劉俊海

摘要：按照投資者的身份是否為外國(guó)人而將企業(yè)立法區(qū)分為內(nèi)資企業(yè)立法與外資企業(yè)立法，不僅違反了公司平等、股東平等原則，而且容易誘發(fā)制度之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。建議立法者堅(jiān)持平等與國(guó)民待遇原則，整合特別公司法的制度資源，廢止外商投資企業(yè)法，將所有外商投資公司全部納入公司法的調(diào)整軌道，打造統(tǒng)一的、普通的、一般的公司法。不采取法人形式的外資企業(yè)雖不能適用《公司法》，但可分別納入《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合作社法》調(diào)整范疇。針對(duì)外商投資的特殊性，可制定《外商投資促進(jìn)法》。

關(guān)鍵詞：外商投資企業(yè)法；公司法；制度差異；法律統(tǒng)一

中圖分類號(hào)：D913.991 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2014）01-0072-07

我國(guó)于20世紀(jì)70年代末確定了對(duì)外開放政策，外商投資企業(yè)立法也旋即啟動(dòng)。到目前為止，我國(guó)已經(jīng)基本形成一個(gè)以《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施條例、細(xì)則為核心、以相關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件為配套的比較完備的外商投資企業(yè)立法體系，內(nèi)容覆蓋了投資準(zhǔn)入、外商投資企業(yè)的設(shè)立、合并、分立、增減資、股權(quán)變更、境內(nèi)投資、并購(gòu)、清算等企業(yè)經(jīng)營(yíng)的全過(guò)程。外商投資企業(yè)立法體系不僅奠定了外商投資企業(yè)的法治基礎(chǔ)，也為我國(guó)1993年《公司法》的出臺(tái)和國(guó)有企業(yè)進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度改革提供了制度標(biāo)桿，更為重要的是其對(duì)于我國(guó)吸引外來(lái)資本、先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，開辟我國(guó)市場(chǎng)都發(fā)揮了積極的作用，受到國(guó)內(nèi)外投資者的充分肯定。

但隨著時(shí)間推移，外資企業(yè)法的立法技術(shù)和實(shí)體內(nèi)容存在的缺陷開始暴露出來(lái)，不再適應(yīng)對(duì)外開放需要，急需進(jìn)一步改革。全國(guó)人大常委會(huì)于2013年10月30日公布的《十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》中明確包括《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》等立法修改項(xiàng)目。黨的十八屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)，要“實(shí)行統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場(chǎng)主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。探索對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單的管理模式”，“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”。因此，為進(jìn)一步釋放改革活力，擴(kuò)大對(duì)外開放，建立開放型經(jīng)濟(jì)體系。實(shí)現(xiàn)民富國(guó)強(qiáng)的中國(guó)夢(mèng)，抓緊推動(dòng)《公司法》與外商投資企業(yè)立法體系的聯(lián)動(dòng)修改及并軌改革已迫在眉睫，刻不容緩。

一、外商投資企業(yè)法的歷次修改回顧

外商投資企業(yè)立法體系先后經(jīng)歷了20世紀(jì)90年代與21世紀(jì)初的兩次大規(guī)模修改。

（一）20世紀(jì)90年代的第一次修改

為優(yōu)化外商投資環(huán)境，放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，賦予合營(yíng)企業(yè)更大的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)于1990年4月4日修改了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》。主要內(nèi)容包括以下四個(gè)方面：

1.增加了國(guó)家征收條款。為提振外國(guó)投資者投資信心，新法第2條增加了第3款：“國(guó)家對(duì)合營(yíng)企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化和征收；在特殊情況下。根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營(yíng)企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償”。國(guó)家既鄭重承諾對(duì)合營(yíng)企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化和征收政策，也規(guī)定在特殊情況下實(shí)行征收時(shí)恪守的法定程序與條件。但鑒于“社會(huì)公共利益”與“相應(yīng)補(bǔ)償”均屬于模糊詞語(yǔ)，確定性與可預(yù)期性過(guò)于微弱。

2.修改了董事長(zhǎng)任命條款。在修改前，董事長(zhǎng)一律由中方合營(yíng)者擔(dān)任，副董事長(zhǎng)一律由外方擔(dān)任。不管中方股東持股多寡，中方股東均可擔(dān)任董事長(zhǎng)，剝奪了外國(guó)投資者擔(dān)任董事長(zhǎng)的權(quán)利。新法第6條規(guī)定：“董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由合營(yíng)各方協(xié)商確定或由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。中外合營(yíng)者的一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，由他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)”。與舊規(guī)定相比，新規(guī)定允許外方股東擔(dān)任董事長(zhǎng)是一大進(jìn)步。但美中不足是，小股東即使在董事會(huì)參選董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)時(shí)雙雙落榜，仍可依法擔(dān)任副董事長(zhǎng)，董事會(huì)意志被立法者所取代。

