劉 焱

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601)

兒童虐待事件在我國(guó)近年呈現(xiàn)頻發(fā)態(tài)勢(shì)。2013年6月2日，《北京晚報(bào)》報(bào)道上海某幼兒園一教師因幼兒坐姿不端正，用幼兒手工剪刀將7名幼兒手臂劃傷。同年3月23日，《北京晨報(bào)》報(bào)道河北三河某幼兒園一教師涉嫌針刺刀劃園內(nèi)幼兒，并迫使幼兒喝尿吃鼻屎。2012年6月28日，《海南特區(qū)報(bào)》報(bào)道深圳某幼兒園一教師因5歲小孩午睡時(shí)與小朋友聊天，用剪刀剪小孩的手腳造成多道傷口。同年10月24日，《錢江晚報(bào)》報(bào)道山西太原某幼兒園一教師在短短10分鐘時(shí)間內(nèi)對(duì)不會(huì)做算術(shù)的兒童實(shí)施毆打，其中一名女孩的臉上竟被狂扇70下耳光。同年10月27日，《武漢晚報(bào)》報(bào)道武漢某小學(xué)一教師因10歲小學(xué)生作業(yè)沒有完成，揪著小孩的臉往墻上猛撞。同日，《中國(guó)青年報(bào)》報(bào)道浙江溫嶺某幼兒園一教師雙手拎著一名小男孩的雙耳，將其雙腳提離地面約10厘米。男孩的耳朵被扯得變形，表情痛苦，張著嘴巴哇哇大哭，而這名年輕女教師卻一臉歡笑。該教師網(wǎng)絡(luò)空間還有多張虐童照片，有將孩子扔進(jìn)垃圾桶的，有用寬膠帶封住孩子嘴巴的，等等。同年10月30日，《中國(guó)青年報(bào)》再次報(bào)道山東東營(yíng)某幼兒園教師針扎多名幼童。相關(guān)案件近年在各地的爆發(fā)，反映出我國(guó)虐待兒童事件并非個(gè)案，法律對(duì)兒童身心健康的保護(hù)存在嚴(yán)重漏洞。

一 增設(shè)虐待兒童罪的必要性

虐待，是指用殘暴狠毒的手段待人。［1］從現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來看，對(duì)兒童實(shí)施各種虐待行為，有以下罪名可以考慮適用:對(duì)兒童的性侵害行為，可以適用《刑法》第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪 (奸淫幼女)、第237條規(guī)定的猥褻兒童罪、第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪;對(duì)兒童故意傷害行為達(dá)到輕傷以上標(biāo)準(zhǔn)的，可以適用《刑法》第234條規(guī)定的故意傷害罪;家庭成員對(duì)兒童虐待的可以適用《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪;對(duì)隨意毆打、辱罵、恐嚇兒童情節(jié)惡劣的可以根據(jù)具體情況考慮適用《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪;對(duì)雇用未滿16周歲未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動(dòng)的等可以適用《刑法》第244條之一規(guī)定的雇用童工從事危重勞動(dòng)罪;對(duì)以暴力、脅迫手段組織不滿14周歲的未成年人乞討的，可以適用《刑法》第262條之一規(guī)定的組織兒童乞討罪。然而從實(shí)踐中看，虐待兒童的行為多種多樣，僅依靠上述幾種罪名，可以針對(duì)部分虐待兒童的行為進(jìn)行防范和打擊，但對(duì)于很多其他虐待兒童現(xiàn)象，如各種未達(dá)到輕傷害標(biāo)準(zhǔn)的故意傷害行為，故意對(duì)幼兒孤立隔離、恐嚇、凍餓、有病不給治療、服用鎮(zhèn)定藥物以及其他非需要藥物、迫使過度運(yùn)動(dòng)、飲食臟污食物或其他有害物品等，《刑法》缺乏相應(yīng)的規(guī)制手段。虐待兒童者基于一定程度的非常態(tài)心理、巧合的客觀環(huán)境，會(huì)實(shí)施各種千奇百怪的虐待行為，許多虐待行為并不會(huì)產(chǎn)生當(dāng)時(shí)能夠鑒定到輕傷害以上的直接后果，如給嫌吵鬧的嬰幼兒服少量鎮(zhèn)定劑藥物，明知是受污染的牛奶給嬰幼兒喂食，有意對(duì)嬰幼兒進(jìn)行長(zhǎng)期孤立隔離，對(duì)嬰幼兒肆意扎細(xì)針等，都對(duì)兒童的身心發(fā)育危害巨大，但短期內(nèi)可能不會(huì)體現(xiàn)出輕傷害以上后果，刑法面臨難以保護(hù)的尷尬。

