崔承辰

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410006)

一 國外獨(dú)立董事制度的形成與發(fā)展

獨(dú)立董事制度是在英美國家“一元制”(或稱單軌制)的基礎(chǔ)上形成起來的。在西方股份公司的治理結(jié)構(gòu)可分為兩種模式。一種是美、英等國家為代表的一元模式或叫單軌制。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙軌制。英美模式下董事會(huì)同時(shí)兼有管理和監(jiān)督的兩種職能，這就不可避免地存在著矛盾和沖突，因而這種設(shè)計(jì)對大型公眾公司來講是有缺陷的，這種缺陷在20世紀(jì)六七十年代充分暴露。正是在這種背景下，英美公司創(chuàng)立了獨(dú)立董事制度，要求上市公司必須有足夠的外部董事，通過這些不在公司中任職的外部董事對公司內(nèi)部董事及經(jīng)營管理層進(jìn)行監(jiān)督。內(nèi)部董事是公司經(jīng)營管理人員的董事，而外部董事則是指公司董事中未參與公司經(jīng)營管理的董事。內(nèi)部董事是經(jīng)營管理人員，是受監(jiān)督的，而與內(nèi)部董事有這樣或那樣關(guān)系的外部董事有可能存有偏見，故只有那些具有獨(dú)立地位的無利害關(guān)系的外部董事才真正能在董事會(huì)上擔(dān)負(fù)起監(jiān)督職責(zé)。這類董事就是我們所稱的獨(dú)立董事。并且為了監(jiān)督的效率，特別強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)董事的獨(dú)立性，即獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、人格、業(yè)務(wù)、利益和運(yùn)作。其目的就是力圖在現(xiàn)有的一元制框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)對公司管理層監(jiān)督機(jī)制的自律性改良，改良的要點(diǎn)在于確保利益沖突交易的公正性。

進(jìn)入90年代，美國的獨(dú)立董事有了更大規(guī)模的發(fā)展。主要體現(xiàn)為：一是獨(dú)立董事制度越來越普及。據(jù)經(jīng)合組織(OECD)1999年調(diào)查結(jié)果表明，獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例美國為62%，英國為34%，法國為29%?！敦?cái)富》美國公司500強(qiáng)中，董事會(huì)的平均人數(shù)為11人，獨(dú)立董事為9人，內(nèi)部董事只有2人。由于獨(dú)立董事制度的確立以及社會(huì)對獨(dú)立董事制度的認(rèn)同使得獨(dú)立董事在公司董事會(huì)中有了相當(dāng)?shù)脑捳Z權(quán)。20世紀(jì) 70年代以來，大量業(yè)績不佳的公司總裁被由獨(dú)立董事掌控的董事會(huì)掃地出門。究其原因，西方國家的許多公司認(rèn)識(shí)到，擁有大多數(shù)的外部董事可以大大改進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的進(jìn)程。二是獨(dú)立董事的職能越來越明確。目前，美國所有的上市公司都設(shè)立了主要由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員，90%的上市公司都設(shè)立了由獨(dú)立董事組成或?yàn)橹鞯男匠晡瘑T會(huì)，85%的上市公司設(shè)立由獨(dú)立董事組成或?yàn)橹鹘M成的提名委員會(huì)。值得注意的是，20世紀(jì)90年代以來，越來越多的上市公司設(shè)立了由獨(dú)立董事組成或以獨(dú)立董事為主組成的治理委員會(huì)，負(fù)責(zé)監(jiān)督和考察公司董事會(huì)和高級(jí)管理層的運(yùn)作。在標(biāo)準(zhǔn)普爾500家指數(shù)公司中，36%已擁有這樣的治理委員會(huì)。三是獨(dú)立董事的作用越來越強(qiáng)化。紐約證券交易所規(guī)定，獨(dú)立董事所發(fā)表的意見必須在董事會(huì)決議中列明；公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)由獨(dú)立董事簽字后方能生效；兩名以上的獨(dú)立董事可以要求召開臨時(shí)股東大會(huì)；獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門報(bào)告情況。美國的經(jīng)濟(jì)在上個(gè)世紀(jì)持續(xù)走強(qiáng)，證明了其公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)異性。我們借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，引入獨(dú)立董事制度對于保護(hù)股東利益，確保證券市場的健康發(fā)展有著重要的意義。

