羅曉霞

(湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院，長沙410128)

商標(biāo)首先是一個標(biāo)記，在一個標(biāo)記上是如何產(chǎn)生財產(chǎn)的，這是一個在追溯商標(biāo)起源時值得研究的問題。關(guān)于財產(chǎn)的起源，馬克思曾經(jīng)有過精辟的論述:“私有財產(chǎn)是生產(chǎn)力發(fā)展一定階段上必然的交往形式，每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式……法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式?！保?］“私有財產(chǎn)是生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段上必然的交往形式，這種交往形式在私有財產(chǎn)成為新出現(xiàn)的生產(chǎn)力桎梏以前是不會消滅的，并且是直接的物質(zhì)生活的生產(chǎn)所必不可少的條件。”［2］這些話揭示了財產(chǎn)的起源與社會交往的關(guān)系。商標(biāo)法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是以商標(biāo)權(quán)為核心所建立起來的一項財產(chǎn)制度。商標(biāo)法作為財產(chǎn)制度的范疇，是對已然存在的因商標(biāo)而產(chǎn)生的商業(yè)交往方式的確認。

一、以識別功能形成為標(biāo)志:自發(fā)型商業(yè)交往方式的確立

人類在產(chǎn)品或物上使用標(biāo)記的歷史久已有之。據(jù)記載，在公元前3 500年前的古埃及曾有將陶工姓名標(biāo)示在陶器上的要求;在英國，面包房和銀匠有義務(wù)在自己的制品上標(biāo)出記號;西班牙游牧部落時期，人們曾經(jīng)使用烙印在自己的牲畜上作標(biāo)記;中國西漢宣帝五鳳年間留下的陶器有以“五鳳”為標(biāo)志的例子，戰(zhàn)國時期的銅器上可見到“工”、“冶師”等不同制作者的身份與名稱［3］。這些事實表明，在人類歷史早期，人們在產(chǎn)品上使用標(biāo)記是生活中較為常見的現(xiàn)象。盡管將標(biāo)記使用于產(chǎn)品歷史悠久，但通過對商標(biāo)歷史的研究，尚無法將這一階段的標(biāo)記稱之為“商標(biāo)”，充其量只能稱為“產(chǎn)品標(biāo)記”。這些使用于產(chǎn)品上的早期標(biāo)記雖然用意各不相同，與今天的商標(biāo)在含義上亦相去甚遠，但如細加分析不難發(fā)現(xiàn)，它們之間有一個共同之處是，都充當(dāng)了標(biāo)記使用者與他人進行社會交往的工具，成為溝通產(chǎn)品提供者與社會公眾關(guān)系的橋梁。所不同的僅僅是這些標(biāo)記在不同場合、不同時期所要表達的語義不同，而這些表達的內(nèi)涵自然受制于所處的經(jīng)濟、政治、文化條件。

(一)產(chǎn)品標(biāo)記:初期商業(yè)社會的交往方式

早期社會人們在產(chǎn)品上使用標(biāo)記，有的是出于個人喜好的自發(fā)行為，如在政府未作要求的情況下在產(chǎn)品上標(biāo)示制作年份或制作者姓名的行為;有的則是出于履行政府強制性義務(wù)的非自發(fā)行為，如1266年英國頒布《面包師強制標(biāo)記法》，要求面包師將自己的標(biāo)記適當(dāng)標(biāo)示于制作和出售的面包上，以保證面包的質(zhì)量和分量［4］。這種在產(chǎn)品上強制性使用標(biāo)記的規(guī)定在中國歷史文獻中也有著類似的記載，如《唐律疏議》即有“物勒工名，以考其誠，工有不當(dāng)，必行其罪”之規(guī)定，其意是指器物的制造者應(yīng)將其名字刻在上面，以便管理者檢驗產(chǎn)品質(zhì)量，否則制造者將被問罪［5］。所謂“產(chǎn)品”，就是經(jīng)過加工、制作用于銷售的物。由于產(chǎn)品將脫離制作者進入流通領(lǐng)域，因此，制作者在產(chǎn)品上使用標(biāo)記的行為當(dāng)然不是自娛自樂，聊以自慰的義氣之舉，而應(yīng)理解為制作者試圖藉標(biāo)記的使用向公眾表達一種訴求的理性溝通行為。這些產(chǎn)品標(biāo)記事實上正在充當(dāng)實現(xiàn)制品制作者與社會進行有效溝通的橋梁，標(biāo)記的這一功能也為其后來識別功能的形成奠定了基礎(chǔ)，甚至也是商標(biāo)表彰功能形成的基礎(chǔ)。