1．兒童的自我保護(hù)力量與意識(shí)低。嬰兒既毫無自我保護(hù)能力也不可能告發(fā)虐待行為，如果不加強(qiáng)保護(hù)，就會(huì)使違法犯罪人的僥幸心理得以擴(kuò)張，甚至違法犯罪人認(rèn)為沒有對(duì)虐待兒童專門保護(hù)的罪名，從而有恃無恐，虐待情節(jié)愈加惡劣。有學(xué)者指出:兒童作為弱勢(shì)之中的弱勢(shì)，所面臨的風(fēng)險(xiǎn)是其他群體所不可能想象的。兒童的安全，不能指望他們自救，而只能寄希望于強(qiáng)勢(shì)自我約束，或是社會(huì)中存在著可能制約強(qiáng)力意志的法律規(guī)范。如果這個(gè)世界里的強(qiáng)者不屑于制定這種規(guī)范來約束自己，那么，這個(gè)社會(huì)里兒童受虐的災(zāi)難就永遠(yuǎn)無法終結(jié)。［2］美國(guó)在過去二三十年間公開了大量?jī)和}擾者被發(fā)現(xiàn)和被起訴事件，這肯定動(dòng)搖了其他潛在兒童騷擾者的信心，使他們遠(yuǎn)離這類犯罪。［3］

2．虐待罪對(duì)虐待兒童的防范與打擊力度不大。虐待罪是指虐待家庭成員情節(jié)惡劣的行為，實(shí)務(wù)中大量的虐待兒童行為并非家庭成員虐待，虐待罪雖然從罪名的字面意思看似可以懲處虐待兒童行為，但卻鞭長(zhǎng)莫及。而即使是家庭成員虐待，該罪名的效果也非常有限，如父母、養(yǎng)父母、繼父母虐待子女，由于該罪是法定的自訴犯罪 (致被害人重傷、死亡的才是公訴犯罪)，告訴的才處理，除非是有家庭成員陪同，被虐待的兒童自己到法院起訴幾乎是不可能的。有觀點(diǎn)指出:作為兒童，他們本就屬于法律上所稱的無行為能力人或限制行為能力人，他們要提出“告訴”，而監(jiān)護(hù)人往往就是施暴者，如何代為“告訴”?即便這些被虐兒童知道“有困難，找警察”，在一個(gè)充滿暴力的家庭中，莫說兒童，就連多數(shù)受虐婦女也往往由于施暴者的恐嚇與威脅，而不敢告訴或無法告訴。［4］與此同時(shí)，恰恰又因?yàn)樵撟锩亲栽V犯罪，即使公安司法機(jī)關(guān)了解到某兒童遭受虐待，但尚未出現(xiàn)輕傷以上后果時(shí)，也往往不會(huì)主動(dòng)介入。即便從治安管理處罰的角度來看，根據(jù)《治安管理處罰法》第45條第1項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)虐待家庭成員的治安管理處罰，也需要被虐待人要求處理。有觀點(diǎn)亦指出:唯有當(dāng)兒童被虐至重傷、死亡等甚為嚴(yán)重情況而為外界發(fā)現(xiàn)時(shí)，司法機(jī)關(guān)才主動(dòng)干預(yù)和追究，但已造成無法挽回的嚴(yán)重后果，因而建議當(dāng)虐待對(duì)象為兒童時(shí)應(yīng)通過立法賦予司法機(jī)關(guān)更多主動(dòng)干預(yù)介入的權(quán)力。［5］當(dāng)然，將虐待罪的部分情節(jié)如虐待兒童由自訴改為公訴，也只能對(duì)家庭成員虐待兒童的犯罪防控與打擊有所幫助，仍然不足以解決非家庭成員對(duì)兒童的虐待問題。

