劉慧萍， 張 姝

(東北農(nóng)業(yè)大學(xué) a.文法學(xué)院， b.馬克思主義學(xué)院， 哈爾濱 150000)

非婚同居行為法律規(guī)制研究*

劉慧萍a， 張 姝b

(東北農(nóng)業(yè)大學(xué) a.文法學(xué)院， b.馬克思主義學(xué)院， 哈爾濱 150000)

隨著社會的發(fā)展和國內(nèi)外文化的相互滲透，非婚同居作為一種新的兩性結(jié)合方式悄然興起。雖然基于道德評判標(biāo)準(zhǔn)非婚同居行為具有不合理性，但從法律視角來看該行為具有合法性與存在的現(xiàn)實性。通過對非婚同居行為的理論研究和法律性質(zhì)界定，參考國外的立法情況與法律規(guī)制，結(jié)合我國法律現(xiàn)狀和社會實際，明確我國相關(guān)立法保障與政策規(guī)定，以期為完善我國法律體系、以法律手段規(guī)制非婚同居行為、防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大提供借鑒。

婚姻法； 非婚同居； 事實婚姻； 性權(quán)利； 身份權(quán)； 財產(chǎn)權(quán)； 意思自治； 公力救濟(jì)； 私力救濟(jì)

非婚同居作為一種兩性結(jié)合的方式在社會生活中滋生并蔓延。非婚同居行為在社會道德領(lǐng)域不被認(rèn)同并不代表其在法律視角下存在非法屬性，法律的規(guī)制與保障并不等同于對非婚同居行為的倡導(dǎo)，而是應(yīng)探討如何預(yù)防或降低損害，從根本上解決非婚同居產(chǎn)生的問題，從而進(jìn)一步完善我國法律體系，保障弱勢方的合法權(quán)益。

一、非婚同居的界定及構(gòu)成要件

1.非婚同居的界定

從字面上理解，“非婚同居”即不結(jié)婚而共同居住的行為。詳細(xì)看來，“不結(jié)婚”意味著男女雙方不符合我國《婚姻法》以及相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于結(jié)婚狀態(tài)的法律規(guī)定，亦不符合民間常理關(guān)于結(jié)婚的狀態(tài)認(rèn)定；“共同居住”是指男女雙方具有相對固定的居所，在此共同生活并伴有相對穩(wěn)定的性關(guān)系的發(fā)生。

在學(xué)術(shù)界，關(guān)于非婚同居概念的認(rèn)定一直眾說紛紜。作為外來詞匯，“非婚同居”在國外法律中的規(guī)定不盡相同?！斗▏穹ǖ洹穼⑵涠x為:“作為夫妻在一起生活的異性或者甚至同性的兩人之間，由具有穩(wěn)定性與持續(xù)性的共同生活體現(xiàn)的事實上的結(jié)合?！盵1]434《埃塞俄比亞民法典》則規(guī)定非婚同居(非法同居)是“一名男子與一名婦女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的情勢創(chuàng)立的事實狀態(tài)?！盵2]7-39在我國，學(xué)者關(guān)于非婚同居定義的觀點大致分為三類:第一類即男女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實狀態(tài)[3]；第二類即男女雙方在法律規(guī)定的時期內(nèi)建立起共同生活體而無婚意的一種同居[4]；第三類即符合婚姻實質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體但無婚意的結(jié)合[5]。

綜上所述，筆者認(rèn)為非婚同居是指具有完全民事行為能力的無配偶雙方，在未達(dá)到法律意義上結(jié)婚條件的情況下，共同居住生活的一種狀態(tài)。非婚同居的主體具有多樣性，以性取向為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以分為同性之間的非婚同居與異性之間的非婚同居；以年齡為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以分為青年人的非婚同居、中年人的非婚同居和老年人的非婚同居；以目的為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以分為試婚一族、不婚一族與盲目同居。此外，還可以從身份、時間、原因等多個角度進(jìn)行歸類與分析[6]。本文在研究對象上限定為異性之間的非婚同居行為。