3.大幅調(diào)低了合營(yíng)企業(yè)享受稅收優(yōu)惠的門檻。在修改前，只有“具有世界先進(jìn)技術(shù)水平”的企業(yè)才能在開始獲利前兩年至三年申請(qǐng)減免所得稅。而新法第8條取消了這一門檻，并將企業(yè)稅收待遇事宜納入稅法調(diào)整軌道：“合營(yíng)企業(yè)依照國(guó)家有關(guān)稅收的法律和行政法規(guī)的規(guī)定，可以享受減稅、免稅的優(yōu)惠待遇”。這為我國(guó)在2007年出臺(tái)普適于內(nèi)外資企業(yè)的《企業(yè)所得稅法》掃除了立法障礙，受到中外投資者一致好評(píng)。

4.允許合營(yíng)企業(yè)自由選擇開戶銀行。舊法規(guī)定合營(yíng)企業(yè)只能在我國(guó)銀行和其同意的銀行開立外匯帳戶。而新法允許合營(yíng)企業(yè)憑營(yíng)業(yè)執(zhí)照在國(guó)家外匯管理機(jī)關(guān)允許經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)的銀行或其它金融機(jī)構(gòu)開立外匯帳戶。此舉擴(kuò)大了企業(yè)的選擇權(quán)，打破了開戶行的壟斷局面，引入了金融機(jī)構(gòu)間的公平競(jìng)爭(zhēng)。

（二）21世紀(jì)初的第二次修改

為履行我國(guó)加入世界貿(mào)易組織（WTO）的承諾，并使得我國(guó)立法符合WTO規(guī)則尤其是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（《TRIMs協(xié)議》），我國(guó)自2000年開始再度修改外商投資企業(yè)法。全國(guó)人大常委會(huì)于2000年10月31日率先修改了《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》。鑒于原《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第15條規(guī)定，“本法修改權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)”，而全國(guó)人大每年一度，因此全國(guó)人大遲至2001年3月15日修改了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，并刪除了“本法修改權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)”的條款。隨后，國(guó)務(wù)院于2001年7月22日修改了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》。此次修改涉及的五項(xiàng)內(nèi)容主要圍繞我國(guó)政府在加入WTO談判中的承諾而展開。

1.廢除了外匯收支平衡條款。修改前的《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第20條與《外資企業(yè)法》第18條第3款、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第75條均有外匯收支平衡條款。而《TRIMs協(xié)議》第2條及其所附《解釋性清單》第2項(xiàng)禁止各締約方通過(guò)外匯平衡要求限制企業(yè)進(jìn)口。鑒于我國(guó)對(duì)外貿(mào)易發(fā)展和外匯體制改革深化的背景。外資企業(yè)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需外匯無(wú)需繼續(xù)受限。全國(guó)人大常委會(huì)于2000年10月31日刪除了外匯收支平衡條款，國(guó)務(wù)院于2001年7月22日刪除了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第75條。

2.刪除了本地含量條款。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第9條第2款曾規(guī)定：“合資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，應(yīng)優(yōu)先在我國(guó)購(gòu)買，也可由合營(yíng)企業(yè)自籌外匯，直接在國(guó)際市場(chǎng)上購(gòu)買”：《外資企業(yè)法》第15條和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第19條也曾與之相若。而《TRIMs協(xié)議》第2條及其所附《解釋性清單》第2項(xiàng)禁止各締約方以任何形式限制企業(yè)購(gòu)買、使用當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的或者來(lái)自于當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)品。本地含量條款貌似強(qiáng)制性條款，實(shí)系倡導(dǎo)性條款，可操作性極弱，流露著立法者追求本地含量條款的強(qiáng)烈偏好。為尊重企業(yè)自治與經(jīng)營(yíng)自由，修改后的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第10條第l款規(guī)定，“允許合營(yíng)企業(yè)按照公平、合理的原則，在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)或者在國(guó)際市場(chǎng)購(gòu)買其在批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資”。