在奴隸社會和封建社會，社會經(jīng)濟的主流形態(tài)是自然經(jīng)濟，商品經(jīng)濟只是在自然經(jīng)濟的夾縫中存在。為了將這一階段的商品經(jīng)濟與資本主義時期占主流經(jīng)濟形態(tài)的商品經(jīng)濟相區(qū)別，人們將其稱之為“小商品經(jīng)濟”。產(chǎn)品標(biāo)記作為初期商業(yè)社會的一種交往方式，在這種交往方式中，我們可以看到政府對經(jīng)濟的影響:一些國家已經(jīng)將在產(chǎn)品上使用標(biāo)記作為經(jīng)營者的強制性義務(wù)進行規(guī)定，這真實地反映了產(chǎn)品標(biāo)記在當(dāng)時就具有的競爭政策屬性，在較早的歷史時期它就進入了管理者的視野，成為實施社會控制，即對市場中流通的產(chǎn)品進行質(zhì)量監(jiān)管的工具存在并發(fā)揮作用。最開始政府通過標(biāo)記所要實施的競爭政策目標(biāo)是監(jiān)督商品質(zhì)量，謹防以次充好，擾亂市場，這是最早期的競爭政策的內(nèi)容。

(二)商標(biāo):商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的社會交往方式

關(guān)于商標(biāo)產(chǎn)生的理解應(yīng)基于這樣一種認識，即識別功能的形成是商標(biāo)產(chǎn)生的標(biāo)志。實際上，早期的產(chǎn)品標(biāo)記有的已經(jīng)具備了一定的標(biāo)識商品來源的功能。當(dāng)時人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，用商標(biāo)來指代特定經(jīng)營者提供的特定產(chǎn)品，就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣，極大地節(jié)約了交流成本，也節(jié)約了消費者的搜索成本，提高了市場效率［6］。正如學(xué)者所云:“尚武的東周時期，兵器中被爭相購置的‘干將’‘莫邪’寶劍之類，已有了指示相同產(chǎn)品的不同來源及穩(wěn)定質(zhì)量的功能，與后來的商標(biāo)比較接近了。”［3］當(dāng)時含有類似意義的標(biāo)記還不完全是現(xiàn)代意義上的商標(biāo)，這是因為在當(dāng)時所處的社會，商品流通不發(fā)達，渠道單一，人們選購商品更多是直接從商品經(jīng)營者的門店購得，商家與消費者多為面對面的直接銷售關(guān)系，商標(biāo)在標(biāo)識商品來源的功能上極其有限。

在很大程度上，現(xiàn)代商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)法是適應(yīng)大規(guī)模工業(yè)生產(chǎn)的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，物流業(yè)的繁榮，商品的遠距離流通成為常態(tài)，在商品提供者沒有機會與消費者直接溝通的情況下，憑借商標(biāo)來傳遞信息就成為一種主要交往方式。如上文所述，早期產(chǎn)品標(biāo)記更多是作為政府對產(chǎn)品質(zhì)量的一種監(jiān)管手段而存在并發(fā)揮作用的，標(biāo)識功能還不是其主要功能，更不是唯一功能。隨著商品流通渠道日益多元化，流通地域越來越廣，產(chǎn)品標(biāo)記中所包含的識別功能變得越來越突出，并且不可替代，其他功能被逐漸淡化，直到最后成為今天的商標(biāo)，其識別功能已經(jīng)完全取代其他功能成為人們關(guān)于商標(biāo)的約定俗成的一種特有的功能。