2.非婚同居的構(gòu)成要件

根據(jù)本文對非婚同居的定義，筆者認(rèn)為，非婚同居應(yīng)具有以下幾個構(gòu)成要件:

第一，非婚同居的主體應(yīng)當(dāng)是無配偶的男女雙方。由于本文在研究對象上排除了同性之間的非婚同居行為，因此在主體性別上限定為男女兩性。所謂“無配偶”是指男女雙方?jīng)]有按照法律規(guī)定的程序達(dá)到已婚的狀態(tài)，即男女雙方已經(jīng)具備結(jié)婚的基本條件，可以認(rèn)定為完全民事行為能力人，能夠為自己的行為負(fù)責(zé)，具有健全人的基本意識，這就排除了主體為限制民事行為能力人以及無民事行為能力人的同居行為(涉及違反法律規(guī)定的犯罪行為則不屬于非婚同居的研究領(lǐng)域)。

第二，選擇非婚同居是出于當(dāng)事人完全自愿的行為。這里則不僅要求當(dāng)事人是完全民事行為能力人，更要求行為本身是出于自己的意愿，不存在任何意義上的欺詐、脅迫、威逼利誘等不良行為。非婚同居是雙方當(dāng)事人自愿選擇的行為方式，若涉及以上情況則可能觸及當(dāng)事人的利益，甚至違反法律規(guī)定。

第三，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有同居行為，即共同居住生活的行為意識，并且這種行為應(yīng)當(dāng)是相對穩(wěn)定的。這就要求當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)具有相對固定的居所，具有共同生活的意識，并且這種同居行為要持續(xù)一定的時間，這也就排除了偶爾為之的性行為以及不以共同生活為目的的行為。共同居住生活，要求當(dāng)事人在某種程度上與已婚者一樣分擔(dān)家務(wù)、衣食住行等生活瑣事，并擁有固定的權(quán)利和義務(wù)。

二、非婚同居的性質(zhì)及法律規(guī)制現(xiàn)狀

1.非婚同居的性質(zhì)

(1) 法理層面的正當(dāng)性分析

法理層面上，非婚同居是一種合法行為。非婚同居從本質(zhì)上是對性的需求，性權(quán)利是自然人根據(jù)自己的意志表達(dá)性意愿、實施無害于他人的性行為，并免受非法侵害的權(quán)利。性權(quán)利是一種私權(quán)利，屬于個人自治的范疇，對當(dāng)事人之間自愿發(fā)生的性行為，法律不能進(jìn)行過分干預(yù)，只有性行為危及他人和社會公共利益時，法律才有介入的必要[7]。同居者作為法律的調(diào)整對象，應(yīng)該被平等、公平地對待，不能因其具有不合理性而推斷行為不合法。

(2) 概念辨析層面的合法性分析

非婚同居行為，是已滿18周歲的成年男女雙方自愿達(dá)成的一致的意思表示，其中不存在法律意義上的欺詐、脅迫、暴力威脅等違法行為，其行為本身也沒有對自己以及他人造成法律危害后果。因此，非婚同居不同于婚外同居、通奸?；橥馔邮窃谝鸦榍疤嵯逻M(jìn)行的不道德行為，嚴(yán)重影響夫妻關(guān)系，在一定程度上是對我國《婚姻法》中“一夫一妻”制度的挑釁。非婚同居也與賣淫、嫖娼等法律明確禁止的以獲取利益為目的的性交易違法行為有著本質(zhì)的區(qū)別[8]。

2.我國法律對非婚同居的規(guī)制現(xiàn)狀

建國以來，我國關(guān)于非婚同居現(xiàn)象的法律規(guī)定或是偏執(zhí)的，或是模糊的。自1950年頒布《婚姻法》以來，非婚同居經(jīng)歷了由片面的事實婚姻到符合條件的非法同居界定，再到如今法律不予干涉的狀態(tài)。1989年11月21日最高人民法院在《人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中采用了“非法同居”這個名詞，其目的是與事實婚姻相區(qū)別，然而這個概念在2001年12月《最高人民法院適用中華人民共和國婚姻法的解釋(一)》中不再出現(xiàn)，取而代之的是“同居關(guān)系”[9]。最新頒布的《婚姻法》中對非婚同居并未作出明確的規(guī)定，更不用說針對非婚同居制定單行條例或其他相關(guān)的法律法規(guī)了[10]。