3.刪除了對(duì)外資企業(yè)出口實(shí)績(jī)的強(qiáng)制性要求?！锻赓Y企業(yè)法》曾要求，“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且采用先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，或者產(chǎn)品全部出口或者大部分出口”。而《TRIMs協(xié)議》第2條及其所附《解釋性清單》第2項(xiàng)禁止各締約方限制企業(yè)產(chǎn)品出口的數(shù)量、價(jià)值或者份額。立法者強(qiáng)制外資企業(yè)將其產(chǎn)品銷往國(guó)外市場(chǎng)，有違投資者初衷。修改后的《外資企業(yè)法》第3條第1款將強(qiáng)制性出口實(shí)績(jī)要求條款轉(zhuǎn)變?yōu)槌珜?dǎo)性條款：“國(guó)家鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口或者技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)。”據(jù)此，產(chǎn)品內(nèi)銷型和技術(shù)非先進(jìn)型的外資企業(yè)也得以在我國(guó)設(shè)立，至于其生命力和競(jìng)爭(zhēng)力則由市場(chǎng)決定。

4.刪除了企業(yè)生產(chǎn)計(jì)劃備案條款。修改前的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》與《外資企業(yè)法》均要求外資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃報(bào)主管部門備案。此種對(duì)外資企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的過(guò)度干預(yù)實(shí)質(zhì)上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式在外資領(lǐng)域的翻版。與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律及現(xiàn)代公司制度相悖。于是，順乎政企分開的改革潮流，立法者一舉廢除了企業(yè)生產(chǎn)計(jì)劃備案條款。

5.簡(jiǎn)化了企業(yè)設(shè)立的行政審批程序。修改前的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第9條曾規(guī)定，投資者設(shè)立合營(yíng)企業(yè)須由我國(guó)合營(yíng)者向企業(yè)主管部門呈報(bào)擬與外國(guó)合營(yíng)者設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的項(xiàng)目建議書和初步可行性研究報(bào)告，經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意并轉(zhuǎn)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，合營(yíng)各方才能進(jìn)行以可行性研究為中心的各項(xiàng)工作。從法理上看，設(shè)立企業(yè)是投資者自治事宜，企業(yè)盈虧與政府無(wú)涉，國(guó)務(wù)院于2001年7月22日刪除了前述條款。

二、外商投資企業(yè)法與公司法之間的微妙復(fù)雜關(guān)系

首先，公司法是調(diào)整外商投資企業(yè)的一般法。1993年《公司法》第18條指出，“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。2005年《公司法》第218條重申：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。因此，采取公司組織形式的外商投資企業(yè)，無(wú)論是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，還是中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)抑或外商獨(dú)資企業(yè)，都適用《公司法》。堅(jiān)持公司法作為外商投資企業(yè)一般法、普通法的地位，既注意到了外商投資企業(yè)的特殊性，也強(qiáng)調(diào)了外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)之間的共同性，從而與過(guò)分強(qiáng)調(diào)外商投資企業(yè)特殊性、并據(jù)此否定內(nèi)外資企業(yè)之間共性的“白馬非馬”論劃清了界限。

其次，外商投資企業(yè)法是公司法的特別法。在立法者看來(lái)，由于外商投資企業(yè)法頒布于《公司法》出臺(tái)之前，致使《公司法》與外資企業(yè)立法之間存在許多理念與制度差異。為理順內(nèi)外資企業(yè)立法之間的關(guān)系，只能確認(rèn)公司法與外資企業(yè)法之間是一般法與特別法的關(guān)系。這樣一方面維護(hù)了既有的外商投資企業(yè)法的合法地位，另一方面也為彌補(bǔ)外商投資企業(yè)法的漏洞、發(fā)揮《公司法》的補(bǔ)充適用作用奠定了基礎(chǔ)。

再次，根據(jù)2005年《公司法》第218條規(guī)定，《公司法》與外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng)有不同規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用后者；《公司法》就某一事項(xiàng)沒有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對(duì)此有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用后者；《公司法》就某一事項(xiàng)有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對(duì)此無(wú)規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充適用前者：《公司法》與外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng)均無(wú)規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用前者的基本原則（如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則）、商事習(xí)慣和公司法理。法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁決有關(guān)外商投資企業(yè)的糾紛時(shí)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述精神確定裁判案件的法律依據(jù)。盡管2005年《公司法》第218條比1993年《公司法》第18條有所進(jìn)步，但仍存在著缺憾，有待進(jìn)一步解釋。例如，“有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”中的“法律”究竟僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律，抑或泛指包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)在內(nèi)的各類立法文件，在實(shí)踐中容易引起分歧。