為什么在具有多元文化內(nèi)涵的符號表達——產(chǎn)品標(biāo)記中逐漸衍生出具有單一文化內(nèi)涵的特有符號表達——商標(biāo)，這是一個有趣的問題。在產(chǎn)品標(biāo)記的早期使用中，雖然人們可以從多重含義上使用標(biāo)記，但諸如美化產(chǎn)品、作為所有權(quán)標(biāo)志等使用形式多為使用者自發(fā)的個性化表達，政府并未作為強制性義務(wù)來要求，所以人們在這些意義上使用標(biāo)記具有一定的偶然性，可能在心血來潮的時候使用，也有可能在另一時間棄而不用。當(dāng)政府將產(chǎn)品標(biāo)記作為監(jiān)管產(chǎn)品質(zhì)量的一種手段時則不同，這是對制作者的一種強制性要求，使用者在這一意義上使用產(chǎn)品標(biāo)記具有必然性、連續(xù)性、長期性。偶然使用的標(biāo)記無法在他人心中留下強烈的印象，而在一段時間內(nèi)從不間斷，不懈使用的標(biāo)記在流通環(huán)節(jié)中給消費者及相關(guān)公眾留下的印象卻是深刻的，長此以往這一類標(biāo)記便產(chǎn)生了識別性，而那些偶然使用的標(biāo)記則不可能成為商標(biāo)，只可能成為商品裝潢、產(chǎn)地名稱或生產(chǎn)時間等標(biāo)記。因此，可以說，商標(biāo)最開始是政府對商品質(zhì)量監(jiān)管的一種手段，商標(biāo)的識別功能是由此而演化形成的產(chǎn)品標(biāo)記的另一含義。商標(biāo)發(fā)展至今一直保有確定責(zé)任的意義。一方面，“商標(biāo)便于消費者在遇到銷售商的錯誤，或者商品質(zhì)量差時找到其來源，從而刺激生產(chǎn)者保持質(zhì)量和聲譽”［7］;另一方面，商標(biāo)便于政府的市場管理部門對經(jīng)營者的商品質(zhì)量實施監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)商品以次充好、以假充真，將對其實施必要的法律制裁。

在西方，關(guān)于商標(biāo)使用的較早記載出現(xiàn)在德國。15世紀(jì)，約翰內(nèi)斯·古登堡在西方社會首次采用活字印刷術(shù)。此后，各種質(zhì)量良莠不齊的活字印刷書籍充斥于市。一些出版商為了將自己印制的質(zhì)量好的印刷品與他人的質(zhì)量較差的印刷品區(qū)分開來，開始在其印刷品上使用標(biāo)記。1518年，由Aldus of Venice出版的書上印有的“海豚與鐵錨”裝飾被他人假冒，曾引起早期西方的商標(biāo)糾紛［8］。這時，商標(biāo)的識別功能已經(jīng)體現(xiàn)出來。相比之下，中國被譽為具有現(xiàn)代意義的商標(biāo)的典型例子是宋朝山東濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標(biāo)。商標(biāo)的識別功能在這一塊現(xiàn)保存于中國歷史博物館的商標(biāo)圖案及其文字中盡顯無疑。該銅牌商標(biāo)圖文并茂，除了白兔的圖案，左右兩側(cè)書有“認門前白兔兒為記”的字樣，下端還有一段告白:“收買上等鋼條，造功夫細針，不誤住宅使用?？娃D(zhuǎn)與販，別有加饒，請記白?！彼纬侵袊饨ㄉ鐣唐方?jīng)濟高度發(fā)展的一個朝代，城市內(nèi)的商業(yè)活動打破了唐以前的坊、市界限，商品跨區(qū)域流動十分頻繁，這塊商標(biāo)恰似當(dāng)年繁榮經(jīng)濟的一個縮影。從以上事實可以看出，商標(biāo)的形成是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是商品流通多元渠道下商品經(jīng)營者與包括消費者在內(nèi)的社會公眾的一種特有的社會交往方式。經(jīng)營者通過商標(biāo)主要傳遞兩層信息:一是該商品是由某經(jīng)營者提供，切勿混淆;二是該商品具有良好的、穩(wěn)定的質(zhì)量，敬請放心選購。

