訟法》第201條規(guī)定的當(dāng)事人對調(diào)解書申請再審的事由是調(diào)解書違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定。由于調(diào)解書違反自愿原則不屬于損害國家利益、社會公共利益的情形，違反法律規(guī)定也并不一定屬于損害國家利益、社會公共利益的情形，①據(jù)稱，在“兩高會簽文件”起草過程中，曾有意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定人民檢察院有權(quán)對侵害國家、集體或者他人利益的調(diào)解書以及違反自愿原則、內(nèi)容違法的調(diào)解協(xié)議等三類情形，均可實施法律監(jiān)督。不同意見認(rèn)為，對于調(diào)解書是否違反自愿原則和法律強制性規(guī)定，特別是違反自愿原則的，只有當(dāng)事人自己知道，需要進(jìn)行實質(zhì)審查和聽取雙方當(dāng)事人意見后才能查清，應(yīng)由人民法院對當(dāng)事人再審申請進(jìn)行審查，以避免輕易抗訴而啟動再審。同時，考慮到檢察機關(guān)監(jiān)督民事訴訟的主要任務(wù)應(yīng)當(dāng)關(guān)注生效裁判是否損害國家利益、社會公共利益，“兩高會簽文件”最終確定檢察機關(guān)可以對損害國家利益、社會公共利益的生效民事調(diào)解書提出抗訴。2012年修法過程中，立法機關(guān)根據(jù)“兩高會簽文件”的規(guī)定，在第208條將有損國家利益、社會公共利益的民事調(diào)解書列入檢察機關(guān)法律監(jiān)督的范圍，可以提出抗訴，也可以提出檢察建議。另外，最高人民法院方面的意見認(rèn)為，這里國家利益、社會公共利益是一種宏觀的利益，損害國家利益、社會公共利益不應(yīng)片面地理解為“違反法律規(guī)定”。參見宮鳴等：《民事訴訟檢察監(jiān)督制度的改革和發(fā)展》，載《法律適用》2013年第4期，第18頁。奚曉明：《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第492頁。這意味著對于很多當(dāng)事人可以申請再審的事由，檢察機關(guān)是無權(quán)提出抗訴或檢察建議的。如此一來，如果將第209條作為第208條的前置程序，就可能出現(xiàn)兩種有悖常理的局面：一是如果當(dāng)事人的再審申請被駁回或被法院逾期不作處理，按照第209條的規(guī)定，當(dāng)事人可以申請檢察建議或抗訴，但按照第208條的規(guī)定，檢察機關(guān)卻無權(quán)提出抗訴或檢察建議。二是對于檢察機關(guān)可以提起抗訴或檢察建議的、損害國家利益、社會利益的調(diào)解書，由于當(dāng)事人未必愿意積極行使申請再審申請權(quán)，所以，可能導(dǎo)致檢察機關(guān)雖然應(yīng)當(dāng)介入但因當(dāng)事人沒有申請再審而無法介入的后果。果真如此，新《民事訴訟法》第208條規(guī)定的檢察機關(guān)對調(diào)解書的監(jiān)督將會落空。

第三，可能影響檢察機關(guān)對法院在審判程序中的程序性違法行為進(jìn)行監(jiān)督。根據(jù)新《民事訴訟法》第200條、第208條的規(guī)定，檢察機關(guān)可以通過兩種方式對法院在審判程序中的違法行為進(jìn)行監(jiān)督：一是對再審事由列明的程序違法行為，可通過對生效判決、裁定提出抗訴或檢察建議進(jìn)行事后監(jiān)督；二是根據(jù)第208條第3款的規(guī)定，提出檢察建議，進(jìn)行同步監(jiān)督或事中監(jiān)督。對于第一種情況，盡管有學(xué)者在最初闡述檢察監(jiān)督與訴訟程序內(nèi)法律救濟(jì)的關(guān)系時，并未主張以窮盡訴訟程序內(nèi)的法律救濟(jì)為前提①參見王亞新：《民事審判監(jiān)督制度整體的程序設(shè)計——以<民事訴訟法修正案>為出發(fā)點》，載《中國法學(xué)》2007年第5期，第188頁。，但考慮到新《民事訴訟法》第209條并未對實體性再審事由和程序性再審事由進(jìn)行區(qū)分，因此，要求檢察機關(guān)的抗訴或檢察建議以當(dāng)事人申請再審為前提，倒也無可厚非。但對于第二種情況，由于檢察機關(guān)的監(jiān)督是同步監(jiān)督，事中監(jiān)督，如果要求以當(dāng)事人申請再審為前提，就會給檢察機關(guān)開展監(jiān)督造成不必要的障礙。原因在于：其一，很多程序性事項的處理及救濟(jì)，比如對回避決定的復(fù)議、財產(chǎn)保全、先于執(zhí)行裁定的復(fù)議等，與申請再審無關(guān)，無法與《民事訴訟法》第209條有效銜接。其二，一些細(xì)微的程序違法需要及時糾正，如果設(shè)定復(fù)雜的運作程序，并不利于檢察監(jiān)督的展開。

綜上，我們認(rèn)為，雖然從學(xué)理上講，檢察監(jiān)督的介入須以窮盡程序救濟(jì)為前提，換句話說，須由法院先行處理。但這一原理是有適用條件的。如果不考慮《民事訴訟法》第209條的制度設(shè)計缺陷及其與其他條文的邏輯關(guān)系，一味要求檢察監(jiān)督以當(dāng)事人申請再審為前提，就會形成制度性的“盲區(qū)”，不但剝奪當(dāng)事人從檢察機關(guān)獲得進(jìn)一步救濟(jì)的可能性，也可能造成法院權(quán)力的恣意行使而缺乏監(jiān)督。這顯然與學(xué)界最初主張“訴訟程序內(nèi)的法律救濟(jì)（或法院糾錯）先行、檢察監(jiān)督斷后”的預(yù)期不符。

四、初步結(jié)論：客觀理解第209條與第208條的關(guān)系

通過上述分析不難看出，在理解第209條與第208條的關(guān)系時，無論是單純地站在法院一方，認(rèn)為“法院糾錯先行，檢察抗訴斷后”，還是站在檢察機關(guān)一方，主張檢察機關(guān)可以不受當(dāng)事人申請檢察建議或抗訴這一訴訟權(quán)利的限制，依職權(quán)開展法律監(jiān)督，都存在一定的問題。因此，最適當(dāng)?shù)淖龇?，是對現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行梳理，對于當(dāng)事人可以通過申請再審獲得充分救濟(jì)的事項，對檢察機關(guān)的介入實行“謙抑主義”，要求其法律監(jiān)督權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人窮盡訴訟程序內(nèi)的法律救濟(jì)為前提。但對于一些申請再審制度無法提供救濟(jì)，或者與第209條有內(nèi)在沖突的情形，應(yīng)當(dāng)保留檢察機關(guān)在第209條之外，根據(jù)第208條的規(guī)定依職權(quán)（或者更準(zhǔn)確的說，依申訴）介入的可能。這些情形至少應(yīng)當(dāng)包括：（1）法院以裁定駁回再審申請之外的方式，剝奪當(dāng)事人啟動再審程序可能性的；（2）發(fā)生法律效力的調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的；（3）法院審判人員在審判監(jiān)督程序以外的審判程序中，存在違法行為的。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D925.1; D926.4

A

1674-8557（2014）02-0115-06

2013-09-28

百曉鋒（1981-），男，河南洛陽人，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)副教授。范鋒艷（1979-），女，陜西涇陽人，陜西省西安市雁塔區(qū)人民檢察院檢察員。