3．前述案例中浙江溫嶺市某幼兒園幼師被以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留，但依靠尋釁滋事罪打擊虐待兒童行為，運(yùn)用范圍極其有限。一方面，該罪名只能針對(duì)隨意毆打、侮辱、恐嚇兒童的情節(jié)。另一方面，該罪名規(guī)定于《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，其侵害的主要客體是公共秩序，次要客體是他人的人身權(quán)利、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利等，而虐待兒童行為侵害的客體是兒童的人身權(quán)利，在許多情況下以該罪追究刑事責(zé)任基本不可能。如幼兒園教師甲因某幼兒不聽管教，對(duì)其語言頂撞，心懷恨意，借該幼兒與另一幼兒打架之機(jī)，對(duì)該幼兒進(jìn)行毆打責(zé)罰，致其輕微傷，并以該幼兒與其他幼兒打架受傷為借口搪塞該幼兒父母，后又多次實(shí)施該行為，直至被他人舉報(bào)發(fā)現(xiàn)。但要認(rèn)定甲隨意毆打他人構(gòu)成尋釁滋事罪很難成立，因其并非隨意毆打;而且因?yàn)樵撚變旱膫椴粔蜉p傷標(biāo)準(zhǔn)，故甲也不構(gòu)成故意傷害罪。案例中浙江溫嶺某幼兒園教師公安機(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪予以刑事拘留并提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕，但檢察院未批捕，要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。有觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為是傷害未成年人的基本權(quán)利，但并沒有“破壞社會(huì)秩序”，以尋釁滋事罪追究只是為了應(yīng)對(duì)民意。［6］警方經(jīng)補(bǔ)充偵查后認(rèn)為涉案當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪，依法撤銷了刑事案件，對(duì)違法行為人作出行政拘留15日的處罰。

4．如前所述，對(duì)兒童的虐待方法會(huì)因不同的人、不同客觀環(huán)境、不同的虐待對(duì)象而千差萬別，但各種虐待行為導(dǎo)致的結(jié)果是一樣的，即均嚴(yán)重侵害兒童的身心健康。針對(duì)這一法益的侵害， 《刑法》當(dāng)中竟沒有專門保護(hù)該法益的罪名，而需要依靠只能附帶保護(hù)該法益的故意傷害罪等進(jìn)行規(guī)制。兒童是全社會(huì)呵護(hù)的對(duì)象，是祖國(guó)的未來，立法者有必要設(shè)置一個(gè)有針對(duì)性的罪名，專門保護(hù)兒童不受非法地、殘暴地對(duì)待。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，既然要對(duì)兒童進(jìn)行教育，就自然可能進(jìn)行打罵，但現(xiàn)代教育科學(xué)研究已經(jīng)明確，打罵教育只是人類歷史上教育理念與教育方法相對(duì)落后的一種教育手段，其弊端與教訓(xùn)并不少見，而打罵教育也可能成為教師、監(jiān)護(hù)人虐待兒童的一個(gè)合理的緣由。規(guī)定本罪，并非針對(duì)一般意義上人們能夠容忍的打罵等不當(dāng)教育方式，但可以起到在社會(huì)觀念層面減少打罵教育這種落后的教育方式的效果。打罵是一種簡(jiǎn)單、粗暴的教育方式，只有從法律和社會(huì)觀念上反對(duì)這種教育方式，教育者才會(huì)更多地思考新的文明有效的教育方法。