從競爭政策意義上說，最開始的產(chǎn)品標(biāo)記的競爭內(nèi)涵主要體現(xiàn)為政府對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，對粗制濫造、以次充好的不良商販進行打擊，整肅市場。在產(chǎn)品標(biāo)記上所體現(xiàn)的是國家通過公法對市場的管制。作為一種強制性義務(wù)要求制作者使用的標(biāo)記向具有標(biāo)識功能的商標(biāo)的轉(zhuǎn)變，實際上是標(biāo)記在充當(dāng)經(jīng)營者與社會公眾溝通工具時的內(nèi)涵發(fā)生了過程性漸變——不得不使用的標(biāo)記在使用日久后，標(biāo)記與商品之間的固定聯(lián)系便在消費者及相關(guān)公眾心中留下了揮之不去的印象，這便衍生了標(biāo)記的識別功能。換言之，這時的產(chǎn)品標(biāo)記有了一種標(biāo)識商品來源，防止混淆的新的訴求，這是隨著標(biāo)記在流通中不斷使用而自然形成的語義變遷，它是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段后產(chǎn)品標(biāo)記被賦予了新的含義的交往方式。

二、以商標(biāo)私權(quán)化為標(biāo)志:自律型商業(yè)社會交往方式的形成

(一)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生前以商標(biāo)為核心的商業(yè)社會交往的自發(fā)性使得公權(quán)力介入成為必要

產(chǎn)品標(biāo)記首先是作為政府對產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)管的手段之一而存在的，這是商標(biāo)的早期形式。由此可見，商標(biāo)從源頭上便留下了政府管理市場的烙印。作為一種質(zhì)量監(jiān)管標(biāo)記發(fā)展至今，商標(biāo)仍然是政府對市場進行管理以實現(xiàn)其公共政策的手段，只是管理的方式不再是強加于經(jīng)營者以使用標(biāo)記的義務(wù)，而是賦予經(jīng)營者對商標(biāo)以獨占權(quán)。

如前所述，商標(biāo)的形成是一種以通過產(chǎn)品標(biāo)記傳遞信息、獲得信息以及交換信息為內(nèi)容的商業(yè)社會交往方式演進的結(jié)果。在標(biāo)記形成識別功能后，商標(biāo)產(chǎn)生了，圍繞著商標(biāo)，一種被賦予了更新含義的商業(yè)交往方式隨之展開。在商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生之前，這種商業(yè)交往方式呈現(xiàn)自發(fā)性、無序性、利益驅(qū)動性等特點，并按照以下邏輯秩序展開:商標(biāo)通過其影響力吸引著消費者，消費者在購買商品后通過對商品質(zhì)量的鑒別對商標(biāo)作出了自己的評價，其評價結(jié)果將直接影響消費者的下次購買行為。隨著越來越多的消費者作出了再次購買的決定，商標(biāo)的信譽與日俱增。在商標(biāo)知名度不斷提高的同時，競爭者的搭便車行為亦趨之若鶩，但在缺乏商標(biāo)權(quán)保護的情況下，商標(biāo)經(jīng)營者對于假冒行為無可奈何。沒有違法成本，獲利后的假冒者就會變本加厲，一時間假冒商品充斥市場，使得對知名商品趨之若鶩的消費者可能更多買到的是冒牌的商品。在感覺商品質(zhì)量徒有虛名后，為冒牌商品買了單的消費者在不知情的情況下，會將這筆賬記在商標(biāo)商品經(jīng)營者身上，決定下次不再購買。這樣一種商業(yè)社會交往方式所形成的結(jié)果是，知名商品最終被假冒商品驅(qū)逐出市場，消費者深受其害。任由這樣一種商業(yè)交往方式占主導(dǎo)地位來支配與商標(biāo)有關(guān)的利益主體的行為，將導(dǎo)致誠信經(jīng)營者落敗，機會主義者爭雄，市場主體商業(yè)倫理渙散，機會主義盛行，市場陷入極端混亂的無序狀態(tài)，這顯然有悖一國競爭政策指向，也不是政府所期待的。