因此，從立法論角度看，公司法與外資企業(yè)法之間的一般法與特別法的關(guān)系應(yīng)予終結(jié)。多數(shù)外資企業(yè)是有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司法與外資企業(yè)法之間的一般法與特別法的關(guān)系究竟應(yīng)當(dāng)一成不變，還是與時(shí)俱進(jìn)，徹底實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)立法并軌，一直存有爭(zhēng)議。筆者早在1998年參加原外經(jīng)貿(mào)部組織的加入WTO與國(guó)內(nèi)法律體系改革的座談會(huì)上就力主廢止外資企業(yè)法，將外資企業(yè)納入公司法調(diào)整軌道。2002年，又撰文建議實(shí)現(xiàn)外資企業(yè)立法與公司立法的并軌。賦予外商投資企業(yè)國(guó)民待遇。在2005年《公司法》修改過(guò)程中，筆者再次建議立法者廢止外資企業(yè)法，實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)法統(tǒng)一并軌。但修改后的《公司法》仍未觸動(dòng)特立獨(dú)行的外資企業(yè)法體系，外資企業(yè)法與公司法之間的關(guān)系并未發(fā)生顛覆性變革。

三、外商投資企業(yè)法與公司法的主要制度差異

為順利推進(jìn)內(nèi)外資企業(yè)立法改革，必須認(rèn)真分析內(nèi)外資企業(yè)法之間的主要制度差異，尤其要認(rèn)真反思外資企業(yè)法中特別規(guī)定的合理性與正當(dāng)性。

（一）企業(yè)投資主體的差異

《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》列舉的外方投資者包括外國(guó)公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人等四類主體，而中方投資者僅有公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織，沒有個(gè)人。相比之下，《公司法》并未限定股東的身份是中國(guó)人、外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、多重國(guó)籍人，亦未限定股東身份為法人，法人、自然人和其他組織均可擔(dān)任股東。這對(duì)中國(guó)公民顯然不公，對(duì)海外留學(xué)歸來(lái)人才尤為如此。不少中國(guó)公民被迫先行注冊(cè)公司，再以公司名義與外商共設(shè)企業(yè)。這種特別制度設(shè)計(jì)不僅違反國(guó)民待遇原則，授予外國(guó)自然人超國(guó)民待遇，而且徒增中國(guó)公民的投資成本。

基于國(guó)民待遇原則，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)允許中國(guó)公民與外國(guó)投資者共同設(shè)立公司。不僅中國(guó)的法人和公民可以與外資舉辦合資合作企業(yè)，作為第三民事主體的其他組織（如信托與合伙）亦可成為投資主體，取得股東資格。因此，外資企業(yè)法中的投資者主體制度差異應(yīng)予終結(jié)。

（二）企業(yè)設(shè)立程序的差異

根據(jù)《外資企業(yè)法》，外商設(shè)立公司實(shí)行絕對(duì)審批制，一律報(bào)經(jīng)外資主管部門批準(zhǔn)；而根據(jù)《公司法》第8條規(guī)定，國(guó)內(nèi)股東設(shè)立有限責(zé)任公司，實(shí)行登記制為主、審批制為輔的原則。黨的十八屆j中全會(huì)指出，要“建立公平開放透明的市場(chǎng)規(guī)則?！七M(jìn)工商注冊(cè)制度便利化，削減資質(zhì)認(rèn)定項(xiàng)目。由先證后照改為先照后證，把注冊(cè)資本實(shí)繳登記制逐步改為認(rèn)繳登記制”。因此，內(nèi)外資企業(yè)均應(yīng)改采先照后證的企業(yè)設(shè)立程序。

（三）企業(yè)出資形式的差異

與1993年《公司法》第24條相比，新《公司法》第27條大幅放寬了股東的出資方式，“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資”?，F(xiàn)行外商投資企業(yè)法規(guī)定的出資方式也較為廣泛。例如，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資”?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第22條又細(xì)化為：“合營(yíng)者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場(chǎng)地使用權(quán)等作價(jià)出資”?！锻赓Y企業(yè)法實(shí)施條例》第25條規(guī)定：“外國(guó)投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價(jià)出資。經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國(guó)投資者也可以用其從中國(guó)境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤(rùn)出資”。

鑒于新《公司法》第27條規(guī)定的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資制度更嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行意見》）第10條要求，外資公司股東的出資方式符合《公司法》第27條、《公司登記管理?xiàng)l例》第14條和《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定。即使某些非貨幣財(cái)產(chǎn)（如股權(quán)、債權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)等）未被外商投資企業(yè)法明文列舉，但只要符合前述出資條件，亦可作價(jià)出資。

（四）一人公司制度的差異

《執(zhí)行意見》第2條第2款針對(duì)外商獨(dú)資的一人公司適用《公司法》的問(wèn)題作了明確規(guī)定：“以外商獨(dú)資的形式依法設(shè)立一人有限公司的，其注冊(cè)資本最低限額應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司的規(guī)定：外國(guó)自然人設(shè)立一人有限公司的，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司對(duì)外投資限制的規(guī)定。2006年1月1日以前已依法設(shè)立的外商獨(dú)資的公司維持不變，但其變更注冊(cè)資本和對(duì)外投資時(shí)應(yīng)當(dāng)符合上述規(guī)定”。該款規(guī)定包含四方面內(nèi)容：