二 我國獨(dú)立董事制度實(shí)施的現(xiàn)狀分析

現(xiàn)代股份制企業(yè)所有權(quán)與實(shí)際控制權(quán)的分離，催生了公司內(nèi)部股東和董事會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理人之間委托代理關(guān)系的形成。由于這種委托關(guān)系可能存在監(jiān)管不利等問題，從而損害委托人的利益。為此，美國在董事會(huì)中引人獨(dú)立董事，以期保護(hù)投資者的利益不受實(shí)際管理者的侵害。我國也于2001年頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，在促進(jìn)企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，為完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)中小股東合法權(quán)益等方面發(fā)揮出了重要的作用，但也存在著一些問題。

（一）我國特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)

由于我國上市公司主體為國有企業(yè)，其一般均處于絕對控股地位，這導(dǎo)致了我國上市公司國有股一股獨(dú)大，并且形成了具有中國特色的“內(nèi)部人”控制局面，即大股東的國有地位導(dǎo)致所有權(quán)相對缺位，加大了股東與管理者的代理監(jiān)督成本；國有股的超級(jí)控股地位導(dǎo)致其他股東話語權(quán)喪失。這就必然導(dǎo)致公司被管理層與大股東所掌控。由于《公司法》并不禁止董事會(huì)成員與管理層的互相兼任 (有的上市公司董事長和總經(jīng)理甚至為一人 )，在這種情況下，控股股東與公司管理層對公司有絕對的控制權(quán)也就成了必然?？毓晒蓶|對公司的絕對控制權(quán)延伸到了對董事和獨(dú)立董事的提名和選舉上。根據(jù)我國上市公司獨(dú)立董事規(guī)定，獨(dú)任董事主要由兩種方式產(chǎn)生，一是大股東或者企業(yè)高管推薦選舉，二是以及政府和相關(guān)組織推薦。標(biāo)準(zhǔn)雖然看似符合獨(dú)任董事的獨(dú)立性，在實(shí)際操作中，經(jīng)過推薦的獨(dú)任董事恰恰就難以符合真正的獨(dú)任性，極有可能成為公司管理層的附庸。證監(jiān)會(huì)的《指導(dǎo)意見》中有關(guān)獨(dú)立董事的提名、選舉和更換條款的說明，獨(dú)立董事的提名權(quán)為持有1%以上股份的股東，而選舉方式為股東大會(huì)選舉。由于控股股東的絕對控制地位以及我國《公司法》所規(guī)定的一股一票制的存在導(dǎo)致獨(dú)立董事在人選事實(shí)上完全由大股東所掌控，本應(yīng)為限制大股東的獨(dú)立董事制度，因此而喪失了應(yīng)有的意義，獨(dú)立董事從一開始便喪失了獨(dú)立性。上海證券報(bào)的調(diào)查顯示：63%的獨(dú)董為上市公司董事會(huì)提名產(chǎn)生，超過36%的獨(dú)董為第一大股東提名。大股東為了滿足證監(jiān)會(huì)的要求，自然而然會(huì)傾向于聘請具有社會(huì)名望的大學(xué)教授以及技術(shù)人員，這些人士具有相當(dāng)高的時(shí)間成本，有的甚至兼任三、四家公司的獨(dú)立董事，不可能在公司運(yùn)營上投入很多精力，這更導(dǎo)致了獨(dú)立董事的“花瓶”傾向。仍是上海證券報(bào)的調(diào)查，43.5%的獨(dú)董來自于高?；蚩蒲性核?。由于獨(dú)立董事在未登場時(shí)便被大股東認(rèn)定為“花瓶”角色，因此更不可能引入更多獨(dú)立董事，滿足“規(guī)定”下限即可，這又導(dǎo)致獨(dú)立董事力量薄弱，獨(dú)立性進(jìn)一步下降。獨(dú)立董事之所以被冠名為“獨(dú)立”，正是因?yàn)槠洳慌c企業(yè)有重大利益關(guān)系，可以以超然的態(tài)度對待企業(yè)經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)行為。正是由于中國國有股一股獨(dú)大的特殊國情，使得獨(dú)立董事不可能真正具有獨(dú)立性，從而影響了獨(dú)立董事制度的有效性。

