程雋怡
(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215000)
一種健康的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是和諧穩(wěn)定的,這對勞資雙方都有益。然而,勞動關(guān)系的長期化與穩(wěn)定性并不絕對,相反,在確保勞動關(guān)系相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)上,法律還要保證勞動力的適當(dāng)流動性。
所謂勞動力的流動,即勞動力從一個工作崗位或工作地點向另一個工作崗位或工作地點的移動,主要通過勞動力市場來實現(xiàn),包括內(nèi)部勞動力市場與外部勞動力市場。前者以終止或解除合同為前提,不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定;而后者則不會帶來勞動關(guān)系的劇烈變動,還可作為獎懲手段來激勵員工。它實現(xiàn)了以穩(wěn)定為基礎(chǔ)的勞動力流動,因此成為實踐中的普遍現(xiàn)象。但這并不意味著用人單位可以任意變動勞動者的工作——用人單位應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩;任意為之會產(chǎn)生勞動爭議。實際上,現(xiàn)階段此領(lǐng)域的法律制度尚存不足與空白,并由此引發(fā)了越來越多的勞動糾紛,亟待在今后予以彌補(bǔ)與完善。
用人單位內(nèi)部調(diào)職是指在同一用人單位內(nèi),長期性的變更勞動者的工作場所、工作內(nèi)容的用人單位的行為。[1]長期性是用人單位內(nèi)部調(diào)職的一個重要特征,該特征使之與出差、輪崗等概念相區(qū)分。所謂出差是指基于用人單位業(yè)務(wù)的需要,臨時性、短期性地指派勞動者到同一用人單位內(nèi)的其他部門或分支工作、或者到用人單位外工作,而勞動者的工作崗位、職務(wù)身份并沒有發(fā)生改變;[2]而輪崗則是在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行的一種臨時性的崗位交流,將勞動者置于不同的工作崗位予以歷練,可以達(dá)到用人單位人才需要之目的。[3]226二者盡管分別涉及工作場所、工作內(nèi)容的變更,但這種變動都是短期性的,與調(diào)職的長期性存在區(qū)別。此外,輪崗等制度還可以提高勞動者的綜合能力,法律實無干涉之必要。
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),可以對用人單位內(nèi)部調(diào)職做出不同的分類,這也有助于從各種角度來理解這一問題。
1.用人單位單方面的變更與雙方協(xié)商一致的變更。根據(jù)主體不同,可以將用人單位內(nèi)部調(diào)職分為用人單位單方面的變更與雙方協(xié)商一致的變更。用人單位與勞動者雙方協(xié)商一致的變更是一種理想狀態(tài)。在該情形下,勞資雙方在原合同的基礎(chǔ)上達(dá)成新的合意,變更勞動合同。只要雙方意思表示真實,法律便沒有干涉的必要。而在實踐中,更為常見的則是用人單位單方變更。筆者認(rèn)為,出于生產(chǎn)經(jīng)營等公司發(fā)展的需要,企業(yè)自然有權(quán)調(diào)整其員工的工作崗位、工作地點等。但是,這種權(quán)利并不是絕對的,它要受到勞動合同的限制,必須符合勞動合同關(guān)于工作地點、工作內(nèi)容等的規(guī)定。若要突破勞動合同的約定,則需要與勞動者協(xié)商一致,[4]方為有效。另外,筆者認(rèn)為,勞動者單方雖然無權(quán)做出變更,但擁有調(diào)職的申請權(quán)。如勞動合同或公司章程中約定勞動者滿足一定條件即可晉升職位,那么條件成就時,勞動者自然可以提出請求,要求公司為之提供新崗位,公司也應(yīng)當(dāng)滿足勞動者的合理要求。