5．虐待兒童行為需要刑法規(guī)制是許多人的共識(shí)，但是采用修改現(xiàn)有的虐待罪還是增設(shè)虐待兒童罪這一新罪，有不同的看法。建議修改虐待罪的觀點(diǎn)指出:增設(shè)虐童罪并不能囊括目前社會(huì)上的所有虐待行為，諸如敬老院、醫(yī)院可能發(fā)生的虐待行為，而擴(kuò)大現(xiàn)有虐待罪的犯罪主體則可以做到。［7］這一觀點(diǎn)從大處著眼，試圖一并解決非家庭成員的虐待老人以及虐待他人等危害行為，是有道理的。但是，筆者不建議采用修改虐待罪的方式一并解決，因?yàn)椴捎眯薷呐按镆徊⒔鉀Q，就意味著要將現(xiàn)行《刑法》虐待罪罪狀中的“家庭成員”的要件刪除，使得虐待罪的主體和被虐待的對(duì)象都突破家庭成員的限制而成為一般人。因?yàn)槿魏稳硕伎赡芘按齼和?、老年人等，所以犯罪主體應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到一般人;要保護(hù)兒童、家庭成員、老年人、其他可能受虐待的人，虐待罪的對(duì)象勢(shì)必也要修改為一般人。這樣，“家庭成員”的要件就自然被刪除了。這樣修改看似一并解決了所有可能發(fā)生的虐待問題，但并非不存在問題:(1)虐待罪在立法時(shí)的特色即在于限定在“家庭成員”之間，立法者并非不知道在非家庭成員之間可能存在著虐待行為，但在立法時(shí)已明確“家庭成員”之間的虐待受刑法規(guī)制，此時(shí)貿(mào)然取消“家庭成員”，可能有違立法本意。(2)一旦虐待者與虐待對(duì)象被修改為一般人，則虐待與被虐待的范圍過于寬泛，加上“虐待”這一概念本身具有一定模糊性，實(shí)踐中可能出現(xiàn)問題。同時(shí)虐待罪的對(duì)象擴(kuò)大為一般人也無必要，畢竟對(duì)成年人來說，不具有“家庭成員”關(guān)系的虐待行為一般是可以自行避免的，如同居的成年男女，男方虐待女方，女方完全可以自行離開，刑法沒有對(duì)之特別保護(hù)的必要。如果男方采用綁縛、恐嚇等方式限制女方離開，有非法拘禁罪規(guī)制。如果男方傷害女方達(dá)到輕傷害以上或者強(qiáng)行與女方發(fā)生性關(guān)系，有故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等規(guī)制。誠然，除了兒童受虐待需要受到法律保護(hù)外，無防御能力或限制防御能力的人也可能遭受虐待而需要法律保護(hù)，如年紀(jì)很大難以自我防御的老年人、因病或其他原因智力受損的人、部分精神病人，對(duì)這些人可能遭受“家庭成員”之外的人虐待，如何保護(hù)也值得研究。有研究者在研究組織兒童、殘疾人乞討罪時(shí)，認(rèn)為沒有必要將老年人包括進(jìn)該罪的對(duì)象范圍，因?yàn)榇祟惉F(xiàn)象很少發(fā)生，老年人具有豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、足夠的生存技能和生活知識(shí)，不管其怎么弱勢(shì)，老年人的地位和未成年人比還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)要高。［8］

二 虐待兒童罪的構(gòu)成要件

筆者認(rèn)為，虐待兒童罪，是指虐待不滿14周歲的兒童且情節(jié)惡劣的行為。父母虐待親生子女的，依照《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪定罪處罰。

1．本罪客體。本罪侵害的客體是兒童的身體與心理健康的權(quán)利。兒童的身心健康，較之于成年人具有一定特殊性，即使當(dāng)時(shí)表面上損害不大，但鑒于其正處于高速發(fā)育階段，潛在的傷害和影響是難以估量的，一些虐待傷害會(huì)成為將來形成各種精神疾病的前因，也可能使兒童在將來的成長(zhǎng)過程中更具有攻擊性、更加孤僻。有觀點(diǎn)指出:虐待給兒童心理造成的創(chuàng)傷往往是災(zāi)難性的，一兩次的虐待即可構(gòu)成童年期創(chuàng)傷性體驗(yàn)，印刻在兒童長(zhǎng)時(shí)記憶或潛意識(shí)中。［9］有調(diào)研表明:兒童期心理虐待和忽視與大學(xué)生外向樂觀、開朗合群、情緒穩(wěn)定等積極個(gè)性特征呈負(fù)相關(guān)，而與多疑剛愎、抑郁自擾、對(duì)環(huán)境的適應(yīng)能力不足等消極個(gè)性特征呈正相關(guān)。［10］當(dāng)個(gè)體受到虐待的時(shí)候，他會(huì)感到無助、自身沒有價(jià)值，長(zhǎng)此以往就會(huì)導(dǎo)致個(gè)體缺乏自尊與自信，等他們成為父母的時(shí)候，可能會(huì)模仿他們?cè)?jīng)接受的教養(yǎng)方式和態(tài)度，對(duì)自己的孩子施以虐待，如此一來虐待就會(huì)成為一個(gè)循環(huán)的怪圈，不斷發(fā)生負(fù)面影響。［11］