“如果他不能收獲，他就不會播種?！保?］在缺乏產(chǎn)權(quán)制度的情況下，人們的創(chuàng)造激情必然嚴重受挫。當(dāng)仿冒成風(fēng)，誠信經(jīng)營者苦心經(jīng)營的商標(biāo)得不到法律保護，經(jīng)營者必然現(xiàn)實地選擇更低成本和更少風(fēng)險的經(jīng)營方式，如不再使用商標(biāo)，選擇更低的原料，降低產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣可能會使經(jīng)營者獲得更多的短期利潤。這樣的市場將成為一個機會主義者、投機主義者占主導(dǎo)的市場。在這一市場中，消費者是最大的受害者，經(jīng)營者從長遠來說也是受害者。此時，對商標(biāo)的法律保護呼之欲出。正如馬克思所說:“立法者應(yīng)當(dāng)把自己看作是一個自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而是在表述法律……”［10］因此，此時公權(quán)力介入以商標(biāo)為核心的商業(yè)交往方式的調(diào)整，成為在商品經(jīng)濟社會確立有利于經(jīng)濟健康發(fā)展，有利于維護消費者利益的競爭秩序的必然要求。

(二)商標(biāo)權(quán)的賦予是形成自律型商業(yè)交往方式的關(guān)鍵

商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生之前，在商標(biāo)上體現(xiàn)的經(jīng)營者所享有的先行競爭利益已然形成，這種先行競爭利益的存在，使得對商標(biāo)的保護及其有關(guān)的制度設(shè)計具有強烈的現(xiàn)實意義?！皩ω敭a(chǎn)權(quán)的法律保護具備創(chuàng)造有效使用資源的誘因的經(jīng)濟功能”，因此，正視這種先行競爭利益的存在，并使其成為確立符合競爭政策目標(biāo)的商業(yè)交往新秩序的制度內(nèi)核是統(tǒng)治者思考的方向。此時，一種自律型商業(yè)交往方式的形成成為公權(quán)力干預(yù)以商標(biāo)為核心的商業(yè)交往關(guān)系的結(jié)果，這種干預(yù)先后以封建特權(quán)和賦予財產(chǎn)權(quán)的方式出現(xiàn)。

1.封建特權(quán)是形成自律型商業(yè)交往方式的初期

封建特權(quán)的賦予是商標(biāo)權(quán)形成的第一步。在公權(quán)力介入調(diào)整因商標(biāo)而產(chǎn)生的一系列社會關(guān)系之前，首先要明確的一個問題是，圍繞著商標(biāo)，什么樣的商業(yè)交往關(guān)系是公權(quán)力所要追求的。這是一個與競爭政策和商業(yè)倫理密切相關(guān)的問題。在市場充斥假冒商品，消費者怨聲載道時，立法者首先想到的是整頓市場秩序。至于通過什么樣的手段整頓則是一個技術(shù)問題。因此，對商標(biāo)進行保護的法理在于競爭，對商標(biāo)權(quán)的保護開始于制止不正當(dāng)競爭。制止不正當(dāng)競爭首先保護了消費者，使其免受假冒商品侵擾，盡量無阻礙地實現(xiàn)其選購商品的基本目的;其次，保護了商品經(jīng)營者，使其減少被仿冒的后顧之憂，確立良好的經(jīng)營預(yù)期——通過誠實經(jīng)營創(chuàng)下的知名品牌將為其帶來令人滿意的商業(yè)利益。政府介入的目的是試圖通過一定的制度框架和強制手段確立一種預(yù)設(shè)的商業(yè)交往模式，人們可根據(jù)自己在這一制度框架中的預(yù)期利益和風(fēng)險來確立自己的商業(yè)交往行為。統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)，確立這種商業(yè)交往模式的有效途徑是賦予經(jīng)營者以商標(biāo)權(quán)。