首先，在新《公司法》生效以后，外商投資者愿意以外商獨(dú)資的形式依法設(shè)立一人有限公司的，其注冊(cè)資本最低限額應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第59條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬(wàn)元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額”。這是由于，《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》對(duì)外商獨(dú)資有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額及其股東是否應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額均未作出規(guī)定。根據(jù)一般法補(bǔ)充適用的法理，新《公司法》第59條規(guī)定的注冊(cè)資本最低限額當(dāng)然適用于外商獨(dú)資有限責(zé)任公司。其次，在新《公司法》生效以后，外國(guó)自然人設(shè)立一人有限公司的，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司對(duì)外投資限制的規(guī)定。根據(jù)新《公司法》第59條第2款規(guī)定：“一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司”。再次，2006年1月1日以前已依法設(shè)立的外商獨(dú)資的公司繼續(xù)有效存續(xù)。這既是新法不溯及既往原則的要求，也是企業(yè)維持原則的要求。最后，在新《公司法》生效以后，2006年1月1日以前已依法設(shè)立的外商獨(dú)資的公司變更注冊(cè)資本和對(duì)外投資時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守符合新《公司法》第59條規(guī)定。

（五）分期繳納出資制度的差異

新《公司法》第26條規(guī)定了分期繳納出資制度：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足：其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足”。這原則上也適用于外商投資公司。

但是，分期繳納出資制度并非新《公司法》的發(fā)明創(chuàng)造。早在新《公司法》出臺(tái)之前，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章就允許投資者分期繳納出資，以緩解投資者一時(shí)資金緊張的燃眉之急。例如，外經(jīng)貿(mào)部與國(guó)家工商局于1988年1月1日聯(lián)合發(fā)布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“合營(yíng)合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營(yíng)各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)繳清”。

可見，外商投資企業(yè)法框架下的分期繳納出資制度比起新《公司法》框架下的分期繳納出資制度更加開放、自由。因?yàn)?，?guó)家允許公司在股東沒有實(shí)際繳納任何出資的情況下先行取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。實(shí)踐中，許多外商投資企業(yè)領(lǐng)取的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照上載明的實(shí)繳注冊(cè)資本為零。這在一定程度上也縱容了投資者的遲延出資現(xiàn)象。而新《公司法》第26條雖然也允許股東分期繳納出資，但在公司成立之前、取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前至少必須將公司注冊(cè)資本的20%實(shí)際繳納到位。相比之下，新《公司法》第26條的規(guī)定更有利于保護(hù)債權(quán)人，而外商投資企業(yè)法框架下的分期繳納出資制度更偏向于投資者。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)資公司與外資公司采行統(tǒng)一的資本認(rèn)繳制，早日廢除資本實(shí)繳制，并通過(guò)完善擔(dān)保制度與信息披露制度，實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)投資與保護(hù)債權(quán)人的價(jià)值目標(biāo)的和諧統(tǒng)一。

（六）公司治理架構(gòu)的差異

內(nèi)外資公司治理結(jié)構(gòu)存在較大差異。依據(jù)《公司法》，公司治理機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、董事長(zhǎng)（執(zhí)行董事）與經(jīng)理。而外資企業(yè)法框架下的企業(yè)治理架構(gòu)僅有董事會(huì)、董事長(zhǎng)與經(jīng)理，缺乏股東會(huì)與監(jiān)事會(huì)。其主要原因是，在外資企業(yè)法出臺(tái)之前，我國(guó)缺乏公司制度的法理儲(chǔ)備與經(jīng)驗(yàn)積累。加之立法時(shí)間倉(cāng)促，立法者忽視了股東會(huì)作為基礎(chǔ)性公司治理平臺(tái)的地位與作用，更忽視了大陸法系中的監(jiān)事會(huì)制度。

由于股東會(huì)制度的缺乏，外資企業(yè)董事會(huì)名正言順地成為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。股東會(huì)決議時(shí)遵循按照出資比例行使表決權(quán)的規(guī)則以及資本多數(shù)決規(guī)則，旨在反映投資決策與投資風(fēng)險(xiǎn)成正比的理念，董事會(huì)議事規(guī)則則遵循一人一票規(guī)則和人頭多數(shù)決規(guī)則，以充分體現(xiàn)集體決策智慧。外資企業(yè)董事會(huì)仍遵循董事會(huì)傳統(tǒng)議事規(guī)則。