本罪的犯罪對(duì)象是不滿14周歲以下的兒童。不滿14周歲以下的兒童尚為幼男、幼女，年齡越低對(duì)自身的保護(hù)與對(duì)違法犯罪的反抗能力越是有限。我國(guó)《刑法》規(guī)定了拐賣兒童罪、拐騙兒童罪、猥褻兒童罪等，但《刑法》條文一直未對(duì)兒童的年齡進(jìn)行界定，通說觀點(diǎn)認(rèn)為兒童是指不滿14周歲的男、女兒童。［12］在雇用童工從事危重勞動(dòng)罪中，《刑法》規(guī)定的是“雇用不滿16周歲的未成年人”，但最高司法機(jī)關(guān)在確定罪名時(shí)將其表述為“雇用童工”，可見該罪名中的“童工”與各罪名中的“兒童”不是一個(gè)概念。1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行＜全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定＞的若干問題的解答》第8條規(guī)定:“《決定》和本《解答》中所說的‘兒童’，是指不滿14歲的人。其中，不滿1歲的為嬰兒，1歲以上不滿6歲的為幼兒?！痹谖覈?guó)14周歲以上的未成年人一般已經(jīng)上初中，已屬于少年，無論從心理上還是體格上對(duì)傷害行為都具有一定的認(rèn)知與反抗能力。

2．本罪客觀方面。由于虐待兒童的行為千變?nèi)f化，在刑法條文中對(duì)客觀方面不宜規(guī)定得過于具體，參考虐待罪的罪狀表述，只規(guī)定“虐待兒童”即可。虐待兒童是指采用針對(duì)兒童而言達(dá)到殘暴狠毒程度的手段。這里的殘暴狠毒，是指對(duì)兒童的肉體與精神進(jìn)行損害、折磨的各種行為明顯超出了社會(huì)一般觀念的容忍度。在社會(huì)一般觀念的容忍度范圍之內(nèi)的，不屬于殘暴狠毒。構(gòu)成本罪還需要虐待行為具有一定連續(xù)性，偶爾一次不構(gòu)成本罪。如教師甲對(duì)不聽話的兒童乙進(jìn)行的體罰超出了社會(huì)一般觀念的容忍，但僅有一次，不宜認(rèn)定為本罪。如果體罰過度造成兒童輕傷害以上的，可以根據(jù)具體情況認(rèn)定為故意傷害罪或過失致人重傷罪。連續(xù)性并非指需要針對(duì)同一兒童，如教師甲對(duì)兒童乙實(shí)施虐待行為后，又對(duì)兒童丙實(shí)施，以此類推，即具有連續(xù)性。虐待兒童罪的成立除了需要有虐待兒童的行為，還需要情節(jié)惡劣。所謂情節(jié)惡劣，是指有以下情節(jié)之一:虐待行為導(dǎo)致了一定嚴(yán)重后果、虐待次數(shù)多、虐待人數(shù)多、虐待方法變態(tài)、社會(huì)影響惡劣等。

虐待行為既可以由作為也可以由不作為方式構(gòu)成，前者如教師對(duì)兒童多次體罰超出社會(huì)一般觀念的容忍，后者如繼母無故不給適齡的繼子女辦理上小學(xué)的入學(xué)手續(xù)，導(dǎo)致其上學(xué)受義務(wù)教育的權(quán)利沒有實(shí)現(xiàn)。由不作為方式構(gòu)成的，行為人需負(fù)有作為義務(wù)，如幼兒園教師丙對(duì)其管理的幼兒存在監(jiān)護(hù)義務(wù)，但長(zhǎng)期對(duì)其管理的幼兒相互間打架視若無睹，采取聽之任之的做法，在情節(jié)惡劣的情況下構(gòu)成本罪。

3．本罪主體。本罪主體是除親生父母之外的年滿16周歲以上的自然人。之所以排除親生父母，主要是基于以下方面的考慮:

其一，所謂虎毒不食子，親生父母對(duì)子女進(jìn)行虐待的可能性低。對(duì)發(fā)生的少數(shù)父母虐待親生子女甚至殘忍虐待致死的，建議通過虐待罪的修改進(jìn)行規(guī)制。