2.工作地點變更的調(diào)職與工作崗位變更的調(diào)職。根據(jù)調(diào)職的變更對象,調(diào)職可分為工作地點變更的調(diào)職與工作崗位變更的調(diào)職。工作地點變更的調(diào)職包括異地變更與同城變更。有學(xué)者認(rèn)為,若工作地點變更發(fā)生在同一市郊縣,勞動者上下班的通勤時間雖有所增加,但對勞動者每日返家未造成影響,此種情形下用人單位不經(jīng)過勞動者的同意,即可變更勞動者的工作地點;反之,如果勞動者的工作地點變更至異地,勞動者被迫與家人分居兩地,用人單位必須征得勞動者的同意才可對勞動者調(diào)職。[3]220-223而工作崗位某種程度上決定了勞動者的勞動報酬,從這一角度,工作崗位變更可分為三種類型:第一類為工作崗位變更、薪水增加型,第二類為工作崗位變更、薪水不變型,第三類為工作崗位變更、薪水減少型。筆者認(rèn)為,在第一種情形下,用人單位變更勞動者的工作崗位,勞動者的勞動報酬隨之增加,如勞動者被晉升或者新的工作崗位帶來更多的獎金,這種變動符合勞動者從事職業(yè)勞動的普遍追求,因此用人單位一般可不經(jīng)勞動者同意變更勞動者的工作崗位。[5]那么,第二類工作崗位變更是否需要勞動者同意呢,在頗受輿論關(guān)注的“天價清潔工”一案中,楊華原本擔(dān)任公司資深策劃,月薪9 000 元。在她懷孕后,公司將其調(diào)整為打掃廁所的清潔工,月薪保持不變,她成為了“史上最貴的清潔工”。筆者認(rèn)為,在這一情形下,盡管勞動報酬并未發(fā)生變化,但是前后兩個工作崗位之間在職級職等、繁重程度、技術(shù)含量等多個方面存在區(qū)別,因此需獲得勞動者同意方可調(diào)職,故而該案中的崗位調(diào)動是無效的。至于第三種情形,它顯然不利于勞動者,應(yīng)當(dāng)獲得勞動者同意,方可有效。
關(guān)于用人單位調(diào)職權(quán)的法律性質(zhì),學(xué)界有不同觀點。其中,概括的合意說、限定的合意說和調(diào)職命令否定說較有代表性。
1.概括的合意說主張,勞工于締結(jié)勞動契約時,已將勞動力之使用概括地委托于雇主,而不會就各個具體勞動為直接、具體的約定。[6]用人單位因此獲得了勞動指揮權(quán),可以決定勞動者的工作場所與工作內(nèi)容。在該理論指導(dǎo)下,用人單位的調(diào)職權(quán)幾乎不受約束,這顯然不利于保護(hù)勞動者,因此受到學(xué)界的批評。
2.限定的合意說則不承認(rèn)用人單位有概括的勞動指揮權(quán)。它主張調(diào)職如果是在勞動契約之預(yù)定范圍內(nèi)時,則調(diào)職只是契約履行之過程,調(diào)職命令僅是勞務(wù)指揮之一種樣態(tài)的事實行為,勞工當(dāng)然必須服從。反之,若調(diào)職超越勞動契約之預(yù)定范圍外時,則調(diào)職即為變更契約內(nèi)容之要約,未得勞工之同意時,調(diào)職對勞工不生拘束力。[7]較之概括的合意說,限定的合意說在一定程度上限制了用人單位的權(quán)力。但是,用人單位為了給自己的人事調(diào)動提供方便,常常會在勞動合同中設(shè)置如下格式條款:“甲方(用人單位)有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要與乙方(勞動者)的工作表現(xiàn),調(diào)整乙方工作,乙方必須服從甲方的安排。”處于弱勢地位的勞動者為了獲得工作機(jī)會,通常會勉強(qiáng)接受該條款。于是,用人單位實際上仍獲得了的不受限制的調(diào)職權(quán)。
3.調(diào)職命令否定說主張用人單位沒有命令勞動者調(diào)職的權(quán)利。勞動者變動工作內(nèi)容或工作地點屬于勞動合同變更的范疇,因而必須每次經(jīng)過勞動者個別的明示或默示的同意,用人單位才能對其進(jìn)行調(diào)職。[8]此學(xué)說不認(rèn)可用人單位可以通過勞動合同的授權(quán)而獲得調(diào)職權(quán),正視了勞動者與用人單位之間的不平等地位。根據(jù)該理論,用人單位調(diào)職權(quán)大大受限,權(quán)利范圍狹小,起到了保護(hù)勞動者的作用。
我國大陸地區(qū)勞動法關(guān)于用人單位內(nèi)部調(diào)職的法律規(guī)定主要包括兩種情形:
1.勞動者與用人單位可以協(xié)商一致進(jìn)行調(diào)職。事實上,我國大陸地區(qū)勞動法并未明確提出用人單位內(nèi)部調(diào)職這一法律概念。然而,無可否認(rèn),它屬于勞動合同變更的范疇,自當(dāng)適用關(guān)于勞動合同變更的條款?!秳趧臃ā返谑邨l規(guī)定:“訂立和變更勞動合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則,不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?!薄秳趧雍贤ā返谌鍡l規(guī)定:“用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以變更勞動合同約定的內(nèi)容?!蔽覀冎?,在合同的履行過程中,公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況或員工的需求等難免會發(fā)生變化。根據(jù)上述規(guī)定,面對這種情況時,勞動者與用人單位可以進(jìn)行協(xié)商,達(dá)成一致意見,改變勞動者的工作地點或工作崗位。