《執(zhí)行意見》第3條的創(chuàng)新之處在于區(qū)分了兩類外資企業(yè)，采取了雙軌制態(tài)度。首先。中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司的董事會(huì)仍是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，其組織機(jī)構(gòu)由公司根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《公司法》通過(guò)公司章程規(guī)定?？梢姡祟惞局卫斫Y(jié)構(gòu)未被撼動(dòng)。其次，外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司以及外商投資的股份公司的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。這是由于，外資企業(yè)法并未具體規(guī)定此類企業(yè)的特別治理制度，當(dāng)然補(bǔ)充適用《公司法》。換言之，此類公司應(yīng)按照《公司法》，建立健全公司治理結(jié)構(gòu)，包括股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)、董事長(zhǎng)和總經(jīng)理。

（七）企業(yè)董事會(huì)制度的差異

1.法律地位不同?！豆痉ā返?7條、第47條、第99條與第109條第4款規(guī)定，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。董事會(huì)并非公司權(quán)力機(jī)構(gòu)。而《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》專設(shè)第5章規(guī)定了“董事會(huì)與經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)”，第30條更開門見山地重申，“董事會(huì)是合營(yíng)企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。決定合營(yíng)企業(yè)的一切重大問(wèn)題”。

2.職權(quán)范圍不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第6條賦予了董事會(huì)最高決策權(quán)：“董事會(huì)根據(jù)平等互利的原則，決定合營(yíng)企業(yè)的重大問(wèn)題。董事會(huì)的職權(quán)是按合營(yíng)企業(yè)章程規(guī)定，討論決定合營(yíng)企業(yè)的一切重大問(wèn)題”。而從《公司法》第47條規(guī)定來(lái)看，董事會(huì)主要起承上（股東會(huì)）啟下（經(jīng)理）作用，權(quán)力范圍小于股東會(huì)，更小于外資企業(yè)董事會(huì)。

3.董事產(chǎn)生方式、任期不同。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第31條第1款，董事名額分配由合營(yíng)各方參照出資比例協(xié)商確定。而根據(jù)《公司法》第38條規(guī)定，職工董事由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或其他形式民主選舉產(chǎn)生，其他董事由股東會(huì)任免。因此，小股東很難擠入董事會(huì)。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第31條第2款，董事任期為4年，經(jīng)合營(yíng)各方繼續(xù)委派可以連任。而根據(jù)《公司法》第46條，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò)3年；董事任期屆滿，連選可連任；董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。

4.董事會(huì)的召集人與主持人不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第32條第1款規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)召集并主持。董事長(zhǎng)不能召集時(shí)，由董事長(zhǎng)委托副董事長(zhǎng)或其他董事負(fù)責(zé)召集并主持董事會(huì)會(huì)議。經(jīng)1/3以上董事提議，可由董事長(zhǎng)召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。而根據(jù)《公司法》第48條規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)召集和主持；董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或不履行職務(wù)的，由副董事長(zhǎng)召集和主持；副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持?？梢姡瑑?nèi)資公司董事長(zhǎng)無(wú)法壟斷董事會(huì)的召集權(quán)與主持權(quán)。

5.董事會(huì)議事方式和表決程序不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第32條第2款要求董事會(huì)會(huì)議有2/3以上董事出席方能舉行，第33條要求下列事項(xiàng)由出席董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過(guò)方可作出決議：（1）合營(yíng)企業(yè)章程修改；（2）合營(yíng)企業(yè)中止、解散；（3）合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本增減；（4）合營(yíng)企業(yè)合并、分立。而《公司法》第49條允許董事會(huì)議事方式和表決程序，除該法另有規(guī)定外，南公司章程規(guī)定?？梢?，內(nèi)資公司章程比外資企業(yè)章程的自治空間更大。實(shí)踐表明，全體董事一致決制度極易導(dǎo)致董事會(huì)決議僵局。

6.法定代表人與董事長(zhǎng)的身份是否重疊存在區(qū)別。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第34條規(guī)定，董事長(zhǎng)是合營(yíng)企業(yè)法定代表人。而《公司法》第13條允許公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任。董事長(zhǎng)不是公司的當(dāng)然法定代表人。總經(jīng)理也有機(jī)會(huì)成為法定代表人。

7.董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生方法不同。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第6條，董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由合營(yíng)各方協(xié)商確定或由董事會(huì)選舉產(chǎn)生；合營(yíng)一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，他方必然擔(dān)任副董事長(zhǎng)。而根據(jù)《公司法》第13條，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定，而非由立法者規(guī)定。在內(nèi)資公司中，大股東代表有可能同時(shí)占據(jù)董事長(zhǎng)與副董事長(zhǎng)職位。