其二，父母對(duì)親生子女有進(jìn)行教育的權(quán)利與義務(wù)，雖然從文明教育的角度我們反對(duì)打罵教育，但從實(shí)踐看，父母與親生子女具有無法割裂的血緣關(guān)系，父母可能會(huì)基于某些客觀情況如親生子女所犯的錯(cuò)誤大小、對(duì)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)等，施加打罵，這種方式客觀上在一定情況下具有一定效果。父母對(duì)親生子女一般在打罵上會(huì)自覺注意適度，一般不會(huì)采用變態(tài)、惡毒的打罵或其他折磨方式，在一定限度范圍內(nèi)的打罵之后，親生子女一般不會(huì)與父母反目成仇，也不會(huì)長(zhǎng)期記恨父母的打罵。雖然存在少數(shù)父母因教育或其他原因毆打過度或以其他方式虐待親生子女的現(xiàn)象，但從維護(hù)家庭關(guān)系穩(wěn)定的整體角度考慮，暫不宜將親生父母作為虐待兒童罪的主體，否則立法跨越過大，與國(guó)情存在偏差。有研究者通過引用相關(guān)調(diào)研數(shù)據(jù)指出:在中國(guó)農(nóng)村地區(qū)受到傳統(tǒng)文化的影響大，認(rèn)為“子不教，父之過”，似乎父母打罵子女是天經(jīng)地義的事，他人無權(quán)干涉，用打罵、罰站、不給吃飯等方式管教孩子的情況比較普遍，在城市家長(zhǎng)對(duì)孩子的教養(yǎng)中，體罰也不鮮見。［13］鑒于我國(guó)當(dāng)前國(guó)情、父母與親生子女的特殊血緣關(guān)系，父母對(duì)親生子女構(gòu)成虐待的，仍應(yīng)以虐待罪進(jìn)行規(guī)制為宜。

其三，虐待罪對(duì)虐待家庭成員的情節(jié)進(jìn)行了規(guī)制，本罪的主體設(shè)置原本可以考慮設(shè)定為排除家庭成員之外的年滿16周歲以上的自然人，但考慮到當(dāng)前我國(guó)離婚率較高，實(shí)踐中繼父母對(duì)繼子女實(shí)施虐待的案件并非個(gè)案。如2012年5月，山西平順縣某5歲女童被繼母長(zhǎng)期虐待，傷痕不斷，最終遭到鈍性暴力作用導(dǎo)致腸管破裂繼發(fā)腹腔感染，死于感染性休克。法院審理認(rèn)為被告人手段殘忍，行為泯滅人性，嚴(yán)重違背了社會(huì)道德，犯故意傷害罪，判處死刑緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。［14］該案件如果能在該繼母平時(shí)對(duì)該女童虐待時(shí)，公安機(jī)關(guān)以虐待兒童罪進(jìn)行介入，該女童就不會(huì)最終被虐待致死。即使是收養(yǎng)關(guān)系成立的養(yǎng)父母與養(yǎng)子女，畢竟也不同于父母與親生子女 (特別是養(yǎng)父母在收養(yǎng)子女后又生育生子女的)關(guān)系，至于其他家庭成員，實(shí)施虐待行為的可能性也相對(duì)較大，且“家庭成員”的概念界定在實(shí)踐中也可能存在困難。狹義的家庭成員應(yīng)當(dāng)是指直系親屬、配偶、有撫養(yǎng)關(guān)系 (包括代為監(jiān)護(hù)中)的成員，其他人員一般不屬于法律保護(hù)的家庭成員范圍，如同居男女、有完全民事行為能力的親戚朋友寄宿等，相互之間不構(gòu)成家庭成員，如有虐待行為的，被侵害人可以自行離開該住所。但實(shí)踐中共同生活的情形必然千奇百怪，如某男帶女兒生活，該男與一婦女時(shí)常住在一起，該婦女虐待該女童，則該婦女與該女童能否視為家庭成員可能存在爭(zhēng)議。本罪主體僅排除親生父母，包含其他家庭成員。

