姜 頂 蔣文玉

（廣東培正學(xué)院，廣東 廣州 510830；重慶市長壽區(qū)人民法院，重慶 401220）

著作權(quán)侵權(quán)行為過度犯罪化成本與效益分析

姜 頂 蔣文玉

（廣東培正學(xué)院，廣東 廣州 510830；重慶市長壽區(qū)人民法院，重慶 401220）

我國著作權(quán)侵權(quán)行為存在犯罪化趨勢，美日等發(fā)達國家及國內(nèi)相關(guān)學(xué)者要求我國降低著作權(quán)侵權(quán)犯罪門檻，這將會產(chǎn)生執(zhí)法成本超過執(zhí)法收益的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象即為過度犯罪化。我國對此應(yīng)當(dāng)采取謹慎態(tài)度，避免過度犯罪化的發(fā)生。

過度犯罪化；版權(quán)侵權(quán)；成本與效益分析

我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面符合TRIPS“最低執(zhí)法標準”。我國版權(quán)侵權(quán)存在過度犯罪化趨勢。以美日為首的發(fā)達國家，為維持其技術(shù)領(lǐng)先優(yōu)勢，通過其主導(dǎo)的系列國際協(xié)議，要求發(fā)展中國家執(zhí)行更加嚴格的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護制度。TRIPS協(xié)議已規(guī)定締約國有義務(wù)遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。例如，第61條要求對商標假冒或版權(quán)盜版行為締約國采取刑事程序和處罰應(yīng)。但歐美等國認為該執(zhí)法條款為 TRIPS協(xié)議的“阿喀琉斯之踵”，且具有模糊性，專家組無法確定締約國是否違反該條約。[1]另一方面，由于忽視知識產(chǎn)權(quán)國際法的政治經(jīng)濟意義且未能認識到發(fā)展中國家在知識和資源上的落后現(xiàn)狀，部分國內(nèi)學(xué)者認為我國應(yīng)當(dāng)與發(fā)達國家保持一致，在版權(quán)保護方面擴大刑事執(zhí)法力度，降低刑事犯罪門檻。

如果降低刑事犯罪門檻，取消版權(quán)犯罪的“以營利為目的”的主觀要件，勢必許多知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為都會被“入罪”，大量本來適用民法的案件將會適用刑法?？赡軙a(chǎn)生過度犯罪化，即刑事執(zhí)法成本遠遠超出執(zhí)法收益，無法實現(xiàn)社會福利最大化。本文將對版權(quán)侵權(quán)犯罪化進行成本和效益分析。

一 要求發(fā)展中國家加大版權(quán)刑事執(zhí)法力度

2009年，美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護及執(zhí)法措施案，要求中國降低版權(quán)刑事入罪門檻。但WTO專家組報告并未支持美國的訴求。Joost Pauwelyn指出，專家組的報告使人懷疑 TRIPS無力確保締約國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法。此后發(fā)達國家政府及學(xué)者認為在WTO框架之內(nèi)，通過TRIPS刑事執(zhí)法條款，難以推行更為嚴格的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護措施。于是發(fā)達國家開始另起爐灶并最終啟動了ACTA談判。[2]在美國的主導(dǎo)之下，TPP也正在談判和簽署之中。

（一）ACTA相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法內(nèi)容

2010年10月歐美各國終于達成《反假冒協(xié)議》（ACTA）。協(xié)議最終文本在2010年12月公布，待締約國簽署之后生效。協(xié)議旨在加強國際合作和執(zhí)法，卻被譏為“反中國貿(mào)易聯(lián)盟”[3]。ACTA第2章第4節(jié)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法。該法第23條要求成員國對故意“具有商業(yè)規(guī)模的商標假冒或盜版行為”給予刑事處罰。商業(yè)規(guī)模包括為直接或間接經(jīng)濟或商業(yè)利益進行商業(yè)活動。所有該等犯罪行為都應(yīng)受到監(jiān)禁和罰金懲罰。與TRIPS協(xié)議相比，ACTA在刑事執(zhí)法方面具有以下特征：第一，加強了刑事執(zhí)法力度，執(zhí)法范圍擴大到版權(quán)相關(guān)權(quán)利，而 TRIPS僅適用于商標假冒和版權(quán)盜版；第二，ACTA將之界定為“直接或間接經(jīng)濟或商業(yè)利益”，在這種情況之下，“廣告收入”也屬于“商業(yè)規(guī)?！?；第三，ACTA商標和包裝侵權(quán)、電影院錄制電影以及協(xié)助侵權(quán)行為犯罪化，在這種情況之下，谷歌、百度文庫、新浪愛問等等都有可能因為協(xié)助版權(quán)侵權(quán)而承擔(dān)刑事責(zé)任；第四，TRIPS規(guī)定犯罪行為必須受到監(jiān)禁或罰金懲罰，而 ACTA規(guī)定犯罪行為必須受到監(jiān)禁和罰金懲罰。最后，同時 ACTA將扣押、沒收和銷毀的范圍擴大至“被告的財產(chǎn)”。