2.勞動者客觀不能勝任工作時,用人單位可以變更其工作崗位?!秳趧臃ā返诙?guī)定:“有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人:(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,醫(yī)療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。”《勞動合同法》第四十條也做了類似規(guī)定。從中我們可以推出這樣一個結(jié)論:用人單位在兩種情形下可以變更勞動者的工作崗位:第一,勞動者患病或非因工負(fù)傷并且醫(yī)療期滿后;第二,勞動者不能勝任工作??傮w來說,根據(jù)我國《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定,變更勞動合同需要雙方協(xié)商一致,可見我國采用了調(diào)職命令否定說。此外,還存在幾種例外情形,即在傷病或其他不能勝任工作的情形下,用人單位可以變更勞動者工作崗位,無需勞動者同意。
1.不“平等”的“協(xié)商”與非“自愿”的“一致”。如前文所述,根據(jù)我國《勞動法》與《勞動合同法》,變更勞動合同要遵循“平等自愿、協(xié)商一致”的原則。然而,這是一個原則性的規(guī)定,缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),在司法實踐中難以操作,也可能會在實際上給予用人單位過多自由。筆者認(rèn)為,可以從程序與實體兩個方面來分析。其中,“協(xié)商”是程序性要求,“一致”是實體性要求。
(1)勞資雙方協(xié)商時地位不平等。在日常生活中,所謂協(xié)商,即共同商量。在用工實踐中往往存在以下種種現(xiàn)象:調(diào)職時,用人單位常常會突然“襲擊”,這就使得勞動者在與用人單位磋商時,處于一個毫無準(zhǔn)備的狀態(tài),無法充分保護(hù)自己的權(quán)益。有時,用人單位為了避免沖突,會采用打電話等方式與勞動者協(xié)商調(diào)職事宜,而非采用面談的方式。這種情況下,勞動者提出抗辯不免存在困難。此外,協(xié)商時,往往只有人事部門的員工與勞動者兩人在場,而無工會代表出席;而勞動者較之用人單位,顯然處于弱勢地位,可能會因為膽怯等心理,不敢主張自己合法、合理的權(quán)利。那么是否但凡用人單位與勞動者經(jīng)過了商量這一步驟,就可以認(rèn)定為法律上的“協(xié)商”了呢?法律的規(guī)定不可能做到事無巨細(xì)、面面俱到,比如我國勞動法中并未明確界定用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)如何“協(xié)商”。具體來說,用人單位準(zhǔn)備與勞動者協(xié)商調(diào)職前,是否需要提前通知勞動者?雙方的協(xié)商是否需要當(dāng)面進(jìn)行?協(xié)商時是否應(yīng)該有工會代表出席?現(xiàn)存法律在這些問題上出現(xiàn)了空白,導(dǎo)致用人單位濫用權(quán)力,對勞動者的程序保障存在缺位。程序正義是實體正義的基礎(chǔ)。在這樣的情況下,勞動者的權(quán)利顯然是無法受到合理保護(hù)的。
(2)勞動者與用人單位就調(diào)職決定達(dá)成一致并非出于自愿。我們都知道,根據(jù)“協(xié)商一致”的要求,當(dāng)勞動者不同意用人單位的調(diào)職決定時,該決定是無法生效的。然而實踐中的情況并非如此簡單。勞動合同雙方的地位顯然是不平等的——用人單位處于強(qiáng)勢地位,勞動者處于弱勢地位。在這樣的情況下,用人單位如果提出一些不利于勞動者的調(diào)職條件,勞動者耽于失業(yè)等風(fēng)險,通常不會抗議該決定,而選擇忍氣吞聲、勉強(qiáng)接受。那么,這是否可以視為雙方合意呢?此外,勞動者與用人單位協(xié)商時,通常不了解新工作崗位、新工作地點的狀況。此時,他做出的決定是以錯誤認(rèn)識為基礎(chǔ)的,那是否是真實的意思表示呢?基于這一錯誤認(rèn)識,其對用人單位調(diào)職決定的同意可否被視作雙方意思表示一致呢?在實踐中,這些問題導(dǎo)致了不少糾紛。