（八）公司經(jīng)理制度的差異

1.崗位性質(zhì)不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第35條規(guī)定，“合營(yíng)企業(yè)設(shè)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人。副總經(jīng)理若干人”?？偨?jīng)理是企業(yè)必設(shè)崗位。而新《公司法》第50條第1款規(guī)定，“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘”。可見，總經(jīng)理制度并非每家公司的必設(shè)崗位。內(nèi)資公司可以設(shè)總經(jīng)理，也可不設(shè)。

2.出任主體不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第6條第3款要求正、副總經(jīng)理（或正、副廠長(zhǎng)）由合營(yíng)各方分別擔(dān)任。而新《公司法》僅要求經(jīng)理由董事會(huì)任免，經(jīng)理人選是否限于股東，由董事會(huì)決定。

3.職權(quán)范圍不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定，“總經(jīng)理執(zhí)行董事會(huì)會(huì)議的各項(xiàng)決議，組織領(lǐng)導(dǎo)合營(yíng)企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。在董事會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)，總經(jīng)理對(duì)外代表合營(yíng)企業(yè)。對(duì)內(nèi)任免下屬人員，行使董事會(huì)授予的其他職權(quán)”?！豆痉ā返?0條列舉的經(jīng)理職權(quán)包括：（1）主持公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議；（2）組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；（3）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；（4）擬訂公司的基本管理制度：（5）制定公司具體規(guī)章；（6）提請(qǐng)聘任或解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；（7）決定聘任或解聘除應(yīng)由董事會(huì)決定聘任或解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；（8）董事會(huì)授予的其他職權(quán)。雖然內(nèi)外資企業(yè)的經(jīng)理職權(quán)范圍大同小異，但從立法技術(shù)看，《公司法》更加成熟：既列舉總經(jīng)理的通常權(quán)限，也允許公司章程限制其職權(quán)，允許董事會(huì)對(duì)其授予更多權(quán)限。

（九）股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的差異

與《公司法》中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度相比，外資企業(yè)投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)須履行四個(gè)環(huán)環(huán)相扣的法定程序：轉(zhuǎn)讓雙方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；合營(yíng)（合作）他方同意；對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記程序。例如，根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第10條規(guī)定，“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第20條規(guī)定：“合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營(yíng)他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無(wú)效”?？梢姡赓Y企業(yè)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序比內(nèi)資公司復(fù)雜。由于審批時(shí)間長(zhǎng)，外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中蘊(yùn)含的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)潛滋暗長(zhǎng)。

四、改革前瞻：外商投資企業(yè)立法與公司立法應(yīng)當(dāng)并軌

改革開放初期，我國(guó)為了吸引外資而對(duì)外圍投資者量身定制外資企業(yè)法，有其當(dāng)時(shí)的歷史背景，也符合我國(guó)的國(guó)家利益，外資企業(yè)法的誕生與改革完善是合乎邏輯的。但隨著時(shí)代的發(fā)展，按照投資者的身份是否為外國(guó)人而將企業(yè)立法區(qū)分割為內(nèi)資企業(yè)法與外資企業(yè)法，不僅導(dǎo)致了我國(guó)目前公司法律體系的紊亂局面，而且直接違反了公司平等原則、股東平等原則，容易誘發(fā)制度之間的不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，徒增公司與股東等公司利益相關(guān)者的守法成本，降低公司效率。實(shí)際上。受外商投資企業(yè)特別立法的影響，《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》在區(qū)分內(nèi)外資企業(yè)的法律待遇上走得更遠(yuǎn)：在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個(gè)方面對(duì)外資企業(yè)實(shí)行分地區(qū)、有重點(diǎn)、多層次的稅收優(yōu)惠辦法，創(chuàng)設(shè)了所謂的“超國(guó)民待遇原則”，既違反WTO規(guī)則中的國(guó)民待遇原則，也為《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》所禁止。