其四，實(shí)踐中存在父母虐待親生子女的情況，有的虐待行為非常殘忍，受害人被虐待致死。如2009年發(fā)生的安徽某婦女用滾燙的水給4歲女兒洗澡致死后拋尸，重慶某男子將12歲女兒捆綁在鐵梯上抽打致死、深圳某男子因女兒站著撒尿?qū)⑵浔┐蛑滤?，上海某男子因其兒子不好好吃飯等瑣事將其毆?個(gè)小時(shí)致死，2010年1月河南某男子因控制不住情緒將2歲的兒子毆打致腦死亡等。［15］由于虐待罪是自訴犯罪，《刑法》規(guī)定除了致被害人重傷、死亡外，告訴的才處理，這對(duì)保護(hù)被虐待兒童的人身權(quán)益非常不利，在被害人本人沒有告訴的情況下，大大減弱了公安機(jī)關(guān)即時(shí)介入的力度，而等到被虐待兒童重傷、死亡時(shí)才介入顯然為時(shí)已晚，故而虐待罪的公訴情節(jié)應(yīng)當(dāng)修改為虐待情節(jié)特別惡劣的，即比該罪基本犯的“情節(jié)惡劣”更嚴(yán)重一個(gè)檔次就應(yīng)規(guī)定為公訴罪。這樣既考慮到維護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定，又能夠?qū)ε按袨橐呀?jīng)發(fā)展到特別惡劣的階段及時(shí)介入防止重傷、死亡等嚴(yán)重后果的發(fā)生。這種修改不僅針對(duì)防范父母對(duì)親生子女的虐待，對(duì)防范實(shí)踐中許多婦女在家庭中受虐待甚至導(dǎo)致重傷、死亡，也是非常必要的。

4．本罪主觀方面。本罪主觀方面是故意，既包括直接故意也包括間接故意。如前述幼兒園教師對(duì)幼兒互相打架不予理睬發(fā)生嚴(yán)重后果的，雖然明知可能發(fā)生傷害后果，但嫌麻煩懶得管理，雖然不追求幼兒傷害的發(fā)生，但放任該結(jié)果的發(fā)生，即屬于間接故意構(gòu)成本罪。沒有虐待的故意，過失導(dǎo)致兒童身心健康遭受傷害的不構(gòu)成本罪。如果沒有虐待的故意但因過失導(dǎo)致兒童遭受重傷害或死亡，可以考慮以過失致人重傷罪或過失致人死亡罪追究刑事責(zé)任。犯罪人虐待兒童的目的不影響本罪的構(gòu)成，如可能是出于教育的目的或者迫害的目的，目的的不同是量刑的影響因素。

5．本罪的刑罰幅度設(shè)置?？紤]到本罪與虐待罪同屬于虐待犯罪行為，且設(shè)置本罪的主要目的是為了預(yù)防，因而本罪的刑罰幅度與虐待罪相同即可，即虐待兒童，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。情節(jié)特別惡劣的，處2年以上7年以下有期徒刑。

虐待兒童罪設(shè)立后將成為對(duì)兒童人身權(quán)益專門全面保護(hù)的基本罪名。本罪可能和相關(guān)犯罪形成競(jìng)合法律關(guān)系:(1)對(duì)兒童進(jìn)行性虐待，達(dá)到虐待兒童罪情節(jié)的，自然也符合強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪，無論從想象競(jìng)合犯從一重處罰的角度，還是從特殊規(guī)定與一般規(guī)定競(jìng)合時(shí)適用特殊規(guī)定的角度 (性虐待作為虐待的特殊形式)，都應(yīng)適用強(qiáng)奸罪等。(2)父母對(duì)親生子女有虐待行為情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)構(gòu)成虐待罪。親生父母以外的家庭成員對(duì)兒童實(shí)施虐待的，本罪規(guī)定與虐待罪的規(guī)定形成特殊與一般的關(guān)系，虐待罪是家庭成員之間互相虐待的一般規(guī)定，本罪對(duì)家庭成員 (親生父母除外)虐待兒童家庭成員作了特殊規(guī)定，依照特殊優(yōu)于一般的原則，應(yīng)構(gòu)成本罪。該種情形不應(yīng)再是原虐待罪規(guī)定的自訴犯罪，而應(yīng)為本罪規(guī)定的公訴犯罪，公安機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)及時(shí)介入。(3)虐待行為對(duì)兒童造成輕傷以上損害后果甚至死亡的，或者在公共場(chǎng)所隨意毆打、辱罵、恐嚇兒童情節(jié)惡劣的，或者以暴力、脅迫手段組織兒童乞討的，或者雇用兒童從事危重勞動(dòng)的，或因虐待行為過失致兒童重傷甚至死亡的，均可能既構(gòu)成本罪，也同時(shí)構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、尋釁滋事罪、組織兒童乞討罪、雇用童工從事危重勞動(dòng)罪等，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)擇一重罪定罪處罰。

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