2.用人單位利用格式條款等在勞動合同中擴(kuò)張自己的權(quán)利。如前文所述,盡管我國勞動法大體上采用了調(diào)職命令否定說這一理論,但用人單位常常會在勞動合同中設(shè)置“陷阱”,做出概括式規(guī)定,來達(dá)到規(guī)避法律的目的。首先,用人單位常設(shè)在勞動合同中設(shè)置如前文所述的格式條款:“甲方(用人單位)有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要與乙方(勞動者)的工作表現(xiàn),調(diào)整乙方工作,乙方必須服從甲方的安排?!逼浯危瑒趧雍贤袑ぷ鲘徫坏囊?guī)定往往并不十分明確,如:“在技術(shù)部門工作”,甚至是寬泛地將工作崗位約定為“服務(wù)工作”。事實上,所謂“生產(chǎn)經(jīng)營的需要與乙方的工作表現(xiàn)”并無確切、明晰的標(biāo)準(zhǔn);“技術(shù)部門”的工作則包括了研發(fā)、宣傳、維護(hù)等各種具體的工作崗位;“服務(wù)”恐怕范圍更廣,幾乎可以囊括一個企業(yè)內(nèi)的所有工作崗位。這樣的條款實際上賦予了用人單位廣泛的解釋權(quán),不少工作都可以被解釋為“符合勞動合同的規(guī)定”,這就為其單方調(diào)職提供了極大便利。
3.在“不能勝任工作”的情形下,勞動者的權(quán)利缺乏保障。如前文所述,根據(jù)我國《勞動法》與《勞動合同法》的規(guī)定,當(dāng)勞動者客觀不能勝任工作時,用人單位可以變更其工作崗位。用人單位對該法條的不當(dāng)解讀常常使勞動者陷入困境。依照我們通常的理解,當(dāng)勞動者不能勝任原工作,用人單位為其調(diào)職時,應(yīng)當(dāng)將其調(diào)至一個與其能力相匹配的工作崗位,而非與之能力更不符合的工作。然而現(xiàn)實的情形卻并非都是如此。如在李某案中,李某原從事軟件開發(fā)工作,后因腰椎手術(shù)住院治療。醫(yī)療期滿后,單位根據(jù)李某“不能長時間坐著工作”的醫(yī)囑,安排李某當(dāng)搬運(yùn)工。李某認(rèn)為自己大病初愈,且為女性,并不適合該工作,不服從該調(diào)職決定。根據(jù)《勞動法》第二十六和《勞動合同法》第四十條的規(guī)定,勞動者不能勝任工作,經(jīng)過調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的,用人單位可以解除勞動合同。面對一份其力所不能及的動作,勞動者顯然無法足額完成工作指標(biāo)。況且,勞動者對適應(yīng)新的工作崗位、新的工作環(huán)境總是需要一定的適應(yīng)期,這就使其面臨更大困境。如此,用人單位就獲得了解雇勞動者的主動權(quán)。事實上,不少用人單位就以勞動者不能勝任工作為由,利用調(diào)職手段,最終達(dá)到裁員目的,這對勞動者顯然是不公平的。
筆者認(rèn)為,該規(guī)定包含兩層意思。具體來說,在程序意義上,勞資雙方要在“平等自愿”的基礎(chǔ)上“協(xié)商”;在實體意義上,勞資雙方則要在“平等自愿”的基礎(chǔ)上達(dá)成“一致”的意思表示。立法與司法實踐也應(yīng)當(dāng)從這兩個方面來完善,并且應(yīng)當(dāng)對“平等自愿”這一要求給予相當(dāng)?shù)闹匾暋?/p>
1.勞資雙方協(xié)商時地位應(yīng)平等。在當(dāng)代社會,程序正義早已成為一種不可忽視的重要價值,只有滲透了正當(dāng)精神的正當(dāng)程序才能夠幫助人們實現(xiàn)現(xiàn)代法治。[9]勞動法自然也當(dāng)保護(hù)程序正義,從以下幾個方面來確保勞資雙方在協(xié)商時的平等地位:第一,用人單位準(zhǔn)備與勞動者協(xié)商調(diào)職事宜時,應(yīng)當(dāng)提前若干日通知勞動者,使勞動者有所準(zhǔn)備,不得臨時通知。否則,較之準(zhǔn)備充分的用人單位,勞動者將處于不利地位。第二,用人單位與勞動者必須當(dāng)面協(xié)商,這便于雙方對質(zhì),勞動者也可以及時主張自己的權(quán)利。以打電話、帶口信等方式進(jìn)行的協(xié)商應(yīng)該被視為無效。第三,勞資雙方協(xié)商時,應(yīng)有工會代表出席。工會設(shè)立之目的即保護(hù)處于弱勢地位勞動者。那么,在調(diào)職時,工會就應(yīng)該發(fā)揮作用,維護(hù)勞動者的權(quán)利,使其免受用人單位不當(dāng)調(diào)職的侵害。