由于立法的空白狀態(tài)，導(dǎo)致因非婚同居產(chǎn)生的法律糾紛幾乎難以找到可以適用的法律法規(guī)，這就在一定程度上擴(kuò)大了非婚同居現(xiàn)象的危害，即一旦非婚同居的當(dāng)事人產(chǎn)生了人身或財產(chǎn)上的損害時，首先應(yīng)該做的就是防止損害的擴(kuò)大化，而無法可依的現(xiàn)狀無疑只能加深矛盾、擴(kuò)大損害。由此可見，對非婚同居進(jìn)行法律規(guī)制是必要的。

三、國外對非婚同居的立法規(guī)制

1.通過專門立法保護(hù)非婚同居的國家

(1) 英國

英國最初通過承認(rèn)普通法對婚姻進(jìn)行保護(hù)，隨著時代的發(fā)展出臺了一些政策，比如1906年《勞工賠償法》，1921年《失業(yè)工人家屬(臨時撫養(yǎng)費)條例》等，在一定程度上對非婚同居的人身和財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)。英國關(guān)于非婚同居的立法一直處于改革與爭論之中。2005年，英國頒布了《民事伴侶關(guān)系法》，但只對同性伴侶加以保護(hù)，對于異性伴侶仍未進(jìn)行明確的立法規(guī)制。

(2) 法國

法國關(guān)于非婚同居的規(guī)定體現(xiàn)在《法國民法典》第一卷中，增加了“緊密民事協(xié)議與同居”，并于1999年頒布實施了《緊密民事協(xié)議與同居關(guān)系法》，對非婚同居法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。其初始目的雖然也是應(yīng)用于同性伴侶，但最終經(jīng)過立法者的決定，也同樣適用于異性伴侶之間[11]。

2.肯定非婚同居法律地位的國家

(1) 美國

在美國承認(rèn)非婚同居法律關(guān)系的州中，以合同和身份確認(rèn)法律關(guān)系的立法為代表，最具代表性的分別是加利福尼亞州和華盛頓州，美國的州絕大多數(shù)采取的是前者的規(guī)定。同居協(xié)議被視為契約，詳細(xì)地規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)。到1997年以后，隨著同居現(xiàn)象的增多，美國越來越多的城市制定了“非婚伴侶關(guān)系法令”[12]，要求同居伴侶在建立和終止同居關(guān)系時都要到政府辦理登記手續(xù)，以規(guī)范同居行為。

(2) 德國

德國法律并沒有針對非婚同居的專門立法，只是對同居者之間的契約效力予以認(rèn)定。2000年，德國頒布了適用于同性伴侶之間的《生活伴侶登記法》，為法院裁判異性伴侶之間的人身和財產(chǎn)權(quán)利提供參考。

(3) 日本

日本對非婚同居的法律規(guī)制也經(jīng)歷了從不承認(rèn)非婚同居的法律效力到對其進(jìn)行一定規(guī)制的過程。近年來，非婚同居被當(dāng)作一種準(zhǔn)夫妻關(guān)系進(jìn)行規(guī)制，已形成一些基本原則。

3.在民法法典中保護(hù)非婚同居的國家

對于非婚同居，埃塞俄比亞在《埃塞俄比亞民法典》中以“非法同居”的形式加以規(guī)定，在“民法”第八章中，對非法同居的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，涉及定義、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、非法同居關(guān)系的終止以及后果等。