最早的商標(biāo)權(quán)以政府特許令或禁令的形式出現(xiàn)。在中國，最早禁止假冒他人商品標(biāo)識的官方禁令出現(xiàn)在1736年。當(dāng)年，蘇州府長州縣布商黃友龍，冒用他人布匹的版譜，地方政府把冒用的禁令刻在石頭上，以昭示公眾。而在歐洲，商標(biāo)保護起源于行會的控制，這種行會控制又被君主或其代表作為一種特權(quán)加以確認。商標(biāo)的使用權(quán)和禁用權(quán)構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)的兩個方面。在封建特權(quán)頒布之前，商標(biāo)使用者只有對商標(biāo)的使用權(quán)，而沒有對抗他人使用的權(quán)利，實際上是有商標(biāo)而無商標(biāo)權(quán)。政府的禁令或特許令使被授權(quán)的經(jīng)營者擁有了對商標(biāo)的獨占性使用權(quán)。通過封建特權(quán)形式授予商標(biāo)權(quán)初步確立了符合競爭政策要求的商業(yè)交往模式，但在競爭秩序的確立方面，封建特權(quán)的作用又是有限的。主要原因在于:(1)封建特權(quán)的恩賜性使商標(biāo)權(quán)的獲得具有與生俱來的不平等性，不符合公平競爭秩序的要求;(2)封建授權(quán)的選擇性使商標(biāo)權(quán)的獲得具有或然性，不符合競爭社會的規(guī)律;(3)封建授權(quán)的狹隘性無法完全形成競爭社會所需的具有普適性的正向激勵。

2.通過假冒訴訟保護商標(biāo)權(quán)是自律型商業(yè)交往模式的成熟期

封建特權(quán)形成了一個根據(jù)特許令擁有商標(biāo)獨占權(quán)的特權(quán)階層，但他們所享有的商標(biāo)權(quán)利顯然還不同于私權(quán)意義上的財產(chǎn)權(quán)。隨著封建王朝的衰落與市民階級私有觀念的進化，商標(biāo)權(quán)逐漸擺脫了封建時期公法中特許之權(quán)的束縛，成為一種私法上的法定之權(quán)，即私法上具有一定國家強制力的有限制的獨占權(quán)利［11］。商標(biāo)最早被視為一種私權(quán)受到法律的承認和保護是在資本主義社會——普通法國家以判例的方式對商標(biāo)提供保護。1618年，英國出現(xiàn)了第一個保護商標(biāo)專用權(quán)的案例，“該案乃有關(guān)冒用他人享有盛譽之布商標(biāo)記于其制售之劣質(zhì)布料，以圖魚目混珠”［12］。追溯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生，早期商標(biāo)保護的要求體現(xiàn)為，禁止競爭對手對與自己的商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作持續(xù)性并有可能欺騙顧客的使用。商標(biāo)權(quán)由封建特權(quán)發(fā)展為通過法律平等保護的私權(quán)，是以商標(biāo)為核心的自律型商業(yè)交往關(guān)系漸趨成熟的標(biāo)志。在普通法中，商標(biāo)保護的條件是該商標(biāo)是否已經(jīng)使用并在一定地域形成一定的知名度，被告的行為是否屬于假冒商標(biāo)的搭便車行為。普通法對商標(biāo)的保護是對人們長期的商業(yè)交往中不斷積累的習(xí)慣、倫理的確認，同時，不斷積累的假冒訴訟的判例進一步為人們確立了建立在平等、公平基礎(chǔ)上的有序競爭的、穩(wěn)定的商業(yè)交往關(guān)系。在這樣一種商業(yè)交往關(guān)系中，人們與商標(biāo)使用有關(guān)的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任被確立，人們將根據(jù)自己在這一制度框架中的預(yù)期利益和風(fēng)險來調(diào)整自己的商業(yè)交往行為。如果沒有遵循該模式進行交往，將會招致法律的制裁。不斷有侵權(quán)者遭受制裁又使得這種商業(yè)交往模式得以強化，成為更深刻地影響著人們商業(yè)行為的秩序規(guī)則。長此以往，仿冒者的仿冒行為減少了，品牌的價值得到了保護，消費者選購商品的利益得到了維護，正向商業(yè)價值觀形成了，這樣一種為競爭政策所倡導(dǎo)并體現(xiàn)在法律制度中的交往模式逐漸成為人們的自主交往模式。