（二）TPPA知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法內(nèi)容

《跨太平洋伙伴關(guān)系貿(mào)易協(xié)議》（“TPPA”）正在秘密談判之中。根據(jù)泄露版本，TPP要求成員國對“具有商業(yè)規(guī)?！钡墓室獍鏅?quán)侵權(quán)實施刑事懲罰。其在版權(quán)刑事執(zhí)法方面主要有以下特征。第一，“商業(yè)規(guī)?！卑ā安灰灾苯踊蜷g接經(jīng)濟收益為動機的故意版權(quán)或相關(guān)權(quán)利侵權(quán)”以及“為獲得商業(yè)優(yōu)勢或私人經(jīng)濟收入進行的故意侵權(quán)”。第二，經(jīng)濟收益被界定為“獲得或預(yù)期獲得任何有價物質(zhì)”。第三，該協(xié)議第15.2條甚至取消了“故意”要件。第四，要求參加國確保通過其國內(nèi)法對輔助版權(quán)侵權(quán)給予刑事懲罰，首次在版權(quán)領(lǐng)域引入了協(xié)助犯概念。[4]

二 國內(nèi)多數(shù)學(xué)者主張降低著作權(quán)入罪門檻

我國多數(shù)學(xué)者在進行著作權(quán)刑事保護研究之時，大多數(shù)進行國內(nèi)《刑法》與《著作權(quán)法》之間的刑事保護比較分析，或者我國相關(guān)著作權(quán)刑事立法與歐美發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)刑事立法進行比較。諸如此類的比較分析方法較為客觀地發(fā)現(xiàn)了兩者之間的區(qū)別，卻未能揭示著作權(quán)刑事立法差異背后的客觀原因。杜江認為我國著作權(quán)我國《刑法》的著作權(quán)保護范圍狹窄，我國刑法存在許多“立法空白”以及我國《刑法》著作權(quán)侵權(quán)入罪門檻較高，不符合TRIPS協(xié)議第61條的要求。[5]袁彬認為我國著作權(quán)犯罪定罪標準存在問題：首先，“以營利為目的”的主觀標準存在問題；其次，客觀標準方面，很多嚴重著作權(quán)侵權(quán)未被入罪。周國強等認為我國版權(quán)刑事立法定罪數(shù)額標準過高并且主觀構(gòu)成要件要求行為人“以營利為目的”。上述學(xué)者觀點進行總結(jié)分類：其一，取消“以營利為目的”的主觀要件；其二，降低或取消“定罪數(shù)額”[6]。這些觀點幾乎與歐美發(fā)達國家對發(fā)展中國家的版權(quán)刑事執(zhí)法力度要求不謀而合。

三 擴大著作權(quán)侵權(quán)犯罪化的成本和效益分析

（一）成本和效益分析概述

成本和效益分析可以評估政府決策是否增加社會財富。具言之，成本和效益分析對決策優(yōu)勢和缺陷進行比較，以確定資源投入是否具有意義。在分析中，社會組成部分的個人或群體的利益或損失并不代表社會整體利益或損失。是否需要變更法律，取決于是否能實現(xiàn)社會福利最大化。成本和效益分析能夠指引刑法的發(fā)展。將犯罪行為入罪，整個社會福利將會增加。懲罰犯罪分子，防止社會損害，整個社會能夠受益。晚近，很多學(xué)者認為，刑法的正當(dāng)性在于將一些行為犯罪化，以防止社會遭受損害。雖然刑法具有道德基礎(chǔ)，但是這種功利主義刑罰正當(dāng)性在刑法理論中仍具有深厚的根基。Jeremy Bentham認為，僅當(dāng)刑罰自身產(chǎn)生的損害小于它阻止的損害之時，刑罰才具有適當(dāng)性。[7]因此是否將某一行為入罪，有必要考慮其是否會產(chǎn)生社會凈福利。