四、我國非婚同居法律規(guī)制的模式選擇及實現(xiàn)路徑

(一) 我國非婚同居的法律規(guī)制模式

不同立法模式的選擇體現(xiàn)了相應(yīng)國家對自由與秩序、公平與效率、個人與社會、集體意識與個人意識、文化傳承與創(chuàng)新等一系列相互矛盾又相互統(tǒng)一的價值要素所作的不同選擇或不同側(cè)重[13]。因此，在選擇我國關(guān)于非婚同居的立法模式時，結(jié)合我國實際情況(包括歷史傳統(tǒng)、道德底蘊、法律完善程度、人民群眾的接受程度等因素)顯得尤為重要，必須妥善、理性地選擇一個適合我國國情的立法模式，而不是照搬外國的現(xiàn)成法條，或者空談理想主義。

綜觀世界上對非婚同居的法律規(guī)制，大概有三種立法模式:第一種模式是契約模式，即同居雙方采取訂立契約的方法明確各自的權(quán)利與義務(wù)，約束行為、救濟(jì)損害，這種做法賦予當(dāng)事人更多的是意思自治；第二種模式是登記模式，與結(jié)婚登記類似，雙方以登記的形式確定彼此的同居關(guān)系，由政府部門通過行政手段進(jìn)行規(guī)制和監(jiān)督，對于同居伴侶的約束參照已婚夫妻；第三種模式是符合一定要件的雙方無需行政確認(rèn)而自動成為同居伴侶，與我國的事實婚姻有相似之處。

結(jié)合我國的實際情況，筆者比較贊同前兩種模式相結(jié)合的立法模式，原因在于非婚同居不同于一般的登記結(jié)婚，其所具有的不穩(wěn)定性較強(qiáng)且發(fā)生損害的可能性因素較多，而我國作為人口大國個人法律素養(yǎng)有待提高，僅依靠個人意思自治，在發(fā)生糾紛的時候可能會出現(xiàn)責(zé)任規(guī)定不明確、互相推諉等現(xiàn)象。采取登記與契約相結(jié)合的模式，由法律規(guī)定非婚同居成立與終止的情形及確認(rèn)方式，結(jié)合當(dāng)事人的實際情況訂立契約，可以兼顧公力救濟(jì)與私力救濟(jì)。

(二) 我國非婚同居法律規(guī)制的路徑選擇

1.立法原則

(1) 區(qū)別對待原則。區(qū)別對待原則是指將非婚同居與傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系二者分別對待，將它們區(qū)分開來。非婚同居與婚姻關(guān)系在本質(zhì)上是不同的，婚姻關(guān)系具有國家強(qiáng)制力的保證，在婚姻的締結(jié)、程序、終止、財產(chǎn)分配及婚后子女贍養(yǎng)等方面都具有詳細(xì)的法律規(guī)定；而非婚同居則更多地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，具有靈活性和多變性。在立法時堅持這樣一種原則，體現(xiàn)出非婚同居與婚姻關(guān)系的不同之處，可以更好地說明我國主流價值觀仍是鼓勵人們按照正確的程序締結(jié)婚姻，維護(hù)社會的穩(wěn)定秩序，而對非婚同居更多的是在人身和財產(chǎn)方面出現(xiàn)損害時的救濟(jì)規(guī)制。

(2) 中立原則。中立原則是指在對待非婚同居問題時，采取既不鼓勵也不限制的原則。采取中立原則能夠更加尊重當(dāng)事人的意思自治，體現(xiàn)法律的公平。出于道德上的原因，法律不應(yīng)該鼓勵當(dāng)事人選擇非婚同居的方式，而與此同時，法律也沒有理由阻止當(dāng)事人的選擇，或是在當(dāng)事人選擇非婚同居時加以懲處。因此，采取中立原則，公平對待這種現(xiàn)象，公平處理發(fā)生的問題是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

(3) 保護(hù)補償原則。保護(hù)補償原則是指在非婚同居發(fā)生損害后，對遭受人身或財產(chǎn)損害的弱勢一方的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。非婚同居中受到傷害相對較大的往往是女性一方，對于其身心的傷害，立法時應(yīng)多加考慮。另外，對于非婚同居時的子女問題、財產(chǎn)分配問題等，也應(yīng)該根據(jù)實際情況制定補償辦法。