（二）缺乏的配套治理機(jī)制

獨(dú)立董事制度僅僅是公司治理中的一環(huán)，它需要與公司內(nèi)、外治理制度相配合才能夠發(fā)揮作用。獨(dú)立董事制度產(chǎn)生于一元制公司治理結(jié)構(gòu)下，反觀中國公司治理結(jié)構(gòu)確實(shí)二元體系，這也正是獨(dú)立董事制度未能在中國發(fā)揮實(shí)際效能非常重要的因素之一。在西方國家中，外部的控制機(jī)制和內(nèi)部治理與獨(dú)立董事制度較為配套，表現(xiàn)在：一是外部控制機(jī)制強(qiáng)大，資本市場流動(dòng)性強(qiáng)，小股東可以通過“用腳投票”機(jī)制來對公司管理層加以制約，而故意接管、杠桿收購等市場機(jī)制更可以在公司管理層業(yè)績不佳時(shí)采取行動(dòng)來加以干預(yù)。二是經(jīng)理人勞動(dòng)市場的形成。它能促使經(jīng)理人員努力提高公司價(jià)值以提高自身在勞動(dòng)力市場上的定價(jià)。勞動(dòng)力市場控制機(jī)制對對經(jīng)理人員產(chǎn)生有效的約束。三是在內(nèi)部治理中，以獨(dú)立董事為主設(shè)立審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)、薪酬委員會(huì)等專門的委員會(huì)，使獨(dú)立董事對內(nèi)部人的監(jiān)督和制約落到實(shí)處。因此，獨(dú)立董事制度不是孤立的監(jiān)督機(jī)制，而是與其它內(nèi)部治理制度一起，并與外部治理機(jī)制相配合，共同實(shí)現(xiàn)對內(nèi)部人的監(jiān)督制約。在我國資本市場缺乏流動(dòng)性，經(jīng)理人員市場尚未形成，在上市公司中普遍存在著嚴(yán)重的大股東控制，成熟的證券市場中對上市公司形成巨大壓力的“用腳投票”、“惡意收購”和“代理權(quán)爭奪”等外部治理機(jī)制難以發(fā)揮作用。而其他的內(nèi)部治理制度如專門委員會(huì)制度、經(jīng)理人激勵(lì)制度等更是缺乏。獨(dú)立董事制度就難以充分發(fā)揮出治理作用了。

（三）缺乏獨(dú)立董事的市場

獨(dú)立董事市場的競爭可以促使獨(dú)立董事積極履行職責(zé)，而在我國競爭的獨(dú)立董事市場未形成。保證獨(dú)立董事能充分保持其獨(dú)立性，最為重要最為核心的要素就是要建立市場化的選聘機(jī)制。選聘機(jī)制的建立和完善，建立獨(dú)任董事的充分競爭的市場，才能從機(jī)制上保證獨(dú)立董事人格的獨(dú)立性，保證獨(dú)立董事在行使權(quán)利的獨(dú)立性和維護(hù)公司和中小股東利益上的獨(dú)立性。