（二）擴大著作權(quán)侵權(quán)犯罪化的效益

1.防止版權(quán)損害收益的不確定性著作權(quán)侵權(quán)將會損害著作權(quán)人和激勵創(chuàng)造性的國家政策。著作權(quán)侵權(quán)侵犯了所有權(quán)人的排他權(quán)及其依此獲取收益的權(quán)利。這將打擊作家和藝術(shù)家花費時間和金錢進行創(chuàng)造的積極性。結(jié)果有損于著作權(quán)法的知識產(chǎn)權(quán)政策。遏制著作權(quán)侵權(quán)，使作家能夠獲取作品收益，激勵他們進行創(chuàng)造，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法激勵創(chuàng)新的目標。然而，將侵權(quán)行為犯罪化，遏制犯罪的收益可能不如預(yù)期那樣高并且可能收益會低于追究刑事犯罪的成本。

首先，著作權(quán)人的損失實際上低于侵權(quán)人獲得的“直接”和“間接”經(jīng)濟利益。其次，版權(quán)侵權(quán)行為不具有傳統(tǒng)犯罪的道德譴責(zé)性，遏制犯罪的收益不確定。社會仍未形成反侵權(quán)的基本社會規(guī)范，現(xiàn)行社會規(guī)范與版權(quán)刑法存在價值差距。這種差距可能會減少威懾效果。根據(jù)威懾理論，不能獲得基礎(chǔ)社會規(guī)范支持的法律，難以引導(dǎo)守法行為。[8]具言之，公民更加愿意遵守體現(xiàn)社會價值或正義的法律。威懾的內(nèi)部控制理論表明，由于公民守法是因為其將社會規(guī)范的價值體系進行了內(nèi)部化。威懾的外部控制理論表明，理性的犯罪分子將會把懲罰和被追究的可能性與他們的預(yù)期收益進行權(quán)衡。當(dāng)被逮捕和懲罰的風(fēng)險超出了違法行為的收益時，個人將會選擇守法。但是理性違法分子，必須首先意識到他們所承擔(dān)的刑事懲罰風(fēng)險。為了增強這種意識并且遏制違法行為，需要增加刑事懲罰并且加大執(zhí)法力度。但是，為了獲得足夠的版權(quán)侵權(quán)威懾，立法者需要大量的經(jīng)濟投入以增加執(zhí)法威懾，將刑罰提高到與違法行為的損害與道德內(nèi)容不相符的高度。外部控制威懾理論也表明，違法者可能因為懼怕恥辱而避免違法。就是說，如果缺乏反對版權(quán)侵權(quán)的基本社會規(guī)范，守法者將無法意識到其行為的違法性，因此被標記為罪犯的羞辱效果不佳。在缺乏基礎(chǔ)社會規(guī)范的情況之下，由于缺乏違法的負面后果，守法的激勵很弱。[9]因此，無論計劃的威懾是外部法律或者個人內(nèi)部控制的結(jié)果，缺乏反對版權(quán)侵權(quán)的有力的社會規(guī)范，表明刑法無法預(yù)期地遏制侵權(quán)。

2.教育效益甚微。法律條文對公眾具有教育意義，并且?guī)椭纬尚碌姆辞謾?quán)社會規(guī)范。教育公眾法律及其內(nèi)容，能夠在一定程度上增加守法行為。然而，刑法構(gòu)建社會規(guī)范的可能性令人質(zhì)疑。研究表明，刑法是加強現(xiàn)存社會價值的有效機制。刑法通過影響和強調(diào)團體規(guī)范，間接地影響個人的行為，個人則通過幼時與家庭成員和朋友的互動將團體的價值內(nèi)化。[10]版權(quán)法本身就存在一種反版權(quán)的社會規(guī)范，即公眾可以自由和有限地使用版權(quán)作品?？梢?，利用刑法教育公眾版權(quán)規(guī)范效果不佳。

3.民事執(zhí)法可以替代實現(xiàn)刑事執(zhí)法收益。有效的威懾取決于刑法和民法的執(zhí)法力度。為了獲得有效威懾，發(fā)展中國家資源不得不將有限資源用于追究著作權(quán)侵權(quán)行為的刑事責(zé)任。因為民事訴訟的成本較高并且向消費者請求損害賠償?shù)拇嬖谝欢y度，所以著作權(quán)人轉(zhuǎn)向?qū)で笮淌聢?zhí)法體系。這將導(dǎo)致納稅人最終承擔(dān)刑事執(zhí)法成本。事實上，著作權(quán)法的民事執(zhí)法可以作為刑事執(zhí)法的替代選項，其能夠遏制著作權(quán)侵權(quán)。民事版權(quán)法規(guī)定了可觀的損害賠償金，并且對故意侵權(quán)增加了損害賠償金。