2.勞動者與用人單位就調(diào)職決定達(dá)成一致應(yīng)當(dāng)出于自愿。前文已經(jīng)提及,勞動者通常都會答應(yīng)用人單位的調(diào)職要求,以免遭受失業(yè)的困擾。但這并不表明勞動者真正認(rèn)同用人單位的決定。那么該如何判斷勞動者認(rèn)同調(diào)職決定是真的出于自愿呢?我們必須認(rèn)識到,較之民法,勞動法的平等不是絕對的,只有在向處于弱勢地位的勞動者傾斜時,才能實現(xiàn)真正的平等自愿。筆者認(rèn)為,對于提高薪水等有利于勞動者的變更,法律自不必干涉。而對于不利變更,即使勞動者并未明確提出反對,也不代表雙方真正達(dá)成了一致。對此種情況,應(yīng)當(dāng)從調(diào)職結(jié)果上予以考量。比如勞動者的工作技能十分不適合新的工作崗位,或者新的工作地點嚴(yán)重影響其日常生活,則可推測勞動者的“同意”并非真實意思表示。另外,針對勞動者因?qū)π鹿ぷ髁私獠蛔愣庹{(diào)職的情況,勞動者應(yīng)在合理的期限內(nèi)提出異議,否則將視為勞動者對用人單位調(diào)整工作崗位的認(rèn)可。[10]法律應(yīng)當(dāng)對這個合理期限做出規(guī)定,筆者認(rèn)為,以60 日左右為宜。
對于前文所述的用人單位為擴(kuò)張自己權(quán)利所設(shè)置的格式條款,筆者認(rèn)為,在法理上它應(yīng)當(dāng)是無效的,理由如下:第一,勞動者較之用人單位處于弱勢地位,面對用人單位提供的合同,勞動者實際上不具有足夠的協(xié)商能力,以變更、修改相應(yīng)條款。簽訂合同并不意味這他們從內(nèi)心認(rèn)同該條款,這并非其真實意思表示。第二,用人單位根據(jù)前述條款,可以任意變更勞動者的工作崗位、工作地點,這就是說,勞動者隨時都可能被安排調(diào)職,實際上處于一個可以被任意處置的境地。這樣的規(guī)定顯然損害了勞動者平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利,應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。第三,根據(jù)《合同法》第三十九條與第四十條,采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效。因此,在勞動合同中設(shè)置該格式條款,擴(kuò)張自己的調(diào)職權(quán)利,是無效的。但是在實踐中,不少案例中卻認(rèn)可了這些條款的效力,該做法值得商榷。依靠法理來判斷行為的正當(dāng)性自然是無可指摘的,但若在司法中常常需要依賴抽象的法理來做決斷,而無具體法律法規(guī)可以援引,則不免存在不合適之處。一方面,這會對司法構(gòu)成負(fù)擔(dān);另一方面,這也難以使對法律科學(xué)并無深入了解的普通群眾信服。故而,筆者建議在立法的層面進(jìn)一步明確此類條款的效力,以增加可操作性。如規(guī)定用人單位在招聘人員時,應(yīng)該公示工作崗位的性質(zhì)、勞動條件和勞動待遇等,而勞動合同對勞動崗位的約定應(yīng)該與公示的崗位描述相一致。[4]這樣,超出公示或勞動合同約定范圍的工作崗位變動就是無效的,而在其范圍內(nèi)的則為有效。工作地點的變動也同此理。
根據(jù)《勞動法》第二十六條和《勞動合同法》第四十條的規(guī)定,當(dāng)勞動者客觀不能勝任工作時,用人單位有單方調(diào)崗的權(quán)力。這一單方調(diào)職權(quán)是應(yīng)受到法律限制的。我們必須對這一規(guī)定做出準(zhǔn)確的解讀,并進(jìn)一步完善,以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,并有效遏制用人單位不當(dāng)調(diào)職行為。我們必須明確,誠實信用原則是勞動合同法的一項基本原則。用人單位應(yīng)本著誠實信用的原則,提供與勞動者的勞動能力和技能相適應(yīng)的崗位,而不能像上述李某案中的用人單位那樣故意給勞動者提供與其技能和知識水平不符的崗位,有意促成勞動合同的解除條件,達(dá)到解除合同的目的。[11]勞動者調(diào)職后,可能暫時不能適應(yīng)新工作,無法達(dá)到業(yè)績考核指標(biāo)等。因此,法律應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個調(diào)職適應(yīng)期,以免勞動者在適應(yīng)新角色的過程中,因暫時不能足額完成工作指標(biāo),而面臨勞動報酬降低甚至被解雇之虞。在適應(yīng)期內(nèi),勞動者的工作任務(wù)可以按一定比例減少,以免受上述風(fēng)險。
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