(4) 意思自治原則。意思自治原則即尊重當(dāng)事人意愿、以當(dāng)事人之間的契約為宗旨的相對自由原則，這也是傳統(tǒng)民法中的原則之一。與正常的符合法律程序的婚姻登記不同，婚姻中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然多是剛性的、預(yù)設(shè)的和強(qiáng)制的，由法律全面地確認(rèn)和規(guī)范，行為人只有對婚姻行為的起始或終結(jié)有一定的意志自由，對該行為的后果則無意思自治[14]7-20。而當(dāng)事人之所以選擇非婚同居，在很大程度上就是因為更希望保留自身的獨立性，只要這種意思自治行為不會影響其他人的正當(dāng)合法權(quán)益，則法律有必要不改變當(dāng)事人的最初目的，保留當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。

(5) 公平正義原則。公平正義原則是法律活動中必須遵守的原則，無論立法、司法還是執(zhí)法，這一原則始終貫穿于完整的法律活動之中。公平正義更是衡量一個社會發(fā)展完善程度的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。公平正義原則，即在處理社會關(guān)系、權(quán)利義務(wù)分配等矛盾時公正、平等地對待每一個個體，平衡利益糾葛。法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，但不是一味地放任自流，當(dāng)非婚同居者蔑視規(guī)則制度，忽視他人感受，無視可能對他人造成的傷害，只重視感官的一時滿足時[15]，法律則應(yīng)站在公平正義的一方，以國家公權(quán)力干預(yù)損害社會及他人的違法行為。

2.立法內(nèi)容

(1) 明確非婚同居關(guān)系的界定和構(gòu)成要件。行為人實施一定的行為只有符合法律規(guī)定的要件才能成為法律行為、形成法律關(guān)系，從而受到法律的調(diào)整。明確非婚同居關(guān)系的成立至關(guān)重要，需要雙方符合以下條件:在主體上要求雙方是無配偶的兩性，具有完全民事行為能力，即當(dāng)事人是對自己行為負(fù)責(zé)的已滿18周歲、智力健全的一男一女，因為未成年人、智力不健全的限制民事行為能力人及無民事行為能力人無法辨識是非且對自己的行為負(fù)責(zé)，一旦因不知情而發(fā)生非婚同居行為，易造成當(dāng)事人的損害甚至違反法律；雙方發(fā)生非婚同居行為是完全自愿的，脅迫、欺詐、威逼利誘等行為均不在此列；在非婚同居行為上要持續(xù)一定的時間，這就排除了偶爾為之的性行為，而在時間的設(shè)定上需要結(jié)合我國的實際情況酌情考慮。

(2) 明確非婚同居雙方的權(quán)利與義務(wù)。法律應(yīng)該明確對非婚同居開始、持續(xù)與結(jié)束的界定，并通過一定的方式(比如訂立契約)約束雙方的權(quán)利與義務(wù)，契約的基本內(nèi)容應(yīng)包括非婚同居關(guān)系存續(xù)期間對雙方人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的認(rèn)定以及結(jié)束之后糾紛的處理與解決，包括違反法定或意定義務(wù)時的懲罰或賠償機(jī)制，總之，應(yīng)形成一套完整的法律體系。在此基礎(chǔ)上，雙方可以通過意思自治添加約束條款、選擇法律管轄等。

在此范圍內(nèi)，明確當(dāng)事人的身份權(quán)尤為重要。身份權(quán)請求權(quán)是民事權(quán)利保護(hù)的請求權(quán)體系中的一種，具有重要的法律地位。選擇非婚同居的同居伴侶應(yīng)當(dāng)具有一定的身份權(quán)。比如家事代理權(quán)與標(biāo)準(zhǔn)意義上的夫妻具有的權(quán)利相似，同居生活中雙方處理日常事務(wù)、代理同居伴侶處分權(quán)利等，都應(yīng)該被賦予這種權(quán)利。而關(guān)于雙方的忠實義務(wù)，類似于《婚姻法》所規(guī)定的一夫一妻制，是不能因為非婚同居的狀態(tài)而觸碰底線的，同居雙方在同居關(guān)系結(jié)束之前也應(yīng)履行對對方忠實的義務(wù)。