（三）版權(quán)侵權(quán)犯罪化的成本

適用刑法的成本包括可以用貨幣預(yù)測和衡量的經(jīng)濟成本，例如執(zhí)法和監(jiān)禁成本。被判有罪的犯罪分子的家庭經(jīng)濟損失也包括在內(nèi)。如果僅僅存在這些成本，我們可以將威懾所獲得的經(jīng)濟效益與刑事執(zhí)法費用進行比較。但是適用刑法的成本遠非這些。還包括下述成本：版權(quán)作品需求降低成本，著作權(quán)法政策目標的削弱以及刑法本身的損失。

1.著作權(quán)侵權(quán)犯罪化削弱了著作權(quán)的政策目標.著作權(quán)法規(guī)定了著作權(quán)人和公眾的權(quán)利。但是適用刑法使公眾認為作品為著作權(quán)人所有，未經(jīng)所有權(quán)人許可不得擅自使用。而這與著作權(quán)的政策目標存在沖突。[11]利用刑法遏制著作權(quán)侵權(quán)，強調(diào)了版權(quán)法激勵創(chuàng)新的目標，但卻損害了版權(quán)法的雙重目標。

2.刑事執(zhí)法亦有可能威懾非違法行為.由于過度威懾，人們擔(dān)心惹上刑事官司，不再進行合法行為。就著作權(quán)而言，因為害怕遭受起訴和牢獄之災(zāi)，守法主體可能會拒絕使用版權(quán)作品。最后，版權(quán)侵權(quán)犯罪化抑制了版權(quán)作品的合法使用，因此可能會減少創(chuàng)新。絕大多數(shù)著作權(quán)作品都直接或間接地依賴于他人的作品。版權(quán)作品是新作品的“原材料”。[12]使用這種原材料的成本太高，后繼創(chuàng)作者可能會拒絕使用，因此，過度威懾將會抑制創(chuàng)新。

成本和效益分析與法經(jīng)濟學(xué)家的方法不同。法經(jīng)濟學(xué)家在進行評估時通常將社會因素還原為共同的貨幣指標，將不同因素在同一個維度上進行分析。由于本文考慮的很多因素跨越多個維度，很難轉(zhuǎn)換為相同的貨幣形式，所以本文的成本和效益分析存在一定的缺陷。然而，這并非意味著著作權(quán)人的收益就無法與著作權(quán)政策損失和刑事司法制度損害成本進行比較。

將過度犯罪化界定為刑事執(zhí)法成本超過其收益。它就像一種篩選裝置，能夠?qū)π淌铝⒎ㄗh案進行篩選。幫助決策者避免了不必要的成本。這種策略能夠避免過度倚重刑法。如上所述，由于國際壓力和國內(nèi)呼吁，我國著作權(quán)守法主體的侵權(quán)行為存在潛在的犯罪化趨勢。如果我國立法者采納了歐美等發(fā)達國家和我國一些學(xué)者的建議，降低“知識產(chǎn)權(quán)入罪門檻”，取消“犯罪主觀要件”，將會發(fā)生上述過度犯罪化的情況。由于執(zhí)法資源有限且技術(shù)及其創(chuàng)新能力大大落后于發(fā)達國家，作為發(fā)展中國家，我國必須依據(jù)本國國情，平衡著作權(quán)私有權(quán)益與著作權(quán)公共利益之間的關(guān)系，制定合理的版權(quán)刑事保護制度，鼓勵著作權(quán)作品的后續(xù)創(chuàng)造性使用，將有限的資源用于激勵創(chuàng)新，發(fā)展科技和藝術(shù)事業(yè)。

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D923.4

A

1673-2219（2014）06-0139-03

2014－01－07

廣東培正學(xué)院青年教師科研基金項目（項目編號為13pzxyqn007）。

姜頂（1977－），男，安徽霍邱人，碩士，廣東培正學(xué)院講師，研究方向為民商法學(xué)。蔣文玉（1979－），男，安徽阜陽人，碩士，重慶市長壽區(qū)人民法院研究室研究人員，研究方向為訴訟法。

（責(zé)任編校：周欣）