在我國現(xiàn)實(shí)情況中，真正意義上的企業(yè)家比較缺乏，獨(dú)立董事當(dāng)中具有經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)的人才少之又少。在上市公司中擔(dān)任獨(dú)立董事人員中，有較多的是不懂企業(yè)經(jīng)營管理的理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家、科學(xué)家。這與上市公司的自身偏好相關(guān)，找一些不懂經(jīng)營的名人擔(dān)任獨(dú)立董事，既可符合獨(dú)立董事最低人數(shù)的規(guī)定，又可提高公司的知名度。更主要的是，這些名人沒有時(shí)間、精力和知識(shí)赤對公司事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，由他們來擔(dān)當(dāng)可以避免給大股東、管理當(dāng)局“制造麻煩”，充當(dāng)“花瓶”，失去了獨(dú)任董事的應(yīng)有之義。

（四）獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)職能沖突

而根據(jù)《公司法》，我國實(shí)行的是“二元制”結(jié)構(gòu)，卻又引進(jìn)在美國“一元制”下發(fā)展起來的獨(dú)立董事制度，實(shí)際上與《公司法》形成了沖突，獨(dú)董與監(jiān)事會(huì)職能重疊，造成了雙監(jiān)管的局面，監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事監(jiān)督的性質(zhì)和重點(diǎn)是有所差異的，我國對于獨(dú)立董事與監(jiān)事的關(guān)系并未明確，從而一定程度上使得二者之間在行使職權(quán)時(shí)均有所顧忌。

三 對完善我國獨(dú)立董事制度的思考

獨(dú)立董事在法律上定義為不在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事之外其他職務(wù)，并且與其受聘公司及公司股東不存在任何可能妨礙的董事。獨(dú)立董事的身份具有獨(dú)立特性，獨(dú)立于公司的日常管理和經(jīng)營活動(dòng)。而獨(dú)立董事有與公司管理層以及股東目標(biāo)具有一致性。針對我國公司股權(quán)集中程度高，公司用人內(nèi)控制度失效，監(jiān)事會(huì)浮于擺設(shè)的現(xiàn)狀，我國獨(dú)立董事制度有存在的價(jià)值，但應(yīng)解決幾個(gè)問題。

（一）解決上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)

只有改變上市公司國有股一股獨(dú)大的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變大股東對上市公司超強(qiáng)的控制力，讓上市公司真正成為公眾公司，接受資本市場的監(jiān)督，完善投資者“用腳”和“用手”投票的功能，才有可能真正解決中國獨(dú)立董事制度的困境。應(yīng)該說，股權(quán)分置改革的啟動(dòng)和推進(jìn)初步掃清了股權(quán)結(jié)構(gòu)問題的解決障礙。但以此便樂觀地認(rèn)為中國上市公司治理已不存在任何問題為時(shí)過早，營造一個(gè)公平、公正的資本市場的道路依然漫長，中國的大部分上市公司離真正意義上的公眾公司距離尚遠(yuǎn)，上市公司監(jiān)管水平與國外一流資本市場相比仍相去甚遠(yuǎn)。讓上市公司接受市場的監(jiān)督，通過市場手段限制大股東權(quán)力的過于集中，才能使獨(dú)立董事真正發(fā)揮起應(yīng)有的作用。

（二）健全和完善與獨(dú)立董事制度相關(guān)的各項(xiàng)法律法規(guī)

我國原有《公司法》以及新舊《證券法》中都缺乏獨(dú)立董事的有關(guān)條款，而新《公司法》雖規(guī)定“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，但也沒有對獨(dú)立董事的權(quán)利、義務(wù)等方面做出具體規(guī)定。進(jìn)一步細(xì)化和完善《指導(dǎo)意見》、《上市公司治理準(zhǔn)則》和《上市公司章程指引》等，以增強(qiáng)其可操作性。并盡快修改完善《獨(dú)立董事備案辦法》和制定《上市公司獨(dú)立董事行為指引》以加強(qiáng)對獨(dú)立董事行為的規(guī)范和監(jiān)管。另外，還需要進(jìn)行涉及有關(guān)獨(dú)立董事責(zé)任的其他法規(guī)和規(guī)章制度層面的完善，如需要在民法和刑法領(lǐng)域進(jìn)一步明確資本市場主體的民事和刑事責(zé)任問題等。