三、以商標(biāo)財產(chǎn)化為標(biāo)志:自律型商業(yè)社會交往關(guān)系的定格

商標(biāo)的價值源于使用，是使用產(chǎn)生了最初的商標(biāo)權(quán)，在長時間里商標(biāo)保護主要通過判例進行。商標(biāo)權(quán)是具有公共產(chǎn)品性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，其成本收益無法完全歸商標(biāo)所有者，事實上的搭便車行為總是客觀存在的。商標(biāo)權(quán)人及其利益相關(guān)者無法完全通過市場協(xié)調(diào)的自愿的雙邊交往作出資源運用上的決策，而有待公權(quán)力介入對財產(chǎn)邊界作出界定，并對資源配置作出安排。公權(quán)力對商標(biāo)這樣一種資源配置安排的介入以成文法的出現(xiàn)為標(biāo)志。成文法的頒布使商標(biāo)法律制度進入新的發(fā)展時期。在第一部商標(biāo)法于法國出臺之前，已經(jīng)有一些成文法對商標(biāo)的保護進行了規(guī)定。1804年《拿破侖民法典》第一次肯定了商標(biāo)權(quán)應(yīng)與其他財產(chǎn)權(quán)一樣受到保護，1803年法國的《關(guān)于工廠、制造場和作坊的法律》將假冒商標(biāo)行為以偽造文書罪論處，這些是最早的保護商標(biāo)權(quán)的成文法。1857年，法國頒布《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》，首次明確將商標(biāo)的使用作為一種專有權(quán)利予以保護。繼法國之后，英國于1862年頒布了《商品標(biāo)記法》，于1875年又頒布了《商標(biāo)注冊法》，美國于1870年制定了《聯(lián)邦商標(biāo)法》，德國于1874年頒布了《商標(biāo)保護法》［13］。這些成文法明確了商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，確立了商標(biāo)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)平等的法律地位。

應(yīng)該說，是使用產(chǎn)生了最初的商標(biāo)權(quán)，在通過假冒訴訟使商標(biāo)權(quán)獲得救濟的過程中，圍繞商標(biāo)而發(fā)生的自律型商業(yè)社會交往關(guān)系得以確立。此后出現(xiàn)的注冊制則體現(xiàn)了政府對因商標(biāo)而形成的商業(yè)社會交往關(guān)系基于競爭政策的再干預(yù)。使用制與注冊制均明確了對商標(biāo)的法律保護，但在對商標(biāo)權(quán)性質(zhì)的認識上則體現(xiàn)了不同的理念。曾經(jīng)長期實行使用制度的國家，如英國，其假冒之訴保護的是借助商標(biāo)培育起來的商業(yè)信譽，而商標(biāo)只是充當(dāng)保護商譽的工具，在商標(biāo)上不存在任何財產(chǎn)［14］。大部分采用注冊制的國家則在成文法中明確商標(biāo)法的保護對象是商標(biāo)，明確商標(biāo)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，與其他財產(chǎn)權(quán)受到同等保護。可見，實行使用制的國家更多從競爭法、從宏觀商業(yè)秩序建構(gòu)的角度認識商標(biāo)權(quán)及其法律保護，從這一理念出發(fā)，認為商標(biāo)只是商譽的載體，對商標(biāo)權(quán)的保護是制止不正當(dāng)競爭的需要。后者則開始從財產(chǎn)法的角度來觀察商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)，明確商標(biāo)權(quán)的財產(chǎn)屬性。但是，如果我們站在宏觀競爭政策的角度來審視這種區(qū)別，發(fā)現(xiàn)兩者實際上是殊途而同歸?！盁o形財產(chǎn)制度的當(dāng)代使命不僅要保護‘蛋糕’分享的公正性，更需要促進人們努力增加‘蛋糕’的總量?！保?5］無形財產(chǎn)制度作為一種資源配置機制，具有較強的外部性，其制度設(shè)計不僅涉及權(quán)利人的得失，其資源配置上的效益和成本將影響著廣大的社會公眾。商標(biāo)權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣也是一種激勵人們將蛋糕做大的機制。換言之，對商標(biāo)提供私權(quán)保護的機理在于通過商標(biāo)權(quán)的保護構(gòu)建公平有效的市場競爭秩序，使經(jīng)營者基于法律預(yù)設(shè)的理性商業(yè)交往模式及其在這種模式下經(jīng)營者及利益相關(guān)者合理的利益預(yù)期來規(guī)范自己的行為。構(gòu)建和維護公平有效的市場競爭秩序正是立法者試圖通過商標(biāo)法所要實現(xiàn)的政策目標(biāo)。從這一意義而言，通過成文法明確商標(biāo)權(quán)的財產(chǎn)屬性是實現(xiàn)這一目標(biāo)的有效手段。

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