實(shí)踐中，一些外商投資者通過(guò)股權(quán)信托方式按照《公司法》注冊(cè)成立有限責(zé)任公司，而非根據(jù)外資企業(yè)法注冊(cè)成立外商投資企業(yè)。一些國(guó)內(nèi)投資者試圖通過(guò)股權(quán)信托方式，按照外商投資企業(yè)法注冊(cè)成立外商投資企業(yè)。更有甚者，一些中國(guó)公民和企業(yè)甚至不遠(yuǎn)萬(wàn)里到國(guó)外（尤其是開曼群島和維爾京群島）以及我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)注冊(cè)外國(guó)公司或者港澳臺(tái)公司，然后再回到我國(guó)大陸注冊(cè)外商投資公司。其實(shí)，此類外商投資公司的實(shí)質(zhì)股東依然是中國(guó)公民和企業(yè)。許多外商投資企業(yè)中的外方股東雖是外國(guó)公司，但外國(guó)公司的控制股東和實(shí)質(zhì)股東都是中國(guó)公民和中國(guó)企業(yè)。在有些仲裁案件中，有些中外股東的控制股東和實(shí)際股東雖然都是中國(guó)人。且實(shí)際居住在中國(guó)大陸，但由于外方股東的注冊(cè)地在國(guó)外或者港澳臺(tái)地區(qū)，仲裁機(jī)構(gòu)送達(dá)仲裁文書的時(shí)間也曠日持久。

外國(guó)投資者的股權(quán)信托現(xiàn)象引發(fā)了投資者是否因涉嫌規(guī)避法律而導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效的爭(zhēng)議，國(guó)內(nèi)投資者以外商投資者名義設(shè)立外資企業(yè)的情況就更加復(fù)雜。由于外商投資企業(yè)與內(nèi)資公司相比享有許多稅收優(yōu)惠，人們有充足理由譴責(zé)“假合資”現(xiàn)象，一些“假合資”企業(yè)也見光就死。從我國(guó)改革長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)看，僅向國(guó)外投資者開放的市場(chǎng)領(lǐng)域也將逐步向國(guó)內(nèi)投資者打開大門。特別是隨著所得稅立法的內(nèi)外統(tǒng)一以及我國(guó)對(duì)外開放的深度和廣度的提高，“假內(nèi)資企業(yè)”與“假外資企業(yè)”的現(xiàn)象都將自然大幅萎縮。

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與健全、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的不斷完善、國(guó)有企業(yè)公司制改革的深化以及非公有制經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，以投資主體身份為導(dǎo)向的立法邏輯的扭轉(zhuǎn)勢(shì)在必行。實(shí)際上，外資企業(yè)法的兩次重大修改都是圍繞著國(guó)民待遇原則而展開的。平等保護(hù)就是最大的保護(hù)。

從立法技術(shù)角度看，《公司法》與外資企業(yè)法之間存在著很多制度上的重疊與沖突。不必要的制度設(shè)計(jì)重疊是立法技術(shù)粗糙的集中表現(xiàn)，是各國(guó)立法者最忌諱的敗筆之處。而不必要的制度設(shè)計(jì)抵觸則直接違反了法治市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的平等原則，與我國(guó)承諾的國(guó)民待遇原則更是背道而馳。

鑒于2005年《公司法》是統(tǒng)一公司法、普通公司法，不僅是內(nèi)資公司法或者分散公司法，又鑒于現(xiàn)行外資企業(yè)法的某些特別規(guī)定不合乎國(guó)際通行的立法慣例，也落后于中國(guó)現(xiàn)行公司立法，為在更高的歷史起點(diǎn)上提高引進(jìn)外商投資的質(zhì)量，再次鄭重建議立法者堅(jiān)持平等原則與國(guó)民待遇原則，整合特別公司法的制度資源，廢止外商投資企業(yè)法，將所有外商投資公司全部納入公司法的調(diào)整軌道，打造統(tǒng)一的、普通的、一般的公司法，適時(shí)廢止與普通公司法相抵觸的立法文件。這意味著，傳統(tǒng)的外資企業(yè)法將被統(tǒng)一的《公司法》所取代。凡是涉及外資公司設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)、合并、分立、破產(chǎn)、解散、清算和財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)等事項(xiàng)的，都應(yīng)與內(nèi)資公司一體納入《公司法》的調(diào)整軌道，立法者不應(yīng)也不必就這些內(nèi)容作出與《公司法》相重疊、相抵觸的規(guī)定。不采取法人形式的外資企業(yè)雖不能適用《公司法》，但可分別納入《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合作社法》的調(diào)整范疇。

當(dāng)然，針對(duì)外商投資的特殊性，立法者可制定《外商投資促進(jìn)法》。但是，該法不是商法中的組織法，不是公司法的特別法，而屬于經(jīng)濟(jì)法中的促成型服務(wù)型法律，具有濃厚的公法色彩，主要調(diào)整外商投資產(chǎn)業(yè)政策（包括允許類、限制類、鼓勵(lì)類、禁止類）、公司并購(gòu)中的國(guó)家安全審查與反壟斷審查機(jī)制、政府鼓勵(lì)外商投資的經(jīng)濟(jì)杠桿。

（責(zé)任編輯 李濤）