與此同時，財產(chǎn)權(quán)益方面的糾紛也是非婚同居關(guān)系終止時容易產(chǎn)生的糾紛，如何判定關(guān)系終止時的財產(chǎn)劃分應(yīng)被著重考慮，比如可以比照夫妻共同財產(chǎn)解決同居伴侶的財產(chǎn)分配問題，而對于同居前財產(chǎn)歸屬等問題也應(yīng)作出明確規(guī)定。另外，非婚同居期間非婚生子女的撫養(yǎng)及兒童權(quán)益問題同樣不容忽視。撫養(yǎng)方式及撫養(yǎng)費用可采取協(xié)議的形式自行協(xié)商，而法律應(yīng)當(dāng)照顧生活困難且撫育子女的一方，最大程度地維護(hù)婦女和兒童的權(quán)益。

(3) 明確救助與解決糾紛的機(jī)構(gòu)。當(dāng)非婚同居雙方發(fā)生糾紛時，可以明確村民委員會、居民委員會具有調(diào)解和勸阻的義務(wù)，非婚同居的特殊群體，比如大學(xué)生，可以尋求學(xué)校的幫助。當(dāng)發(fā)生法律上的爭議時，當(dāng)事人有權(quán)通過法律途徑進(jìn)行自救，向法院提起訴訟，非婚同居的相關(guān)立法和當(dāng)事人訂立的契約都可以作為法律依據(jù)。

五、結(jié) 語

非婚同居作為一種社會現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)下的熱點話題。筆者從非婚同居的理論基礎(chǔ)出發(fā)，闡釋了非婚同居的性質(zhì)以及我國法律對于非婚同居調(diào)整規(guī)制的現(xiàn)狀，明確了對非婚同居行為進(jìn)行法律規(guī)制的必要性與可行性，據(jù)此參考國外相關(guān)立法，從法律規(guī)制模式、立法原則、立法內(nèi)容三個方面對我國非婚同居行為的立法規(guī)制以及路徑選擇提出了建議與對策。

從法律角度規(guī)制非婚同居行為，并非是對該行為進(jìn)行違背道德意義的鼓勵，而是完善我國法律體系、保障弱勢群體利益、防止損害擴(kuò)大的體現(xiàn)。當(dāng)非婚同居觸及了個人或社會的基本權(quán)益時，法律的消極避讓只能讓這種行為放任自流，積極地規(guī)制與保障才能保護(hù)合法利益、避免進(jìn)一步的損害。

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Researchonlegalregulationofunmarriedcohabitationbehavior

LIU Hui-pinga, ZHANG Shub

(a.School of Humanity and Law, b.School of Marxism, Northeast Agricultural University, Harbin 150000, China)

Along with the development of society and the mutual infiltration of internal and external cultures, unmarried cohabitation emerges quietly as a new kind of sexual combination.Although unmarried cohabitation behavior has irrationality based on moral estimating standard, this behavior has legitimacy and realistic existence from legal perspective.Through theoretical research and definition of legal nature of unmarried cohabitation behavior, the legislative situation and legal regulation abroad are referenced, the legal status quo and social reality in China are combined with, and the related legislative security and policy regulation are clarified, in order to provide references for perfecting the legal system in China, regulating unmarried cohabitation behavior by legal means, and preventing further damages.

marriage law; unmarried cohabitation; factual marriage; sexual right; status right; property right; autonomy of will; public remedy; private remedy

2014-01-25

黑龍江省教育廳規(guī)劃項目(GBC1212005)。

基金項目: 劉慧萍(1971-)，女，黑龍江哈爾濱人，教授，博士，主要從事思想道德與法制建設(shè)等方面的研究。

* 本文已于2014-05-20 16∶54在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。 網(wǎng)絡(luò)出版地址: http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140525.1242.002.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.04.18

D 913.9

A

1674-0823(2014)04-0380-05

(責(zé)任編輯:張 璐)