（三）構(gòu)建獨(dú)立董事保障機(jī)制

嚴(yán)格要求獨(dú)立董事的任職資格，建立上市公司提名委員會(huì)，有步驟的建設(shè)獨(dú)立董事數(shù)據(jù)庫。加入獨(dú)立董事績效考核和利益保障措施?？紤]成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)或獨(dú)立董事事務(wù)所等方式，健全獨(dú)立董事制度，以使其真正發(fā)揮作用。為規(guī)范獨(dú)立董事行為，可以像律師協(xié)會(huì)一樣，成立獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)，協(xié)會(huì)可以制定獨(dú)立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨(dú)立董事資格考試。協(xié)會(huì)人員由各行各業(yè)專家組成，包括:法律、財(cái)經(jīng)、科技、管理等各類專家人才。這些人員進(jìn)入董事會(huì)可以直接由協(xié)會(huì)推薦，證監(jiān)會(huì)考核認(rèn)定，上市公司董事提名委員會(huì)( 獨(dú)立董事占1/ 2 以上組成) 審核提名，將候選人的資歷、背景與公司有無關(guān)系等情況予以公布，最后進(jìn)入股東大會(huì)表決程序，并以累積投票方式產(chǎn)生。完善獨(dú)立董事的約束監(jiān)督機(jī)制。為避免獨(dú)立董事成為“花瓶董事”，獨(dú)立董事協(xié)會(huì)或事務(wù)所應(yīng)該對獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及法律后果作出明確的規(guī)定。如果獨(dú)立董事沒有適當(dāng)履行義務(wù)，在上市公司的作用沒有充分發(fā)揮，或者被大股東收買，造成公司或其他股東的損失，其受到的制裁不應(yīng)僅僅是道德譴責(zé)，應(yīng)該對公司或損害的股東承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。建立精神激勵(lì)機(jī)制，主要是聲譽(yù)激勵(lì)。對成績突出、素質(zhì)高、職業(yè)道德良好的獨(dú)立董事，可以通過獨(dú)立董事協(xié)會(huì)確認(rèn)為終身獨(dú)立董事，使他們珍惜自己的聲譽(yù)和地位。

（四）完善獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)關(guān)系

監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事都對公司利益負(fù)責(zé)，因此兩者在上市公司治理結(jié)構(gòu)中不存在本質(zhì)性利害沖突。美國上市公司獨(dú)立董事的職權(quán)是在沒有監(jiān)事會(huì)的制度環(huán)境下設(shè)計(jì)出來的，而我國上市公司已經(jīng)存在著監(jiān)事會(huì)，這就決定了我國上市公司獨(dú)立董事的出現(xiàn)，不能也不應(yīng)取代監(jiān)事會(huì)，更不可能享有美國獨(dú)立董事所享有的那么多權(quán)限。獨(dú)立董事的主要權(quán)限應(yīng)當(dāng)限定于《公司法》載明的董事會(huì)職權(quán)中的關(guān)鍵部分，如向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；向董事會(huì)提請召開臨時(shí)股東大會(huì)，提議召開董事會(huì)等。因此，只要獨(dú)立董事在《公司法》規(guī)定的董事會(huì)權(quán)限范圍內(nèi)運(yùn)作，不侵占監(jiān)事會(huì)的權(quán)限范圍，就能基本避免獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)發(fā)生職權(quán)撞車的問題。

[1]趙越超.論中國獨(dú)立董事制度之完善[D].華南理工大學(xué),2012.

[2]喻曉文.淺論中國獨(dú)立董事制度存在的問題及完善對策[J].企業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué),2008,(1).

[3]張開平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998.

[4]朱惠宇.董事責(zé)任限制制度探析[J].邵陽學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2013,(1).

[5]蔡巖.對中國獨(dú)立董事制度陷入困境的思考[J].科技情報(bào)開發(fā)與經(jīng)濟(jì),2008,(4）.

[6]吳妙華.論我國獨(dú)立董事選聘制度[D].吉林大學(xué),2010.